T.C.
İSTANBUL
5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2021/641 Esas
KARAR NO: 2022/139
DAVA: Menfi Tespit (Abone Sözleşmesi)
DAVA TARİHİ: 19/11/2014
KARAR TARİHİ: 01/03/2022
Mahkememizde görülmekte olan Menfi Tespit davasının mahkememizce yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının davalı ile 11.05.2009 tarihinde ... nolu doğal gaz abonesi sözleşmesi imzaladığını, almış olduğu doğal gazın bedelini düzenli ödediğini, Haziran – Temmuz döneminde sayacı okumaya gelen görevlilerin sayaç mührüne dokundukları ve doğal gaz sayacına müdahale ettiklerini tespit edince personele kimlik bilgisi sorulmuş ve neden tutanak tutmadan sayaca müdahale ettiklerinin sorulduğunu, davalı personelin olay yerinden uzaklaştığını, daha sonraki sayaç okumalarında davacının davalı personeline kimlik sormaya ve sayaç okunurken yanlarında bulunmaya başladığını, davalının 09.09.2014 tarihinde sebep yokken sayacı sökerek başka bir sayaç taktığını, Sayaç sökme takma tutanağından anlaşılacağına göre davalı çalışanlarının herhangi bir neden göstermeden sayacı değiştirdiklerini, davacının işlem yapan personel hakkında 12.09.2014 tarihinde davalı kuruma şikayette bulunduğunu, davalı tarafından davacıya 16.10.2014 tarih ve ... sayılı yazı ile 21.07.2014 tarihli kontrolde sayaca müdahale edilerek kaçak doğal gaz kullanıldığını tespit ettiğinden 158.899,38 TL kaçak doğal gaz faturası tahakkuk ettirilen fatura bedelinden dolayı borçlu olmadığının tespiti ile yargılama masrafları ve vekalet ücretininde davacı tarafa yükletilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; avacının doğal gaz abonesi olduğunu, tesisat numarasının... olduğunu, EPDK’na ulaşan ve ilgili kurumca davalıya ulaştırılan davacının gaz sayacına müdahale edildiğine dair başvuru üzerine mahallinde davalı tarafından yapılan kontrollerde kaçak doğal gaz kullandığını tespit ettiğini, 158.899,388 TL kaçak doğal gaz faturası tahakkuk ettirildiğini, Kaçak doğal gaz faturasının taraflar arsındaki sözleşmeye ve doğal gaz piyasası mevzuat hükümlerine uygun olduğunu, davacı ile akdedilen sözleşmede davacının tesisatına ...’ın onayı olmadan müdahale edilmeyeceğini, müdahale edilmesi halinde meri mevzuat hükümlerinin uygulanacağının hüküm altına alınacağını, davacının 24.04.2009 tarihinde sözleşme yaparak gaz kullanmaya başladığını, davacının ticari faaliyetinde üretim ve ısınma amaçlı doğal gaz kullandığını, dava konusu ... numaralı sayaca 06.09.2010 tarihinde ambalaj yapıldığını, 21.07.2014 tarihinde yapılan kontrolde sayaca yapılan kaplama sökülerek sayaç mührüne müdahale edildiğinin tespit edildiğini, 09.09.2014 tarihinde 167302m3 sayaç göstergesi üzerinden sayaç değişim işlemi yapıldığını, davacının sayaca tüketimi gösteren sayaç üzerindeki numaralara müdahalede bulunmak suretiyle gerçekleştirdiğini, davacının sayaca yaptığı müdahalenin yapılan tespitler sonucu tutulan tutanaklar, sayacın fotoğrafları, tüketimlerin geriye doğru incelenmesi ve sayacın incelenmesi sonucu tespit edildiğini, 21.07.2014 tarihinde yapılan sayaç kontrolünde göstergenin 1667772 m3 olarak tespit edildiğini, numaratör kısmındaki kurşun mühür tahrip edilerek sayaca müdahale edildiğini, sayacın önceki kurşun mührünün paslı, yeni resimlerindeki mührün yeni olduğunun tespit edildiğini, değiştirilen sayaç yerine ... tip ... nolu sayacın takıldığını, müdahaleli ... nolu eski sayacı değerlendirme komisyonunun incelediğini, 29.09.2014 tarihli komisyon toplantı tutanağı formunda “sayacın numaratör kısmındaki kurşun mühür (damga) tahrip edilmiş, yerinde alınan fotoğraflarda sayacın önceki kurşun mührünün paslı, yeni resimlerdeki kurşun mührün yeni olduğunun gözlemlendiği, 07.04.2012 tarihinden itibaren tüketimlerde belirgin bir şekilde düşüş tespit edildiği, yapılan tespitler doğrultusunda sayaca müdahale edildiğine” oy birliği ile karar verildiğini, 07.04.2012 tarihinden tüketimde ciddi düşüklük olduğunu, davalının Doğal Gaz Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği 42. Maddesine göre kaçak doğal gaz miktarını hesapladığını, kontroller sırasında düzenlenen belgelere dayanılarak hesaplanmak suretiyle kullanım süresi ve bu süre içerisinde tüketilen doğal gaz miktarı dikkate alınarak madde 52’ye göre davacıya tahakkuk ettirildiğini, geriye dönük 1 yıl üzerinden abonenin sağlıklı dönem tüketimlerinin ortalaması (47653 m3) esas alınıp, ilgili dönemde ödenmiş 6713 m3 düşürüldükten sonra kalan tüketim %200 kaçak doğal gaz kullanım bedeli toplamının faturalandığını, davacının tesisatında takılı olan ... tipi ... numaralı sayaca müdahale ederek tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle kaçak doğal gaz kullandığının tespit edildiğini, yapılan işlemlerde mevzuata aykırılık bulunmadığını savunarak haksız davanın reddi ile yargılama masrafları ve vekalet ücretininde davacı tarafa yükletilmesini istemiştir.
