T.C.
İSTANBUL
5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2021/96 Esas
KARAR NO: 2022/727
DAVA: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 09/02/2021
KARAR TARİHİ: 01/11/2022
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekilinin 09/02/2021 tarihli dilekçesinde özetle, Müvekkil şirket düğün sektöründe faaliyet gösteren işletmelere ... portalı üzerinden reklamasyon ve tanıtım hizmeti vermektedir. Müvekkilin davalıdan alacağının tahsili tatebi ile .. 12. İcra Müdürlüğü ... E. Sayılı dosyası ite icra takibi açılmıştır. Borçlu icra takibinde borca, faize ve ferilerine, yetkiye itiraz etmiş olup itiraz ile icra takibi durduğunu, Zorunlu arabuluculuk kapsamında 16.12.2020 tarihinde müvekkil şirket ile borçlu arasında ... E. arabuluculuk numarasıyla arabuluculuk süreci başladığını, 24.12.2020 tarihli arabuluculuk son tutanağında da belirtildiği üzere taraflar arasında herhangi bir anlaşma sağlanamadığını, Müvekkil şirket ile borçlu davalı arasında imzalanan sözleşmenin 12.9. maddesinde “Taraflar, işbu sözleşme'nin uygulanmasından kaynaklanan her türlü uyuşmazlığın çözümünde İstanbul Mahkemeleri ve İcra Dalrelerinin yetkili olduğunu kabul eder.” İfadesinin yer almadığını, Maddenin içeriğinden de anlaşıldığı üzere taraf yetki sözleşmesi yapıldığını, davaya konu icra takibi, bu sözleşmeden kaynaklı bir borç sebebiyle, sözleşmede belirtildiği üzere yetkili olan İstanbul İcra dairelerinde başlatıldığını, müvekkilin alacağı sözleşmeye ve cari hesaba dayandığını, müvekkil ile davalı borçlu arasında 14.01.2020 tarih ... sözleşme no'lu sözleşme ile toplam 63.360,00 TL ödenmesi kararlaştırıldığını, bunun üzerine 15.01.2020 tarihinde 61.000,00 TL ve 2.360,00 TL tutarlarında e-faturalar davalı şirket adına müvekkil şirket tarafından tanzim edildiğini, davalının sözleşmede belirttiği e-posta adresine gönderildiğini, davalıya iletilmiş ve davalı bu mailleri okuduğunu, faturadan dolayı herhangi bir itiraza uğramadığını, ayrıca davalı tarafından 63.360,00 TL değerindeki çek alındığını, ancak davalı tarafça yapılan kısmi ödemeler ve defalarca verilmiş olan ödeme sözleri nedeniyle iş bu çek tamamen iyi niyetli olarak bankaya yazdırılmadığını, sonuç olarak davalı şirketçe müvekkile 18.360,00 TL ödeme gerçekleştirildiğini, kalfan 45.000,00 TL'nin ödemesi gerçekleştirilmediğini, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 12.7. “Taraflar, İşbu sözleşmeden kaynaklanan uyuşmazlıkların çözümünde ...'un defter ve muhasebe kayıtlarının ve belgelerinin kesin delil olduğunu gayri kabili rücu ve kesin olarak kabul beyan ve taahhüt eder.” hükmü gereğince davalının, müvekkil şirketin defter ve muhasebe kayıt ve belgelerini kesin delil olarak kabul ettiğini, davalı şirket adına tanzim edilen faturanın müvekkil şirketin defterlerinde kayıtlı olduğunu, müvekkil şirketin, sözleşmeye ve sözleşme eki tasarım formuna uygun olarak sözleşme imzalandıktan sonra davalı şirketin işletmesi olan “...”e kendi internet sitesi ... portalında 'düğün Salonları-oteller' kategorisinde oluşturduğu sayfa üzerinden reklamasyon ve tanıtım hizmeti vermeye başladığını, sözleşme süresinin 1 yıl olduğunu, sözleşme 14.01.2021 tarihinde sona ermiştir. Firmanın hâlihazırda devam eden yayını olması sebebiyle '...' ürünü 24 Şubat 2020 tarihine kadar devam edecek şekilde eklenmiş olduğunu, bahsi geçen tarihte kullanmadığı ürünlerin ivedilikle yayına alındığını, davalının işletmeleri için .... kendi arama sayfasında “...” kelimeleriyle arama yapıldığı zaman davalıya ait işletmenin reklamasyon ve tanıtımının yapıldığı sayfa ... site içi arama sonuçlarında ilk sırada çıktığını, buna ait internet uzantısı aşağıda belirtildiğini, müvekkil şirketin ayrıca firmalarla müşterilerinin iletişime geçebileceği bir alan olarak bir kullanıcı paneli otuşturmakta ve bu panet üzerinden internet sitesini ziyaret eden kişilerle reklamasyon ve tanıtım hizmeti alan firmalar iletişim kurabildiğini, müvekkil şirket davalı şirket adına bir kullanıcı paneli oluşturduğunu, bu panel üzerinden tanıtım ve reklamasyon hizmetine halen devam ettiğini, bu kullanıcı paneli üzerinden şimdiye kadar 7.358 kullanıcı ziyareti gerçekleştiğini, bu ziyaretler neticesinde 385 tekil kullanıcıdan bilgi talebi bulunduğunu, müvekkil şirketle davalı arasında imzalanan sözleşme davalının ticari işletmesiyle alakalı olduğundan aradaki ilişkinin ticari bir iş olduğunu, bu nedenlerle borçlunun ... 