T.C.
İSTANBUL
5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2021/5 Esas
KARAR NO: 2022/92
DAVA: Alacak
DAVA TARİHİ: 05/01/2021
KARAR TARİHİ: 15/02/2022
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesi ile davalı “... A.Ş.” tarafından toplam 1.742 m3 hazır betonun müvekkili şirkete satılarak müvekkilinin "...” adresindeki işyerine 28.05.2019-03.10.2019 tarihleri arasında yaklaşık 5.000 m2'lik zemine döküldüğünü ve dökülen bu beton için toplam 393.584,40.-TL müvekkili tarafından ödeme yapıldığını, 154.379,40.-TL toplam tutarlı ödemenin banka yoluyla peyder pey ve 239.205,00.-TL toplam tutarlı ödemenin ise satıcının adına tahsilat yapmaya yetkilendirdiği Ahmet Başaran isimli kişiye elden makbuz karşılığı ödendiğini, yapılan toplam 393.584,40.-TL ödemeye rağmen satıcı tarafından bugüne kadar toplam 154.379,40.-TL tutarında fatura tanzim edildiğini, ödemesi yapılarak teslim alınan toplam 239.205,00.-TL tutarındaki toplam 1.140 m3 miktarlı beton bedeli için fatura tanzim edilmediğini, satın alınan ve ödemesinin tamamı yapılan zemin betonunun, muhatapça atıldıktan sonra kuruyarak ve standart mukavemete ulaştığında yüzeyde birçok siyah kömürümsü parçacıklar olduğunun görüldüğünü ve bu durumu derhal muhatap davalı yükleniciye sözlü- yazılı ve noter kanalıyla bildirildiğini, davalı tarafından mevcut ayıplı betonun beton kimyasalları uzmanları vasıtasıyla inceletilmiş olduğunu ve ayıplı betonu epoksi boya ile düzeltileceğini sözlü ve noter kanalı ile yazılı olarak bildirildiğini, fakat bahse konu beton yüzeyinin ayıplarının epoksi boya ile düzeltilmesi mümkün olmadığını, müvekkilinin iş yerinin endüstriyel mutfak ekipmanları imalat yeri olup hareket ettirilen metal cihaz ve ekipmanların plastik zeminde çizik ve yırtılmalara sebebiyet vereceğinin kesin olan bir netice olduğundan müvekkilince kabul edilmediğini, işbu ihtarnamelerin tebellüğ edilmesinden sonra ise her zemin yıkamasında siyah kömürümsü parçacıkların yerinden çıkarak zeminde çukurlar oluşturduğunu, ... A.Ş. tarafından satılan ve zemine dökülen ayıplı zemin betonunun tamamen sökülüp atılmasının beton değerini aşan bir maliyet olacağını, ayıplı zemin betonunun üzerine TSE Standartlarına uygun zemin betonu ile mevcut ayıplı zemin betonu arasında ayıp oranındaki fiyat farkının tespiti için taraflarınca "delil tespiti” talebinde bulunulduğu ve ... 10. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin ...D. İş dosyasından bilirkişi raporu hazırlanıldığını ve bu raporda "mevcut yapılan hazır zemin betonunun onarımı mümkün olmadığını, bu nedenle de, bu imalatın komple yeniden yapılmasının gerektiğini, bu açıdan işin 470'inin yenilenmesi gerektiğini tespit ve takdir edildiğini, söz konusu bilirkişi raporunun sonuç kısmında bir hesaplama yapılmak suretiyle, tespit konusu yerde yapılan hazır zemin betonu imalatının yeniden yapılması için günün piyasa rayiçleri dikkate alınarak toplam 339.238,00.-TL masrafa ihtiyaç duyulduğunun tespit edildiğini ve bu rapor dayanak gösterilmek suretiyle davalı-borçlu şirket aleyhine ... 6. İcra Müdürlüğü'nün ...Esas nolu dosyasıyla icra takibi yapılarak borçlu şirkete ödeme emri tebliğ edildiğini ancak borçlu şirket tarafından hiçbir borçlarının bulunmadığının belirtilerek, borç miktarına, borcun dayanağına, faize ve faiz oranına itiraz ettiğini alacağın tahsilini geciktirmeye yönelik haksız ve hukuki dayanaktan yoksun olan bir itirazda bulunarak alacağın tahsilini engellemek ya da geciktirmek için kötü niyetiyle yaptığı itiraz neticesinde icra takibinin durduğunu, taraflarınca itirazın iptali davası açma gereğinin hasıl olduğunu belirterek resen göz önüne alınacak sebeplere davalının ... 6. İcra Müdürlüğü'nün ...Esas Sayılı icra takibine karşı yaptığı haksız ve hukuki dayanaktan yoksun, alacağın tahsilini engellemeye ya da geciktirmeye matuf borca, işlemiş faize, faiz oranına ve diğer fer'i taleplere dair itirazın iptalini, lehlerine asıl alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere icra inkâr tazminatına hükmedilmesini, asıl alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faiziyle birlikte takibin devamını, masraf ve vekâlet ücretinin davalı borçlu tarafa yüklenmesini talep ve dava etmiştir.
