T.C.
İSTANBUL
5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2021/141 Esas
KARAR NO: 2022/510
DAVA: Alacak (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 03/09/2013
KARAR TARİHİ: 07/09/2022
Mahkememizde görülmekte olan Alacak davası İstanbul 7. Tüketici Mahkemesinin 2013/1857 esas, 2014/1150 karar sayılı, 22/10/2014 tarihli görevsizlik kararı üzerine dosya mahkememize tevzii edilmekle yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirkete ait son ödeme tarihi ... olan ... ve ... hizmet nolu haziran temmuz fatura dönemine ait 2 fatura bir önceki aya göre 100 katından fazla bir tutarda artış göstererek taraflarına tebliğ edildiğini, anılan faturalardaki konuşmaların müvekkiline ait olmadığını, bu hususta davalı şirkete itiraz dilekçesi verildiğini, bir sonuca ulaşılmadığını bildirmiş, dava konusu faturaların iptaline, ödenmesi durumunda istirdata çevrilerek fazla ödenene tutarların dava tarihinden işleyecek faizi ile birlikte iadesi ile yargılama masrafları ve vekalet ücretinin de davalı tarafa yükletilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; öncelikle usule ilişkin itirazlarınız bildirmiş olmakla, davacının tüzel kişi tacir olduğunu, uyuşmazlığa konu telefonların ticari amaçla kullanıldığında tüketici mahkemelerin görevli olmadığını, davanın öncelikle görev yönünden reddi ile davacı tarafından müvekkili kurama başvuru yapıldığını, ancak uzun süreli yurtdışı aramaları yapıldığının tespit edildiğini, bu konuda müvekkili uyarılarak sistemden m. Arası aramaların kapatıldığını, oluşan zarardan davacının sorumlu olduğunu savunarak haksız davanın reddi ile yargılama masrafları ve vekalet ücretininde davacı tarafa yükletilmesini istemiştir.
Mahkememizin 2017/1099 esas 2018/815 karar sayılı 13/07/2018 tarihli karar ilamında; davanın kabulü ile 4.307,50 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine dair karar verilmiştir.
Davacı vekili 30/11/2018 havale tarihli dilekçesi ile mahkeme kararını istinaf etmiştir.
İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesinin 2019/221 esas 2021/327 karar sayılı 09/02/2021 tarihli istinaf ilamında; "Dosya kapsamından; davacı ile davalı ... A.Ş. arasında hat abonelik sözleşmesinin yapıldığı, davacının santralinden, davacının habersiz olduğunu belirttiği yurtdışı aramalar yapıldığı şeklinde bilirkişi görüşü bildirilmiş ise de, bilrkişinin hangi verileri inceleyerek bu sonuca vardığı belli değildir.Dosyaya fatura görüşme detayları celp edilmemiş,hangi zaman diliminde hangi numaranın, kaç kez arandığı tesbit edilmemiş, tamamen soyut ifadelerle rapor hazırlanmıştır.Davacının kendi kurduğu santralin durumu, güvenlik zaafiyeti olup olmadığı, kendi santrali üzerinde antivirüs, antspam, firewall gibi emniyet tedbirlerini alıp almadığı ,tarafların sorumluluğunun sözleşme kapsamında irdelenmediği, böylece yetersiz bilirkişi raporu ve eksik inceleme ile karar verildiği anlaşılmıştır.
Bu sebeplerle, esasa etkili bu delillerin toplanmaması ve karar gerekçesinde değerlendirilmemesi HMK 353/1-a-6 maddesine aykırılık oluşturduğundan , kararın bu sebeplerle kaldırılması,açıklanan şekilde esasa etkili delillerin celbi ,davacı santralı üzerinde gerekli görüldüğü takdirde keşif/bilirkişi incelemesi yapılarak,3 kişilik uzman (elektronik,bilgisayar,haberleşme uzmanları ) bilirkişi kurulundan rapor alınarak ,açıklanan şekilde yeniden yargılama yapılıp bir karar verilmek üzere dosyanın ilk derece mahkemesine geri gönderilmesine" karar verilmiştir.
Tarafların iddia ve savunmaları ile dosya kapsamında celp edilen delillerin dosya kapsamında değerlendirilmesi neticesinde bilirkişi Elektrik Elektronik Mühendisi, Bilgisayar Mühendisi ile Telekomünikasyon ve Haberleşme uzmanından oluşan bilirkişi heyetine tevdii edilen dosyaya tanzim olunan 30/06/2021 tarihli bilirkişi raporunda özetle; Davacı şirketin 20/08/2013 ve 21/08/2013 son ödeme tarihli faturalarda; 18,57 TL + %18 KDV + %15 ÖİV = 24,69 TL, 18,57 TL. + %18 KDV + %15 ÖİV = 24,69 TL toplam 49,38 TL haricinde kalan tutar için menfi tespit talep edebileceği görüş ve kanaatine varılmıştır. 20/06/2013 son ödeme tarihli faturanın tamamından sorumlu tutulabileceği yönünde görüş ve kanaat bildirilmiştir.