12. İcra Müdürlüğü ...E. Sayılı icra takibine itirazının iptali ile takibin devamına, davalı aleyhine alacağın 920'si olmak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekilinin 15/03/2021 tarihli cevap dilekçesinde özetle, Müvekkil firmanın, ...' da ...' in işletmecisi olduğunu, davacı tarafın ise ... internet sitesinin sahibi olup düğün organizasyonları yapan firmalara reklamasyon, tanıtım ve müşteri kazandırma faaliyetleri yürüttüğünü, davacı vekilinin dava ve talepleri 2019 yılı içinde olsa kabul edilebilir olduğunu, fakat bilindiği üzere 2020 yılı Ocak ayında ilk kovid 19 vakası Türkiye' de tespit edildiğini, hiç kimsenin ön göremeyeceği bir durumla karşılaşıldığını, bu kapsamda hükümetler tarafından yasak ve kısıtlamalar getirildiğini, taraflar arasındaki ticari ilişki olmayıp 2015 yılından bu yana süregeldiğini, her yıl sözleşmeler yenilenerek uzatıldığını, fakat son yapılan ve dava konusu edilen 14.01.2020 tarihli sözleşmenin 63.360,00TL bedelinin tamamı ödenemediğini, ilkin düğün organizasyonlarının tamamı iptal edilmesi üzerine onlarca müşteri rezervasyonlarını iptal ettiğini, kendilerine binlerce liralık iadeler yapılmak durumunda kalındığını, ikinci kez ise düğün yasakları kaldırıldığını, fakat katılımcı sınırlaması getirilerek 1/4 kapasite ile düğün yapılmasına izin verildiğini, bu durumda sözleşmenin ve pandeminin devam ettiği 2020 yılında müvekkil firma maliyetleri karşılamaması sebebi ile düğün organizasyonu yapamadığını, müşteri kabul edemediğini, süreçle alakalı olarak davacı firmaya müracaat edilerek destek talep edildiğini, fakat davacı firmanın oralı olmadığını, müvekkilin, sözleşme bedelini 12 aya bölerek düğün yapılan aylara ilişkin 18.360TL davacıya ödeme yaptığını, müvekkil firmanın, 26.06.2020 tarihinde fesih talebinde bulunarak 24.01.2020-26.06.2020 tarihleri arası 5 aylık bedeli ödeme teklifinde bulunduğunu, buna bağlı olarak 13.08.2020 tarihinde ödenen 18.360,00TL ye ek olarak 8.040,00TL daha ödenmesi ve toplam 26.400,00TL ödenmesi teklifinde bulunduğunu, bu tekli e posta yoluyla 7 Eylül 2020 tarihinde yinelendiğini, davacı tarafın, buna da yanaşmayınca bu kez müvekkil firma 36.960,00TL bedelli 07.09.2020 tarihli iade faturası düzenleyerek davacıya gönderdiğini, davacı tarafın buna da yanaşmayınca bu kez tarafımızdan ... 23. Noterliği ... tarih ve ... yevmiye sayılı ihtarımız ile fesih ihbarı ve diğer tüm tekliflerimiz yinelendiğini ve olumlu bir sonuç alınamadığını, davacı tarafın hiç umursamadan aleyhlerine 45.000,00TL bakiye borç için ... 12. İcra Müdürlüğü ...E. Sayılı icra dosyası ile ilamsız icra takibi yaptığını, taraflarınca yetki ve borç itirazında bulunulduğunu, arabuluculuk sürecinin de karşı tarafın anlaşılmaz, uzlaşılmaz ve kabul edilemez tavrı sebebi ile akim kaldığını, müvekkil firmanın Kartal' da kurulu olduğunu, para alacakları aranacak borç vasfında olduğundan davalı ikametgahının yetkili olduğunu, bu kapsamda yetkili mahkemelerin İstanbul Anadolu Asliye Ticaret Mahkemeleri olduğunu, bu nedenlerle İstanbul Anadolu Ticaret Mahkemesinin yetkili olduğu gerekçesi ile mahkemenin yetkisizliğine; haksız ve yersiz davanın reddine, davacı tarafın %20 icra inkar tazminatına mahkum edilmesine, yargılama giderleri ile ücret-i vekaletin davacıya tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER;
Mahkememizce celp edilen ... 12. İcra Müdürlüğü’nün ... E. sayılı icra takip dosyasında; davacı/alacaklının 45.000,00 TL'nin tahsiline ilişkin icra takibine geçtiği, davalı 18/11/2020 tarihli dilekçesi ile takibe, borca, faize ve borcun tüm ferilerine itirazı üzerine takibin durduğu görülmüştür.