Davacı vekili 05/08/2021 tarihli ıslah dilekçesiyle; itirazın iptali konulu davasının ıslah suretiyle alacak davasına dönüştürülerek görülmesi taleplerinin kabulü ile dosyada mübrez 28.07.2021 tarihli bilirkişi raporunun "Kanaat ve Sonuç" kısmında belirtilen "ayıplı kısımların sökülerek yenilenmesi gerektiği, bunun için de 2020 yılı birim fiyatları ile yeni malzeme + eski malzemenin sökülerek atılması bedelinin 54.534,00.-TL olacağına" yönelik tespiti doğrultusunda, 54.534,00.-TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faizi ile birlikte tahsilini, itirazın iptali davası, ıslahla alacak davasına dönüştürülerek, dava değerinin 284.704,00.-TL düşürüldüğünden (İlk dava değeri 339.238,00 TL - Islahla talep edilen değer 54.534,00 TL = 284.704,00 TL) fazla yatırılan peşin harcın taraflarına iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili cevabında, müvekkili şirkete davacı tarafından C25/C30 & C30/37 beton siparişi geçilmiş olduğunu, istenen adrese teslimatı yapıldığını, davacının dilekçesinde belirttiği hazır zemin betonunun sipariş verilmemiş olduğunu belirtilen türlerde hazır beton siparişi verildiğini, davacı tarafın sipariş verirken herhangi bir nitelendirme veya teknik şartname ileri sürülmediğini, bir fizibilite istenmediğini, nerede ve nasıl kullanılacağının belirtilmediğini, sadece faturalara konu beton türlerinin (C 25/30, C30/37) doğrultusunda müvekkilinin ofisine sipariş geçilerek talep oluşturulmuş olduğunu, davacının zemine özgü beton talep edildiği şeklinde beyanlarının gerçeği yansıtmadığını, şap betonu için tavsiye edilen basınç dayanımının C25 olup davacı tarafa temin edilen betonun dayanım miktarının da en az C25 temin edildiğini, müvekkili tarafından düzenlenen faturalara da davacı tarafından herhangi bir itiraz da olmadığını, müvekkil şirketin beton satışı yapmış olup betonun uygulamasını yapmamakta olduğunu, betonun temin edilmesi sonrası hatalı işlem yapılmışsa bunun müvekkiline sorumluluk yükletilemeyeceğini, müvekkilinin sadece betonun teminini gerçekleştirdiğinden temin sonrası betonun uygulaması ve zemine yapılan diğer uygulamaların önem arz etmediğini, tüm bu işlemlerin müvekkilince yapılmadığını, söz konusu müvekkili tarafından yapılan hazır betonun temin edilmesi üzerinden yaklaşık altı ay geçmesi sonrası söz konusu haksız iddiaların ortaya çıktığını, eğer betonda iddia edilen ayıplar mevcut ise bunun ilk anda tespit edilmiş olması gerektiğini, hazır betonun kuruma süresinin 1-2 gün olup davacı tarafça iddia edildiği üzere kuruma sonrası böyle bir ayıp mevcut ise ilk kurumayla da ortaya çıkması gerektiğini ve bu nedenle betonun temini sonrası müvekkili işlemi ve ilgisi olmayan bir uygulama sonucu kabul anlamına gelmemekle birlikte söz konusu ayıp olarak iddia edilen hususların oluştuğunun düşünüldüğünü, kabul anlamına gelmemek kaydıyla bir an için ayıp iddiaları varlığının kabulü varsayımında davacı tarafın ayıp ihbarına ilişkin yükümlülüklerini süresinde yerine getirmediğini, davacının dosyaya ibraz ettiği rapordaki resimlerde teslimden sonra kurumayla birlikte betonun son şeklini aldığını ve olaydan aylar sonra ayıp ihbarı yapılmasının dayanağının bulunmadığını, davacı tarafça yine söz konusu uyuşmazlık kapsamında “... 