Bilirkişi raporunun usulüne uygun olarak tebliğ edilmesi neticesinde tarafların beyan ve itirazlarının dosya kapsamında değerlendirilmesi amacıyla bilirkişi heyetine tevdii edilen dosyaya tanzim olunan 06/12/2021 tarihli bilirkişi ek raporunda özetle; 212 267 55 55 numarasına ait, 20/08/2013 son ödeme tarihli 1.948,25 TL tutarındaki fatura bakımından 1.948,25 TL. x 80/100 = 1.558,60 TL. menfi tespit talebinin olabileceği, 212 288 93 53 numarasına ait, 21/08/2013 son ödeme tarihli 2.359,25 TL tutarındaki fatura bakımından 2.359,25 TL. x 80/100 = 1.887,40 TL. menfi tespit talebinin olabileceği yönünde görüş ve kanaat bildirilmiştir.
Bilirkişi raporunun usulüne uygun olarak tebliğ edilmesi neticesinde tarafların beyan ve itirazlarının dosya kapsamında değerlendirilmesi amacıyla bilirkişi heyetine tevdii edilen dosyaya tanzim olunan 07/03/2022 tarihli bilirkişi ek raporunda özetle; ... numarasına ait, 20/08/2013 son ödeme tarihli 1.948,25 TL tutarındaki fatura bakımından 1.948,25 TL. x 80/100 = 1.558,60 TL menfi tespit talebinin olabileceği, ... numarasına ait, 21/08/2013 son ödeme tarihli 2.359,25 TL tutarındaki fatura bakımından 2.359,25 TL. x 80/100 = 1.887,40 TL menfi tespit talebinin olabileceği yönünde görüş ve kanaat bildirilmiştir.
Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; Dava; davacı iletişim sistemleri ve bilgisayar sektöründe faaliyet gösteren şirketin davalı ... şirketine telefon abonesi olduğu, son ödeme tarihi 20/08/2013 tarihi olan davacı şirkete ait Haziran, Temmuz fatura dönemine ait 3 adet faturaya 100 katından fazla bir tutarda fatura bedeli yansıtılması üzerine faturadaki konuşmaların davacı şirketle ilgisi olmadığı, Yurtdışı aramalarının davacı şirketle yapılmadığı iddiasına dayalı olarak dışarıdan müdahale sonucunda bu konuşmaların yapıldığı iddiasıyla faturaların iptali ile ödenen bedelin davalı şirketten istirdatına ilişkin olduğu anlaşıldı.
İstinaf kaldırma ilamı gereğince, dosyaya fatura görüşme detayları celp edilmiş, hangi zaman diliminde hangi numaranın, kaç kez arandığının tespiti için davalı kuruma müzekkere yazılmış ve cevabi yazı dosya arasına alınmıştır.
Dava dilekçesine ekli davaya konu faturaların 20.08.2013 son ödeme tarihli 1.948,25 TL bedelli, 21/08/2013 son ödeme tarihli 2.359,25 TL bedelli, 20.06.2013 son ödeme tarihli 24,75 TL bedelli 3 adet fatura olduğu görülerek 3 adet fatura toplam bedeli üzerinden harç eksikliği giderilerek yargılamaya devam edilmiştir.
Yargılama sırasında davacı tarafça davaya konu faturaların ödendiğine dair ödeme belgeleri dosyaya sunulmuştur.
Davacının kendi kurduğu santralin durumu, güvenlik zaafiyeti olup olmadığı, kendi santrali üzerinde antivirüs, antspam, firewall gibi emniyet tedbirlerini alıp almadığı, tarafların sorumluluğunun sözleşme kapsamında irdelenerek elektrik, bilgisayar ve telekominasyon ve haberleşme uzmanı bilirkişi heyetinden rapor alınmış olup İstinaf kaldırma ilamı sonrası alınan bu raporda; davacı tarafın IP Santralinin bulunduğu ve güvenlik zafiyetinden yararlanılarak "..." lar vasıtası ile Santralın güvenlik şifresinin kırılarak santral üzerinden yurtdışı görüşmelerin yapılabileceği, santral donanımının dış müdahalelere karşı korunması için bir güvenlik ağının (firewall) kurulması gerektiği, ancak yine de bilgisayar programı vasıtası ile çok fazla şifre girilerek deneme yanılma yoluyla yapılan dış ataklar neticesinde de kırılamayacak bir şifrenin henüz bulunamadığı göz önüne alındığında davacı şirketin kullanmış olduğu telefon santrali nedeniyle bir kusurun bulunamayacağı,