Mahkememizin 2014/1358 esas 2019/382 karar sayılı 10/04/2019 tarihli mahkeme ilamında; davanın reddine karar verilmiştir.
Mahkeme kararını 07/11/2019 havale tarihli dilekçesi ile davacı vekili tarafından istinaf edilmiştir.
İstinaf Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesinin 2019/2142 esas 2021/2193 karar sayılı 13/09/2021 tarihli kaldırma ilamı dosya arasına alınmıştır.
İstinaf ilamı sonrasında tarafların iddia ve savunmaları celp edilen delillerin dosya kapsamında yeniden değerlendirilmesi amacıyla Mali Müşavir ile Makine Mühendislerinden oluşan üç kişilik bilirkişi heyetine tevdii edilen dosyaya 04/01/2022 tarihinde tanzim olunan bilirkişi raporunda özetle; Davacının Doğalgaz Abone Bağlantı Sözleşmesi’nin tarihi 24.04.2009, tesisat nosu... dir.
Davalı, 21.07.2014 Saha Kontrol ve Tespit Tutanağında ...nolu tesisata ait ... nolu sayacın yapılan kontrol sonucunda “sayaca yapılan kaplama sökülmüş mühre müdahale edilmiş” olduğu tespit edilmiştir.
Davalı, 09.09.2014 tarihli “Sayaç Sökme Takma Tutanağı”ında ... nolu sayacın söküldüğü, ... nolu sayacın takıldığı belirtilmiştir.
Davalının 29.09.2014 tarihli komisyon toplantı tutanağı formunda “sayacın numaratör kısmındaki kurşun mühür (damga) tahrip edilmiş, yerinde alınan fotoğraflarda sayacın önceki kurşun mührünün paslı, yeni resimlerdeki kurşun mührün yeni olduğunun gözlemlendiği bilgileri yer almaktadır.
Davalı kaçak doğalgaz kullanımı sebebiyle davalıya 15.10.2014 tarihli ve ...seri nolu fatura 158.899,38 TL tahakkuk ettirmiştir.
Bilirkişi heyetimiz 2014/1358E nolu dosyadaki kök raporda sayaca müdahale edildiği kanaatine varmıştır.
Bilirkişi heyetimiz 11.12.2018 tarihli ek raporda davacı ve davalının itirazlarına cevaplarını sunmuştur.
Raporun 1, 2 ve 3. sayfasında, tabloda dosyada bulunan ekstredeki gaz tüketim değerleri alınarak hazırlanmış tüketim değerleri toplam 354 (gün sayısı), 47686 doğalgaz tüketimi(m3), Tüketim / gün 134,71 olarak tespit edilmiştir.
8.09.2010 – 2.10.2012 tarihleri arasında ortalama tüketim 47270.7 m3/yıldır. 2012 – 2013 yılında doğalgaz tüketiminin daha önceki yılların ortalaması olan 47270,7 m3/yıl değerinin altında kalarak 10011 m3/yıl, 2013 – 2014 yılında ise doğalgaz tüketiminin ise 6775 m3/yıl olduğu tespit edilmiştir.
6 Ağustos 2004 tarih ve 25545 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Kaçak veya Usulsüz Doğal Gaz Kullanımı Durumunda Uygulanacak Usul ve Esaslara göre Madde 2 — Kaçak olarak doğal gaz kullanma süresi; kontrol, mühürleme, sayaç açma-kapama, sayaç değiştirme, sayaç sökme-takma, pil değiştirme, doğal gaz kullanım sözleşmesi imzalanması, varsa daha önce kaçak doğal gaz kullanıldığına ilişkin tutanak ve hatlara bağlantı yapılması işlemlerinden en son yapılanın işlem tarihi ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihe kadar olan süredir. Bu süre bir yılı aşamaz.