10. Sulh Hukuk Mahkemesi ... D. İş sayılı” dosya üzerinden yaklaşık temin tarihi üzerinden 1.5 yıl sonra haksız bir şekilde müvekkiline hiç bir tebligat yapılmaksızın delil tespiti istediğini, tarafları yokluğunda keşif yapılarak hatalı ve mesnetsiz, akademik yaklaşımdan uzak bilirkişi raporu hazırlandığını ve raporda kabul anlamına gelmemekle birlikte anlaşılamayan şekilde 339.238 TL gibi hatalı ve afaki bir tutar tespit edildiğini, söz konusu raporda müvekkilinden faturalarda belirtilen ve davacı tarafça sipariş edilen beton türlerinin hiç dikkate alınmamış olduğunu, hiç bu konuda değerlendirme yapılmamış olduğunu, araştırma yapılmadığını, raporda değerlendirmesi gerekeceği hususun faturalarda belirtilen beton türlerinin mevcut olup olmadığının tespitinin yapılmasının gerekmekte olduğunu ve betonun müvekkili tarafından temininden sonra betonun kim tarafından ve nasıl uygulandığı hususunda da tek bir cümle bulunmadığını, söz konusu bilirkişi raporunun mahkemece dikkate alınmaması gerekmekte olup öncelikle davanın reddini mahkeme aksi kanaatte ise tarafından konusunda uzman ve ehil bilirkişilerce konunun irdelenerek bilirkişi raporu alınmasını talep ettiklerini, müvekkilinin sadece sipariş edilen betonun temin işlemini gerçekleştirmiş olduğunu ve zeminin düzenlenmesi ile diğer işlem süreçlerinden müvekkili şirketin herhangi bir işlem ve alakasının bulunmadığını, davacı tarafın sipariş verirken herhangi bir nitelendirme veya teknik şartname ileri sürmediğini, müvekkilden bir fizibilite istenmediğini, nerede ve nasıl kullanılacağı belirtilmediğini, sadece faturalara konu beton türleri (C 25/30, C30/37) doğrultusunda müvekkil ofise sipariş geçilerek talep oluşturulmuş olduğunu ve davacının müvekkili şirkete betonun nerede ve nasıl kullanacağı belirtilmediğini, bu hususların hiçbirine davacı tarafça yaptırılan delil tespit dosyasındaki bilirkişi raporunda değinilmemiş olduğunu, tüm bu nedenlerden dolayı müvekkili aleyhine haksız olarak başlatılan ve borca, ferilerine itiraz edilen icra takibi haksız olmakla birlikte huzurunda açılan davanın reddi gerekmekte olduğunu haksız davanın reddini, davacının haksız kazanç elde etmeye çalışması nedeni ile %20 den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatını, yargılama masrafları ve ücret-i vekâletin davacı tarafa yüklenmesini, talep etmiştir.
Dava, icra takibine itirazın iptali ve icra inkar tazminatı verilmesi istemine ilişkindir. Davacı davasını ıslah ederek 54.534 TL nın davalıdan tahsilini istemiştir.
Dava konusu ... 6. İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasının incelenmesinde, davacının davalı aleyhinde 339.238,00-TL nın tahsili bakımından takibe geçtiği, ödeme emrinin takip borçlusuna tebliğ edildiği ve 14/12/2020 tarihinde borca ve ferilerine itiraz edildiği, takibin durduğu anlaşılmıştır.
... 10. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin ... D.İş sayılı dosyasının incelenmesinde; tespit kapsamında inceleme yaptırıldığı ve rapor alındığı, inceleme sonucunda zemin betonu imalatının ayıplı olduğu, problemin açığa çıkarılması için karışımın evsafının incelenmesinin laboratuvar ortamında yapılması gerektiğini, TSE standatlarına uygun zemin imalatı ile yapılan iş arasındaki imalatın maddi olarak değer farkının 329.238,00 TL olduğu, ekipman ve malzeme boşaltılması ve yeniden yerine konulması için harcanacak 10.000 TL ile birlikte tespit talep eden-davacı zararının 339.239,00 TL olduğunun, ayrıca işin yapılması için 20 günlük süre gerektiğinin rapor edildiği görülmüştür.