... sahtekârlığının yalnızca ... operatörlerinin değil, aynı zamanda son kullanıcıların da zarar görmesine neden olan kanun dışı faaliyetler olduğu, ... firmasının itibarını korumak amacı ile müşterilere sunulan hizmetlerin yetkisiz kullanımını engellemenin de ... operatörlerinin ilgi alanında olduğu, genel yaklaşım olarak her operatör ve kurumun olağan dışı telefon trafiklerini tespit etmek ve belirlenen eşik değerlerine ulaşıldığında sunulan hizmeti kısmen veya tümüyle durdurabilecek erken uyarı sistemlerini kullanması gerektiği,
Santrallerde uzun çağrıların tespiti için ...Raporlarının (Long call) oluşturulduğu, bu raporların 2 saat süren çağrıları santral teknisyeninin görebileceği şekilde sesli ve ikaz şeklinde raporlar olduğu, böyle bir çağrı geldiğinde teknisyen tarafından görüşmenin izlendiği ve derhal aboneye ulaşılarak oluşan uzun çağrı için bilgilendirme yapılması gerektiği, abone çağrının kendileri tarafından yapılmadığını ifade ederse derhal abonenin çevir sesinin kesildiği ve hizmetin kısıtlandığı, gerekirse aboneye ara fatura çıkartıldığı, bu telefon kısıtlaması neticesinde ... şirketinin fatura tahsilatında sıkıntıya girmemiş olacağı, abone için de yüksek tutarlı faturaların gelmesinin engellenmiş olacağı, bu yüksek düzeyde kontör artış periyodlarının her gün raporlama yapıldığı için sürekli denetim altında tutulacağı, bu durumun santral teknisyenlerinin asli görevleri içerisinde olduğu, aşırı düzeyde yüksek faturaların gelmesinin en büyük sorumluluğunun ... operatörlerine ait olduğu, Anormal telefon kullanımının tespiti yapılarak aboneye bildirimde bulunulması ve abonenin hattının geçici olarak görüşmelere kapatılması gerektiğinden davalının ( ...) yapılan Milletler Arası görüşmelerden sorumlu olduğu kanaatiyle davacı şirketin 20/08/2013 ve 21/08/2013 son ödeme tarihli faturalarından; 18,57 TL + %18 KDV + %15 ÖİV = 24,69 TL ve 18,57 TL + %18 KDV + %15 ÖİV = 24,69 TL olmak üzere toplam 49,38 TL haricinde, kalan tutar için menfi tespit talep edebileceği, 20/06/2013 son ödeme tarihli 18,57 TL + %18 KDV + %15 ÖİV = 24,69 TL bedelli faturanın tamamından sorumlu tutulabileceği belirtilmiştir.
Davalı vekili rapora itiraz dilekçesinde; "davalının sunmuş olduğu güvenli hat yerine davacının kendi kurduğu bina içerisindeki santrali kullandığı ancak güvenlik tedbirlerini almadığını, kendilerinin hat sorumluluk noktasına kadar hattın temin edildiği, bu teminden sonra davacı abonenin kendisi tarafından ankastresinin yaptırıldığı, aktif cihazların temin edildiği, kurdurulduğu ve hizmeti kullanmaya başladığından davalı şirketin sorumluluğunun olmadığı, müşterinin hanesi içerisinde konumlandırdığı santral üzerinde teknik olarak davalı şirketin alabileceği bir önlemin bulunmadığı ancak müşterinin kendisinin istemesi halinde firewall vb yöntemlerle güvenlik önlemlerini tesis edebileceği,
Dava konusu olayda aramaların sistem üzerinden tespiti ile hatların milletler arası aramalara kapatılarak müşterinin çok daha yüksek faturaya maruz kalmasının engellendiği, bunun dışında, davalı şirket tarafından alınabilecek herhangi bir önlemin bulunmadığı, zira davacı müşterinin kendisine sunulan hizmeti, farklı bir firmadan hizmet alarak kurduğu IP santral üzerinden kullandığı, ilgili hatlara dışardan izinsiz erişim ilgili IP santral üzerinden erişim sağlandığından gerekli güvenlik önlemlerinin ilgili IP santral hizmetini veren firma tarafından ya da bizzat müşteri tarafından sağlanabileceği,
Davalı ...'un, Abonelik Sözleşmesinde belirtilen şartlar dahilinde, hattı Abone Dağıtım Kutusuna kadar çalışır vaziyette tutmakla sorumlu olduğu, müşteri sorumluluğunda olan aktif ve pasif teçhizat ile ilgili olarak herhangi bir yükümlülüğün bulunmadığı, davalı Şirketin dava konusu olayda bu nedenle herhangi bir kusuru bulunmadığı,