Madde 3 — Kaçak olarak kullanılan doğal gaz tüketim miktarı, Doğal Gaz Piyasası Dağıtım ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 42 nci maddesi (a) ve (b) bentleri hükümlerine göre hesaplanır.
Madde 4 — Kaçak olarak kullanılan doğal gaz tüketim bedeli; kaçak doğal gaz kullanım miktarı ve faturalandırmanın yapıldığı tarihteki cari perakende satış fiyatı esas alınarak hesaplanır. Dağıtım şirketi, müşterilerle yapacağı anlaşma ve sözleşmelerde kaçak doğal gaz kullanım miktarının % 200’üne kadar, tekerrürü halinde ise % 300’üne kadar "kaçak doğal gaz kullanım bedeli" uygulanabileceğine ilişkin hükümlere yer verebilir.
Dağıtım şirketi, usulsüz doğal gaz kullanımının tespit edilmesi durumunda, tespitin yapıldığı tarihte geçerli olan sayaç açma-kapama bedelinin 3 katına kadar "usulsüz doğal gaz kullanım bedeli" tahsil edilebileceğine ilişkin hükümlere anlaşma ve sözleşmelerde yer verebilir.
Kaçak veya usulsüz doğal gaz kullananların dağıtım şirketinin mülkiyetinde bulunan cihaz ve tesislere verdiği zarar ve ziyan rayiç bedel üzerinden tahsil edilir.
Bilirkişi heyetimiz 11.12.2018 tarihli ek raporda Şirketin 2011 yılında 407.704,54 TL net satış geliri, 2012 yılında 412.936,36 TL net satış geliri mevcut iken, 2013 yılında 217.068,65 TL olarak net satış geliri gerçekleştiği,2013 yılında satış gelirlerinde 2012 yılına göre %48 düşüş olduğu ve yine 2014 yılında 2012 yılına göre satış gelirlerinde %25 düşüş olduğu hususları mevcut olduğu görülmüştür.
Şirketin dönem karının da 2012 yılında satışların %8 oranında, 2013 yılında ise %3 ü oranında kayıtlandığı hususları mevcuttur tespitinde bulunmuştur.
Tüketim ekstersine göre 04.09.2013 – 09.09.2014 tarihleri arasında doğalgaz tüketimi 6775 m3/yıl dır. 8.09.2010 – 2.10.2012 tarihleri arasında ortalama tüketim 47270.7 m3/yıldır. 2013 yılında satış gelirlerinde 2012 yılına göre %48 düşüş olduğu ve yine 2014 yılında 2012 yılına göre satış gelirlerinde %25 düşüş olduğu göre 04.09.2013 – 09.09.2014 tarihleri için satış gelirlerinde düşüş ağırlıklı ortalaması ortalama; 2013 yılında (eylül – aralık) satış gelirlerinde kümülatif düşüş 4 x 0,48 = 1,92 2014 yılında (ocak – ağusto) satış gelirlerinde kümülatif düşüş 8 x 0,25 = 2,00 Ağırlık ortalama : (1,92 + 2,00) /12 = 0,326 (%32,6) olarak bulunur.
8.09.2010 – 2.10.2012 tarihleri arasında ortalama tüketim 47270.7 m3/yıl olduğuna göre kaçak kullanım hesabına esas olarak 47270,7 m3/yıl x (1-0,326) = 31860,45 m3/yıl bulunur.
Davalı tarafında kaçak kullanımı 09.09.2014 tarihinde tespit edilmiştir. Kaçak kullanım hesabı bu tarihten itibaren 1 yıl geriye doğru hesaplanır.
Kaçak kullanıma esas tüketim için 31860,45 m3/yıl alındığında, kaçak doğal gaz kullanımı aşağıdaki gibi hesaplanır. Doğalgaz birim fiyatı, kaçak dönemine ait ve dosyada bulunan faturalardaki doğalgaz birim fiyatlarının ortalamasıdır.