Dosyanın mali müşavir bilirkişi..., İnşaat Mühendisi Bilirkişi ... ve İnşaat Mühendisi Bilirkişi ...'e verilerek; davaya konu betonun döküldüğü mahalde, inşaat mühendisi bilirkişiler ile birlikte 13/04/2021 günü saat 14:00 de keşfen inceleme yapılmasını, defter incelemesinin aynı gün 11:30 da yapılmasını isteyerek rapor düzenlemesi istenilmiş, bilirkişiler; davacıya ait ... İli, ... İlçesi, .., ... Mahallesi, ... Sokak, No:12 adresinde bulunan atölyede yaklaşık 5.000 m2 lik alana 1.742,00 m3 hazır beton dökülmüş olduğu, davacının bu betonu davalıdan satın aldığı, yer betonunda 1 mm - 5 mm çapında yer yer oyulmalar olduğu, oyukların yoğun olduğu kısımların bütün alanın ortalama olarak %10 una tekabül ettiği, bu kısımlara dökülen betonun ayıplı olduğu ve bunun sorumlusunun davalı olduğu kanısına varıldığı, ayıplı kısımların sökülerek yenilenmesi gerektiği, bunun için de 2020 yılı birim fiyatları ile yeni malzeme * eski malzemenin sökülerek atılması bedelinin 54.534,00 TL olabileceği ve 15 günlük bir zaman alacağı kanısına varıldığı, taraf defterlerinin incelenmesi sonucunda, tarafların alacak-borç bakiyelerinin bulunmadığı, Davacı Tarafın Davalı Taraftan bir alacak bakiyesinin söz konusu olmadığı, davalı tarafın davacı tarafa bir borç bakiyesinin olmadığı, davanın konusunun faturadan veya ödemeden kaynaklı bir alacak bakiyesinin talebi şeklinde olmadığı, icra inkar tazminatı ile ilgili kararın Sayın Mahkemeye ait olduğu sonuç ve kanaatine varıldığı 29/07/2021 tarihinde rapor edilmiştir.
Aldırılan bilirkişi raporu taraflara tebliğ edilmiş, hüküm kurmaya elverişli olmadığından, dosyanın önceki bilirkişilere verilerek; taraflar arasındaki iş nedeni ile yapılan işin gizli ayıp olup olmadığı, davacının davalıdan talep ettiği betonun zemin betonu mu, bu betonun seçilmesinde tarafların kusurunun olup olmadığı, betonun seçilmesi nedeni ile ayıbın oluşmasının mümkün olup olmadığı incelenerek ek rapor düzenlemesi istenilmiş, bilirkişiler; betonun zemin betonu olup olmadığı önemli değildir. Önemli olan betonun yapısının fen ve sanat kaidelerine uygun olup olmadığıdır. Davacı davalıdan belli sınıfta beton istemiştir. Daha öncede, davacının yan taraftaki binası için benzer şekilde beton talep edilmiş ve bu talep yerine getirilmiştir. Burada herhangi bir sorun olmadığı anlaşılmaktadır. Betonun seçilmesi ile ilgili bir kusur varsa bunun davalıdan kaynaklandığı sonucuna varılmaktadır. Davalının kullandığı agrega malzemesinde bir sorun olduğu sonuç ve kanaatine varıldığı 24/11/2021 tarihinde rapor edilmiştir.
Tüm dosya kapsamı bir bütün olarak değerlendirildiğinde; Davanın icra takibine itirazın iptali ve icra inkar tazminatı verilmesi istemine ilişkin olduğu, taraflar arasında davalı tarafın davacının iş yerine hazır beton imal ve temini konusunda anlaşmaya varıldığı, yapılan işin eksik ve ayıplı olması nedeni ile davalıya ihtarname gönderildiği ve tespit yaptırıldığını, tespit kapsamında davalı tarafça yapılan hazır zemin betonunun onarımının mümkün olmadığını ve işin %70 inin yenilenmesinin gerektiği, bunun da maliyetinin 339.238,00 TL olduğunun rapor edildiğinden bahisle, davalı aleyhinde ... 6. İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile bu bedelin tahsili bakımından icra takibine geçtiği, itirazın iptali taleplerini ıslah ile alacak talebi olarak değiştirdiği, davalının davacının kesilen faturalara itirazının olmadığını, müvekkilinin yaptığı işte kusurlu imalatının bulunmadığını, tespitin iş tesliminden 1.5 yıl sonra yapıldığını, rapordaki tespitleri kabul etmediklerini beyan ile davanın reddi gerektiğini savunduğu görülmüştür.