Davalı Şirketle ile davacı arasında imzalanan Abonelik Sözleşmesi’nin 5.41 maddesi: “... kaynaklanmayan nedenlerle oluşabilecek trafik artışları sebebiyle, maddi ve manevi herhangi bir zarara uğramamak için, antivirüs, antispam ve firewall (güvenlik duvarı) gibi gerekli güvenlik tedbirlerini almak ABONE’nin sorumluluğundadır. ...’dan kaynaklanmayan nedenlerle oluşacak trafik artışları sonucunda ABONE’nin uğrayacağı zararlardan ... hiçbir şekilde sorumlu olmayacaktır. Abone gerekli duyurular ile ... tarafından sunulan ücretli/ücretsiz güvenlik hizmetlerine ait bilgilere ... adresinden ulaşabilecektir. ” “...’dan kaynaklanmayan nedenlerle oluşabilecek trafik artışları sebebiyle, maddi ve manevi herhangi bir zarara uğramamak için, antivirüs, antispam ve firewall (güvenlik duvarı) gibi gerekli güvenlik tedbirlerini almak ABONE’nin sorumluluğundadır. ...’dan kaynaklanmayan nedenlerle oluşacak trafik artışları sonucunda ABONE’nin uğrayacağı zararlardan ... hiçbir şekilde sorumlu olmayacaktır. Abone gerekli duyurular ile ... tarafından sunulan ücretli/ücretsiz güvenlik hizmetlerine ait bilgilere ... adresinden ulaşabilecektir.” şeklinde olduğundan hattın güvenliğinin müşteriye ait olacağının açıkça hükme bağlandığı, abonenin yaşanabilecek risklere karşı uyarılarak tedbir almaya davet edildiği, bu düzenleme gereğince gerekli güvenlik tedbirlerini almak sorumluluğunun tamamen davacının yükümlülüğünde olduğu,
Davacı tarafından iddia edildiği gibi kötü niyetli 3. kişilerce davacı adına kayıtlı telefon hattı üzerinden böyle bir kullanım gerçekleştirilse bile, bu durumda sorumluluğun davacıya ait olacağı, dava konusu olayın, şirketin sorumluluk sınırları dahilinde bulunan alanlarda oluşan herhangi bir güvenlik zafiyetinden yahut hatadan kaynaklanmadığı, davacının hattının ankastresine kadar olan sorumlulukları noktasında her türlü güvenlik önlemlerinin alındığı,
...'un, Abonelik Sözleşmesinde belirtilen şartlar dahilinde, hattı Abone Dağıtım Kutusuna kadar çalışır vaziyette tutmakla sorumlu olduğu, başkaca sorumluluğun bulunmadığı,
Antivirüs, antispam ve firewall (güvenlik duvarı) gibi gerekli güvenlik tedbirlerini almanın abonenin sorumluluğunda olduğunun açıkça belirtildiği, bunun dışında müvekkil şirketin müşterinin farklı bir firmadan aldığı hizmet üzerinde herhangi bir teknik yaptırımda bulunmasının söz konusu olamayacağı, ilgili santrallerde gerekli güvenlik önlemlerinin alınıp alınmadığının hizmet aldıkları santral firmaları tarafından bilineceğinden teknik bir yaptırım yapılması gerekiyorsa da bunun kontrolünün ve uygulamasının sadece o firma yapabileceği,
Davalı şirket abonelerinin verilen hizmet kapsamında sadece çağrının başarılı-kesintisiz şekilde kurulmasından ve ses kalitesinden sorumluluğunun bulunduğu, davalı şirketin sözleşme imzaladığı abonelerinin bilgi ve görüşmelerine ilişkin gizliliğin ve güvenliğin ankastreye kadar sağlandığı," gerekçeleriyle ciddi itirazlarda bulunmuştur.
3 nolu celsede, Mahkememiz 1 nolu celsesinin 2 nolu ara kararı gereğince bilirkişi heyetine HMK. 218 maddesi gereğince yerinde inceleme yetkisi verilmesine ve davacı vekilince 04/05/2021 tarihinde yerinde inceleme yapılacak adreslerin dosyaya bildirilmesine rağmen bilirkişi heyetince yerinde inceleme yapılmadığı, istinaf ilamında belirtilen hususların raporda tartışılmadığı, taraflar arasındaki sözleşmeye değinilmediği, davacının kusuru olup olmadığı ya da davacının ortak kusurlu olup olmadığı, varsa kusura ve ortak kusura ilişkin bir oranın belirtilmediği anlaşılmakla davalı vekilinin rapora itirazının kabulü ile istinaf ilamı doğrultusunda belirtilen hususlarda davacı vekilince bildirilen her iki adreste yerinde inceleme yapılarak rapor tanzimine karar verilmiştir.