A. Kaçak doğal gaz kullanım dönemi: 04.09.2013 – 09.09.2014
B. Gün sayısı: 365
C. Hesaba esas alınan günlük tüketim: 87,28 m3 doğal gaz
D. Düzeltme Katsayısı: 1,248 (ortalama)
E. Dönem için doğal gaz miktarı (BxCxD) : 39761,84 m3
F. Dönem içinde kullanılan doğalgaz x (D): 6775 x 1,248 = 8445,2m3
G. Kaçak kullanılan doğalgaz (E-F): 31316,64 m3
H. Kaçak doğal gaz kullanımı (Gx2): 2 x 31316,64 = 62633,28 m3
İ. Doğalgaz ortalama birim fiyatı: 0,94961 TL/m3
J. Kaçak kullanım ceza tutarı (Hxİ): 59477,18 TL
K. Kaçak kullanılan doğal gaz tutarı (Gxİ): 29738,59 TL
L. Toplam KDV siz tutar (J+K): 89215,77 TL
M. %18 KDV(Lx0,18): 16058,83 TL
N. Toplam tutar (KDV’li) (L+M): 105.274,60 TL olarak hesaplandığı yönünde görüş ve kanaat bildirilmiştir.
Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; Dava; davalı ... Şirketi tarafından davacı şirketin kaçak doğal gaz kullandığı gerekçesiyle yapılan tahakkuktan davacının borçlu olmadığının tespitine yönelik açılan menfi tespit davasıdır.
Kesin nitelikteki İstinaf kaldırma ilamında, kaldırma ilamı öncesinde itiraz üzerine alınan ek raporda teknik mevzuat değerlendirilerek sayaç değiştirildikten sonraki dönemde günlük ortalama doğal tüketiminin %36 artmış olduğu, sayaç değişimi öncesi ve sonrası arasındaki tüketim değerinin değişmesi veya değişmemesinin sayaç üzerinde müdahale olup olmadığı hususunda tek başına gösterge olmadığı, mühür ile ilgili vidalardaki izlerden, mühür telinin önce paslı sonraki fotoğraflarda passız olması, koruyucu bandın mevcut olmaması gibi hususların sayaca müdahale edildiğini gösterdiği şeklindeki tespitin doğru olduğu kabul edilmekle ek raporun bu yönüyle kesinleştiği anlaşılmıştır. Ancak ek raporda borç miktarının denetime elverişli şekilde hesaplanması gerektiği belirtildiğinden dosya bu yönde inceleme yapılması için önceki heyete tevdi edilmiştir.
İstinaf ilamı uyarınca ilgili mevzuat çerçevesinde hazırlanan yukarıda ayrıntılı dökümü yapılan denetime elverişli son teknik heyet raporuna göre, EPDK tarafından yayınlanan tebliğe göre kaçak doğal gaz kullanım bedelinin (KDV dâhil) 105.274,60 TL olarak hesaplandığı anlaşılmakla davalı kurum tarafından 158.899,38 TL bedel üzerinden kaçak kullanım faturasının düzenlendiği görülmekle davanın kısmen kabulü ile davacının davalıya 53.624,78 TL borçlu olmadığının tespitine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir.
H Ü K Ü M : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davanın KISMEN KABULÜ ile davacının davalıya 53.624,78 TL borçlu olmadığının tespitine, fazlaya ilişkin talebin reddine,
2-Harçlar tarifesi uyarınca alınması gereken 3.663,11 TL karar ve ilam harcından peşin alınan 2.713,65 TL harçtan mahsubu ile bakiye 949,46 TL harcın davalıdan tahsil edilerek Hazineye irat kaydına,
3-Davacı tarafından yatırılan 2.713,65 TL peşin harcın davalıdan tahsil edilerek davacı tarafa verilmesine,
4-Davacı tarafından yapılan; posta, tebligat, müzekkere ve bilirkişi ücretinden oluşan toplam 2.066,50 TL yargılama giderinden davanın kabulü reddi oranında yapılan hesaplama neticesinde 697,40 TL yargılama giderinin davalıdan tahsil edilerek davacı tarafa verilmesine,
Bakiye kısmın davacının üzerinde bırakılmasına,
5-Davalı tarafından yapılan; posta, tebligat, müzekkere masrafından oluşan toplam 50,00 TL yargılama giderinden davanın kabulü reddi oranında yapılan hesaplama neticesinde 33,10 TL yargılama giderinin davacıdan tahsil edilerek davalı tarafa verilmesine,
Bakiye kısmın davalının üzerinde bırakılmasına,
6-Davacı taraf duruşmalarda vekil ile temsil edildiğinden kabul edilen dava değeri itibariyle AAÜT uyarınca hesap olunan 7.771,22 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsil edilerek davacı tarafa verilmesine,
7-Davalı taraf duruşmalarda vekil ile temsil edildiğinden reddedilen dava değeri itibariyle AAÜT uyarınca hesap olunan 13.951,09 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsil edilerek davalı tarafa verilmesine,
8-Bakiye gider avansının karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatıran tarafa iadesine,
Dair, taraf vekilinin yüzlerine karşı tebliğden itibaren 2 haftalık sürede HMK. 341. maddesi uyarınca istinaf yolu açık olmak üzere karar verildi. 01/03/2022
Katip
¸e-imzalıdır
Hakim
¸e-imzalıdır
"Bu belge 5070 Sayılı Kanun hükümlerince elektronik imza ile imzalanmıştır."