Mahkememizce davacının iş yerinde konusunda uzman inşaat mühendisi bilirkişiler vasıtası ile yaptırılan keşfen inceleme sonucunda; davacının işyerinin yaklaşık 5.000 m2 lik alanına kurulu bulunduğu, zeminde delikler olduğu, bu deliklerin bütün alanın % 10 u mertebesinde olduğu, iş akışını etkiler nitelikte olmadıkları, ayrıca yer zemininde önemsiz çatlaklar ve renk farklılıkları görüldüğü, deliklerin yoğun olduğu yerlerin onarımı için betonun kırılmasının ve yenilenmesinin gerekeceği, 2020 yılı fiyatları ve beton kırımı ile moloz atımı için katlanılacak maliyet ile birlikte işin 15 günlük sürede 54.534 TL na yapılacağı tespit ve rapor edilmiştir.
Tarafların ticari defter ve kayıtları ile dosya kapsamı üzerinde mali müşavir bilirkişi vasıtası ile yaptırılan inceleme neticesinde, davalı tarafça 2019 yılında davacıya 154.379,40 TL tutarında fatura kesildiği ve davacı tarafça ödemesinin yapıldığı, 2020 ve 2021 yılları defterlerinde taraflar arasında bir hareketin görülmediğinin anlaşıldığı rapor edilmiştir.
Davalı tarafça yapılan imalattaki kusurların gizli ayıp niteliğinde olduğu, imalatın zemine uygulandığı, davalı tarafça seçilen malzemenin sorunlu olduğu, betonun yapısının fen ve sanat kurallarına uygun olmadığı bundan ve malzemenin kusurlu olmasından ötürü zeminde delik, çatlak ve renk farklılıklarının meydana geldiği; mahkememizce yaptırılan keşfen inceleme neticesinde aldırılan bilirkişi heyeti raporunun ve ek raporun, tarafsız, bilimsel veriler ve dosya kapsamı ile uyumlu, ayrıca denetime elverişli olduğu, davacının davalı tarafça yapılan ayıplı imalatı onarması için katlanacağı masrafın 54.534,00 TL olduğu, bu miktarın davalıdan tahsilini talep etmekte haklı olduğu kanaatine varılmış, davacının 339.238,00-TL nın tahsili bakımından başlatılan icra takibine itirazın iptali talebini, ıslah ile 54.534 TL nın davalıdan tahsili şeklinde ıslah ettiği anlaşılmakla, davacının davasının 284.704,00 TL üzerinden feragat nedeniyle reddine, 54.534,00 TL üzerinden dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile davanın kabulüne ve davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davacının davasının 284.704,00 TL üzerinden Feragat nedeniyle REDDİNE,
-54.534,00 TL üzerinden dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile KABULÜNE ve davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,
2-Davanın feragat nedeniyle reddedilen kısmı üzerinden Harçlar Yasası uyarınca tayin ve takdir olunan 80,70 TL harcın ve davanın kabul edilen kısmı üzerinden hesap edilen 3.725,22 TL harcın davacı tarafça dava açılış aşamasında yatırılan 4.097,15 TL peşin harçtan mahsubu fazla harç olan 291,23 TL'nin tahsil karar kesinleştiğinde talep halinde davacı tarafa iadesine,
3-Bakiye 3.725,22 TL peşin harcın davalıdan tahsili ile davacı tarafa verilmesine,
4-Davacı tarafından yapılan; posta tebligat, müzekkere, keşif gideri ve bilirkişi ücretleri oluşan toplam 4.259,40 TL yargılama giderlerinden davanın kabulü reddi oranında yapılan hesaplama neticesinde 684,72 TL yargılama giderinin davalıdan tahsil edilerek davacı tarafa verilmesine,
Bakiye kısmın davacının üzerinde bırakılmasına,
5-Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden, davanın kabul edilen kısmı üzerinden, karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesaplanan 7.889,42 TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6-Davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden, davanın reddedilen kısmı yönünden, karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesaplanan 28.379,28 TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
7-Davalı tarafından belgelendirilen bir yargılama masrafı olmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına,
8-Karar kesinleştiğinde ve talep halinde kullanılmayacak olan gider avansının ilgilisine iadesine,
9-6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu 18/A-13. Maddesi uyarınca ve Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği Tarife hükümleri uyarınca Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen 1.320,00 TL arabuluculuk giderinin 212,00 TL sının davalıdan 1.108,00 TL sının davacıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
Dair davacı vekilinin ve davalı vekilinin yüzüne karşı gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık sürede İSTİNAF YOLU açık olmak üzere karar verildi. 15/02/2022
Katip Hakim
e-imzalıdır e-imzalıdır
"Bu belge 5070 Sayılı Kanun hükümlerince elektronik imza ile imzalanmıştır."