Alınan 05.12.2021 tarihli ek raporda; dava konusu her 2 faturaya konu abonelik bakımından istinaf ilamı sonrasında sunulan görüşme kayıtlarının, fatura tutarları ile örtüştüğü, görüşme sürelerine tekabül eden bedellerin fatura tutarları ile uyumlu olduğu, görüşme kayıtlarının tamamının uluslararası görüşme kayıtları olduğu, faturaların adresi olan "..." adresinde yapılan yerinde incelemelerde, davacı tarafından fatura adreslerine konu mahallin tahliye edilmiş olduğu, mahallin inceleme günü itibariyle boş olduğu, davalı kuruma ait binanın bodrum katında Fiber internet kutusunun bulunduğu, kutunun dışarıdan müdahale edilemeyecek şekilde kilitli olduğu, kutunun bulunduğu odanın bina yönetiminin sorumluluğunda olan bodrum katı olduğu, bina yetkilisi ile yapılan görüşme sonucunda binada yakın zamanda tadilat işlerinin yapıldığı, fatura tarihlerindeki tesisatın kaldırılmış olduğu, fatura tarihleri itibariyle davacı şirkete ait telefon santralinin, davacının kullanımındaki bağımsız bölüm içerisinde (kat 5) kurulu bulunduğu,
Fatura tarihleri itibariyle telefon santralinin, davacı kullanımındaki bağımsız bölüm içerisinde olduğundan, santralin konumu ve kurulu tesisat bakımından davacı şirketin kusurunun bulunmadığı,
Davalı kurum vekilinin 06.07.2021 tarihli itiraz dilekçesinde yer alan, “kurumlarınca her türlü tedbirin alınmış olduğu, dava konusu aramaların fark edilmesi ile hattın milletarası aramalara kapatıldığına ilişkin” beyanının belgelendirilemediği, sunulan görüşme kayıtlarında uluslarası görüşmelerin 27/06/2013-02/07/2013 tarihler arasındaki dönemi kapsadığı,
Davacı şirketin faturalar sonrasında adres değişikliğine gittiği, günümüz itibariyle santralinde güvenlik önlemi almış olsa bile, bu durumun 2013 fatura tarihleri itibariyle santraline dışarıdan müdahalelere karşı güvenlik önlemi almış olduğu anlamına gelmeyeceği,
Davacı tarafça kurulan IP santralinin davalı kuruma bildirilmediği, olayın meydana gelmesinde kaldırma ilamında bahsi geçen davacı tarafça alınması gereken güvenlik önlemlerinin (antivirüs, antspam, firewall gibi/emniyet tedbirleri) alınmamış olmasının da etken olduğu, bu kapsamda davacı şirketin % 20 oranında tali kusurlu olduğu,
Taraflar arasında teknik olarak üstün tarafın davalı kurum olduğu, kural koyucu ve sözleşmeyi hazırlayan tarafın davalı kurum olduğu, davalı ...'un, basiretli bir tacir olarak davacı tarafça kurulan IP santralini teknik olarak tespit edebileceği ve olayın bu şekilde bertaraf edebileceği, bu bakımdan gerekli tedbirlerin davalı kurumca alınmadığı, olayın meydana gelmesinde davalı kurumun asli olarak %80 oranında kusurlu olduğu, bu nedenlerle davacının ... numarasına ait, 20/08/2013 son ödeme tarihli 1.948,25 TL tutarındaki fatura bakımından 1.948,25 TL x 80/100 = 1.558,60 TL menfi tespit talebinin olabileceği, ... numarasına ait, 21/08/2013 son ödeme tarihli 2.359,25 TL tutarındaki fatura bakımından ise 2.359,25 TL x 80/100 = 1.887,40 TL menfi tespit talebinin olabileceği görüşü belirtilmiştir.
Davacı tarafça ek rapora karşı; "telefon dolandırıcılığının sorumlusunun, imtiyaz/ ruhsat sahibi ve bu nedenle ağırlaştırılmış özen yükümlülüğü altında hareket etmesi gereken davalı şirket olduğu,
Davalı yanın telefon hattı üzerinden yapılan hukuksuz görüşmeleri rahatlıkla tespit edebileceği, davalı şirketin, telefon kayıtlarını 7/24 takip ettiği veya edebileceği, önceki dönemlere nazaran yaşanan anormal telefon trafiklerini belirleyebileceği, zararının önüne geçebileceği itirazının raporda tespit edildiği,
Davacı firmanın IP santralini kurarak gerekli güvenlik önlemlerini aldığı, IP santral kurulsa dahi davacı firmanın ... şirketinin santralinden çıkış yapacağı, Sözleşmenin 30. Maddesine göre bilirkişilerinde tespit ettiği üzere, anormal bir görüşme tespit edildiğinde ... yetkililerinin uyarı yaparak hattı kesebileceği, Türk Telekomun bu işlemi gerçekleştirmediğini, ... Şirketine göre anormal bir aramanın olmadığı, fakat faturalar ve aranan numaralar incelendiğinde hem aramaların anormal olduğu hem de numaraların davacı firma ile ilgisi olmayan ve dolandırma amaçlı kullanılan numaralar olduğunun bilirkişilerce tespit edildiği, sorumluluğun tümüyle ... Şirketine ait olduğu" yönlerinden itirazlarda bulunulmuştur.
Davalı tarafça ek rapora karşı; "önce itirazlar tekrar edilerek, davalı şirketin davacı tarafa sunulan PSTN servisinin, müşteri IP santral ile kullansa da kullanmasa da sistem kayıtlarında görülecek kayıtların aynı olduğu, IP santralinin davalı şirketçe tespitinin ancak müşterinin konumunda fiziki durum tespitinin yapılarak mümkün olabileceği, IP santrali üzerinde davalı şirketçe güvenlik önlemi alınmasının teknik olarak mümkün olmadığı,
IP telefon santralinde bahsedilen güvenlik açığının, müşteri lokasyonunda fiziksel erişim ile ilgili bir durum olmadığı, güvenlik açığının, santrale IP üzerinden uzaktan erişim sağlanmak suretiyle yani “hackleme” suretiyle gerçekleştirildiği, santralin müşteri konumunda bulunması ile dava konusu olay arasında bir ilişkinin bulunmadığı, ayrıca santralin başka bir konumda olamayacağının doğal olduğu,
Taraflar arasında imzalanmış olan sözleşme hükümlerinde açıkça belirtildiği ve mevcut sistemin işleyişinden anlaşılacağı üzere, davacı adına tahsis edilmiş olan hattın kullanımına ve güvenliğine ilişkin tüm sorumluluğun davacıya ait olduğu,
Davalı şirketin, abonelerinin verilen hizmet kapsamında sadece çağrının başarılı-kesintisiz şekilde kurulmasından ve ses kalitesinden sorumlu olduğu, davalı şirketin sözleşme imzaladığı abonelerinin bilgi ve görüşmelerine ilişkin gizliliği ve güvenliği ankastreye kadar sağladığı, emsal raporlar dikkate alınarak davanın reddine karar verilmesi" yönlerinden itirazlarda bulunulmuştur.
Mahkememizin 3 nolu celsesindeki 3 nolu ara kararındaki tüm hususların tek tek irdelenerek ayrıca abonelik sözleşmesi hükümlerinin hepsi göz önünde bulundurularak özellikle davalının abonelik sözleşmesinin 5.41 hükmüyle ilgili teknik tespit yapılarak bu itirazın değerlendirilerek taraf itirazları tek tek irdelenerek ek rapor tanzimi için dosya bilirkişi heyetine yeniden tevdi edilmiştir.
Davacı tarafça bu aşamada, "sözleşme hükümlerinin genel işlem koşulu niteliğinde olduğu, 5.41. Maddesinin sözleşme metninde olmadığı, ancak bir çok maddede ... adlı özel imtiyaz sahibi şirketin, görüşme trafiğinde bir anormallik gördüğünde, aşırı tutarlarda servisi kesebileceği, abonelik hizmetlerini durdurabileceği şeklinde hükümlerin olduğu (Örneğin Madde 5.30), tek taraflı ve davacının menfaatine aykırı ibarelerin Türk Borçlar Kanunu gereği yazılmamış sayılması gerektiği, ağırlaştırılmış özen borcu altındaki davalı şirketin sorumsuzluk şartı anlamındaki düzenlemelerden yararlanamayacağı" şeklinde itiraz beyan dilekçesi dosyaya sunulmuştur.
Alınan son heyet raporunda; Taraflar arasında Telefon Abonelik Sözleşmesi imzalandığı, bunlaradan ... numarası ... olan hat için yapılan Telefon Abonelik Sözleşmesinde davacı tarafın kullanumına sulunan hat için Seçilen Tarife Paketinin Standart hat olarak ihya edildiği, taraflar arasında imzalanan Abonelik Sözleşmesinin, tarafların isim/unvan ve adres bilgilerininde dahil olduğu toplam 6 (altı) Sayfa ve Toplam 10 (on) Maddeden ibaret olduğu, dosya içeriğine sunulan Telefon Abonelik Sözleşmesinde davalı tarafın idda etmiş olduğu gibi Madde 5.41 fıkrasının bulunmadığı,
Dosya içeriğine sunulan ICR ve suret faturalarda görüşme detayları incelendiğinde, dava konusu her 2 faturaya konu abonelik bakımından; sunulan görüşme kayıtlarının, fatura tutarları ile örtüştüğü, görüşme sürelerine tekabül eden bedellerin fatura tutarları ile uyumlu olduğu, görüşme kayıtlarının tamamının uluslararası görüşme kayıtları olduğu,
Bunlardan ... no’lu Standart Hat Paketli ... hattının Çin ülkesine karşı (uluslararası görüşme) yapılan görüşme kayıtlarında; 30.06.2013 tarihinde; ... ve ... nolu aramaların toplam 43 Adet olduğu, 01.07.2013 tarihinde; ... ve ... nolu aramaların toplam 54 Adet olduğu, Bunlardan ... no’lu Hesaplı Hat Paketli PSTN hattının Çin ülkesine karşı (uluslararası görüşme) yapılan görüşme kayıtlarında; 30.06.2013 tarihinde; ... ve ... nolu aramaların toplam 63 Adet olduğu, 01.07.2013 tarihinde; ... ve ... nolu aramaların toplam 72 Adet olduğu,
Yani davalı tarafın “…dava konusu olay da aramalar sistem üzerinden tespit edilir edilmez hatlar milletler arası aramalara kapatılarak müşterinin çok daha yüksek faturaya maruz kalması engellenmiştir…” iddiasının, dosya içeriğine sunulan görüşme kayıtlarının 2 gün sürdüğü gözetildiğinde davalı tarafın yapılan milletler arası görüşmeleri hemen kapattığına dair iddialarını destekler bir bulguya ulaşılamadığı,
Davacı şirketin faturalar sonrasında adres değişikliğine gittiği, günümüz itibariyle santralinde güvenlik önlemi almış olsa bile, bu durumun 2013 fatura tarihleri itibariyle santraline dışarıdan müdahalelere karşı güvenlik önlemi almış olduğu anlamı taşımayacağı,
Davacı tarafça kurulan IP santralinin davalı kuruma bildirilmediği, olayın meydana gelmesinde davacı tarafça alınması gereken güvenlik önlemlerinin (antivirüs, antspam, firewall gibi/emniyet tedbirleri) alınmamış olmasının da etken olduğu, bu kapsamda davacı şirketin % 20 oranında tali kusurlu olduğu,
Taraflar arasında teknik olarak üstün tarafın davalı kurum olduğu, kural koyucu ve sözleşmeyi hazırlayan tarafın davalı kurum olduğu, davalı ... firmasının basiretli bir tacir olarak davacı tarafça kurulan IP santralini teknik olarak tespit ederek, olayı bertaraf edebileceği, bu bakımdan gerekli tedbirlerin davalı kurumca alınmadığı kanaatine varılarak olayın meydana gelmesinde Davalı kurumun asli (%80 oranında) kusurlu olduğu yönünde görüş belirtilmiştir.
Davacı tarafça yukarıda belirtilen benzer gerekçelerle rapora itiraz edilmiştir.
Davalı tarafça ise önceki itirazlardan farklı olarak, " ... Abonelik Sözleşmesinde belirtilen 5.17 maddesi gereğince, davalı şirketin, hattın Abone Dağıtım Kutusuna kadar çalışır vaziyette tutmakla sorumlu olduğu, müşteri sorumluluğunda olan aktif ve pasif teçhizat ile ilgili olarak herhangi bir yükümlülüğün bulunmadığı, bu nedenle davalının dava konusu olayda herhangi bir kusurunun bulunmadığı" yönünde itirazda bulunulmuştur.
Abonelik Sözleşmesi’nin 5.30 maddesi: “ ... tarafından ABONE’nin hattının normal kullanım düzeyinden çok daha fazla kullaıldığının veya ABONE yeni üye olmuş ise kullanım düzeyinde bir anormalliğin tespiti halinde ya da ABONE zararına hukuka aykırı veya hileli bir faaliyetin varlığı konusunda Türk ...'un haklı şüphesinin var olması durumunda, ABONE’nin çıkarının da korunması amacıyla ... aboneye bilgi vermek suretiyle, fatura tarihinden önce belirlenen miktardaki konuşma bedelini ara ödeme altında talep edebilecek ve telefonu haberleşmeye kapatabilecektir." şeklindedir.
Abonelik Sözleşmesinin 5.17 maddesi: "TÜRK ... sadece bina ankastresine kadar olan hat arızalarında servis verecek olup bina içi telefon tesisatının (ankastre) standartlarına uygun olarak yapımı ile bakım ve onarımı Abonenin sorumluluğundadır. Abonenin bu konudaki yükümlülüğünü yerine getirmemesi nedeniyle meydana gelecek aksaklıklardan dolayı ... sorumluluk kabul etmez." şeklindedir.
Yukarıda belirtilen yerinde inceleme yapılarak alınan bilirkişi raporları, taraf itiraz ve beyanları ile abonelik sözleşmesi hükümleri bir arada değerlendirildiğinde;
Abonelik Sözleşmesi’nin 5.30 maddesi gereğince, olağan dışı kullanım olduğunda bu durumu Türk ... aboneye bilgi vermek suretiyle telefonu haberleşmeye kapatabilecektir. Ancak teknik raporlarda tespit edildiği üzere hattın kapatıldığına dair davalı tarafça bir belge dosyaya sunulmamıştır. Davalı ... firmasının imtiyaz sahibi sıfatıyla aboneye göre güçlü konumda olan basiretli bir tacir olarak davacı tarafça kurulan IP santralini teknik olarak tespit ederek, olayı bertaraf edebileceği halde gerekli tedbirlerin davalı kurumca alınmadığı, dosya içeriğine sunulan görüşme kayıtlarında uluslarası görüşmelerin 27/06/2013-02/07/2013 tarihler arasındaki dönemi kapsadığı gözetildiğinde davalı tarafın yapılan milletler arası görüşmeleri hemen kapattığına dair iddialarını destekler nitelikte bir delili de dosyaya sunmadığı, davacı şirkete ait telefon santralinin, davacının kullanımındaki bağımsız bölüm içerisinde kurulu bulunduğu, fatura tarihleri itibariyle telefon santralinin, davacı kullanımındaki bağımsız bölüm içerisinde olduğundan santralin konumu ve kurulu tesisat bakımından davacı şirketin kusurunun bulunmadığı, bilgisayar programı vasıtası ile çok fazla şifre girilerek deneme yanılma yoluyla yapılan dış ataklar neticesinde de kırılamayacak bir şifrenin henüz bulunamadığı göz önüne alındığında davacı şirketin kullanmış olduğu telefon santrali nedeniyle bir kusurun bulunamayacağı, yüksek düzeyde kontör artış periyodlarının her gün raporlama yapıldığı için sürekli denetim altında tutulacağı, bu durumun santral teknisyenlerinin asli görevleri içerisinde olduğu, anormal telefon kullanımının tespitinin yapılarak aboneye bildirimde bulunularak abonenin hattının geçici olarak görüşmelere kapatılması gerektiğinden davalı Türk Telekomun yapılan Milletler Arası görüşmelerden sorumlu olduğu yönündeki teknik tespitler ışığında heyet tarafından belirlenen davalının %80 oranında asli sorumlu olduğu şeklindeki görüşe mahkememizce de itibar edilmiştir.
Abonelik Sözleşmesinin 5.17 maddesi gereğince, bina içi telefon tesisatının (ankastre) standartlarına uygun olarak yapımı ile bakım ve onarımının abonenin sorumluluğunda olduğu, abonenin bu konudaki yükümlülüğünü yerine getirmemesi nedeniyle meydana gelecek aksaklıklardan dolayı Türk Telekomun sorumluluğun bulunmadığı kararlaştırılmıştır. Dolayısıyla teknik raporlarda tespit edildiği üzere davacı tarafça alınması gereken güvenlik önlemlerinin (antivirüs, antspam, firewall gibi/emniyet tedbirleri) alınmamış olmasının olayın meydana gelmesine etken olduğu gözetilerek davacının gerekli önlemleri aldığına dair teknik raporda herhangi bir tespitin de yapılmaması nedenleriyle davacı taraf bu yönüyle olayın meydana gelmesinde ortak kusurludur. Heyet tarafından belirlenen %20 oranındaki tali sorumluluğa mahkememizce de itibar edilmiştir.
Sonuç olarak teknik heyetçe belirlenen davacının ... numarasına ait 20/08/2013 son ödeme tarihli 1.948,25 TL tutarındaki fatura bakımından 1.948,25 TL x 80/100 = 1.558,60 TL ve ... numarasına ait 21/08/2013 son ödeme tarihli 2.359,25 TL tutarındaki fatura bakımından ise 2.359,25 TL x 80/100 = 1.887,40 TL borçlu olmadığı kanaatine varılmakla davacının 1.948,25 TL bedelli faturadan dolayı 1.558,60 TL borçlu olmadığının ve 2.359,25 TL bedelli faturadan dolayı 1.887,40 TL borçlu olmadığının tespitine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir.
Davacı tarafça ödeme belgeleri dosyaya sunulmakla teknik tespite göre davacının borçlu olmadığı halde ödemek zorunda kaldığı 3.446,00 TL bedelin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte (davacının dava dilekçesindeki talebinin bu yönde olması nedeniyle taleple bağlılık ilkesi gereğince) davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir.
20.06.2013 son ödeme tarihli 24,75 TL bedelli fatura bedelinin standart ücret olduğu dava konusu olayla ilgili olmadığı istinaf ilamı sonrası alınan ilk raporda tespit edilmekle davacı tarafça bu bedelin ödenmesi gerekeceği kanaatine varılmıştır.
H Ü K Ü M : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davacının davasının 24,75 TL bedelli fatura yönünden REDDİNE,
2-Diğer faturalar yönünden davacının davasının KISMEN KABULÜ ile davacının 1.948,25 TL bedelli faturadan dolayı 1.558,60 TL borçlu olmadığının ve 2.359,25 TL bedelli faturadan dolayı 1.887,40 TL borçlu olmadığının tespitine, fazlaya ilişkin talebin reddine,
3-Diğer faturalar yönünden 3.446,00 TL bedelin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine,
4-Harçlar tarifesi uyarınca alınması gereken 235,40 TL karar ve ilam harcından peşin alınan 97,90 + 301,35 tamamlama harcından oluşan toplam 399,25 TL harçtan mahsubu ile bakiye 163,85 TL harcın karar kesinleştiğinde talep halinde davacı tarafa iadesine,
5-Davacı tarafından yatırılan 235,40 TL harcın davalı taraftan tahsil edilerek davacı tarafa verilmesine,
6-Davacı tarafından yapılan; 2.232,00 TL yargılama giderinden davanın kabulü reddi oranında yapılan hesaplama neticesinde 1.775,40 TL yargılama giderinin davalıdan tahsil edilerek davacı tarafa verilmesine,
Bakiye kısmın davacı tarafın üzerinde bırakılmasına,
7-Davalı tarafından yapılan; 95,25 TL yargılama giderinden davanın kabulü reddi oranında yapılan hesaplama neticesinde 19,50 TL yargılama giderinin davacıdan tahsil edilerek davalı tarafa verilmesine,
Bakiye kısmın davalı tarafın üzerinde bırakılmasına,
8-Davacı taraf duruşmalarda vekil ile temsil edildiğinden kabul edilen dava değeri itibariyle AAÜT uyarınca takdiren 3.446,00 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsil edilerek davacı tarafa verilmesine,
9-Davalı taraf duruşmalarda vekil ile temsil edildiğinden reddedilen dava değeri itibariyle AAÜT uyarınca takdiren 886,25 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsil edilerek davalı tarafa verilmesine,
10-Bakiye gider avansının karar kesinleştiğinde talep halinde yatıran tarafa iadesine,
Dair, davacı vekili ile davalı vekillerinin yüzlerine karşı tebliğden itibaren 2 haftalık sürede HMK. 341. maddesi uyarınca istinaf yolu açık olmak üzere karar verildi. 07/09/2022
Katip
¸e-imzalıdır
Hakim
¸e-imzalıdır
"Bu belge 5070 Sayılı Kanun hükümlerince elektronik imza ile imzalanmıştır."