Mahkememiz 16/08/2021 tarihli ara kararı gereği, Tarafların iddia ve savunmaları, sundukları deliller ve dosya incelenerek taraflar arasındaki sözleşme hükümleri, verilen hizmetin kapsamı, faturalar ve alacak-borç hususunda değerlendirme yapılması, pandemi şartları ile bu hususta idare tarafından getirilen kısıtlamalarda değerlendirilerek davalının savunması hususunu sektörel ve mali açıdan incelenmesi, önceki dönem mali kayıtlara bakılması, mücbir neden veya beklenmeyen hal kapsamında tarafların edimlerini pandemi içerisinde yerine getirip getirmediği, hizmetin alınıp alınmadığı, bunun sonuca etkili olup olmadığı, aşırı ifa imkansızlığı halinin bulunup bulunmadığı tartışılarak davacının davalıdan alacaklı olup olmadığı hususunun davalı savunması da değerlendirilerek belirlenmesi, alacaklı ise miktarının nelerden ibaret ve ne kadar olduğu konusunda rapor alınmasına karar verilmiş olup, Bilirkişiler Reklamcı ..., Borçlar Hukukunda Nitelikli Hesaplamalar Uzmanı ..., Mali Müşavir ...'in 16/01/2022 tarihli raporunda özetle, Taraflar arasındaki sözleşme çerçevesindeki verilen hizmetlerin kapsamının; Vip üyelik hakları, Düğün mekanları dopingi 12 ay, Galerim liste 1 ay, İndirim silver 2 ay (Temmuz 2020 Ağustos 2020), İndirim kategori sabit 4.5 ay (Mart 15 2020,Nisan 2020,Mayıs 2020,Haziran 2020,Temmuz 2020) şeklinde olduğu, Davacıya ait www.dugun.com sitesinde, Davalının işletmecisi olduğu ...'in sözleşme döneminde reklam/tanıtım çalışmalarının yapıldığı, halihazırda aynı web sitesinde arama yapıldığında söz konusu otelin arama sonuçlarında listelenmekte olduğu, Pandemi salgını dönemindeki kısıtlama ve kapanma süreçlerinin düğün sektörünü cidd iderecede olumsuz etkilediği, pandemi şartlarının beklenmedik bir olağanüstü durum olması sebebiyle Davalının reklamitanıtım faaliyetini durdurmak istemesinin sektörel açıdan olağan bir durum olduğu, Davalının pandemi salgının yoğun yaşandığı kapanma ve kısıtlama dönemi içerisinde otel faaliyetlerini zorunlu olarak gerçekleştiremez hale geldiği, Davacının ise sözleşmeden doğan edimlerini yerine getirdiği; ancak bunun, Davalının müşteri kazanımı yönünden sonuca etkili olmadığı, Taraf kayıtları kapsamında davacının davalıdan kayıtlarında sözleşme bedeline ilişkin tanzim edilen 63.360,00 TL tutarındaki fatura ve alınan nakit 18.360 TL ödeme sonrası davalıya iade edilmeyen 63.360 TL tutarındaki çekin de ödenmemesi sebebiyle kalan borcunun ticari ilişki kapsamında takibe konu 45.000 TL davalıdan alacaklı olduğu, davalı kayıtlarında ise davacıya iade faturası tanzim edilmesi sebebiyle ve ödenmeyen çek sebebiyle kayıt olmamasından kaynaklı borç olmadığı, ancak ödenmeyen çek sebebiyle salt 18.360,00 TL tutarındaki ödeme düşüldüğünde ve iade faturası da hesaplamada alındığında davalı kayıtları kapsamında 8.040,00 TL davacıya borç hesaplanacağı, görüş ve kanaatine varılmıştır.
Mahkememiz 23/02/2022 tarihli ara kararı gereği, -Tarafların iddia ve savunmaları, davalı ticari defterleri sundukları deliller ve dosya incelenerek, davacının uygulama ve sistem kayıtlarının yerinde incelenmesi, pandemi nedeniyle kısıtlama süreci içerisinde davalının hizmet alıp almadığının, müşteriler ile davacının sistemi üzerinden iletişim kurulup kurulmadığının, fesih tarihine kadar davalının hizmetlerden yararlanıp yararlanmadığının tespiti, davacı tarafından verilen reklam hizmetinin karşılığı olan borçta TBK m. 138 koşullarının oluşup oluşmadığının değerlendirilmesi, davalının 2019 yılı içerisindeki gelir gider durumu ile 2020 yılı gelir gider durumunun tüm aylar için değerlendirilmesi, gelir azalması ve pandemiye bağlı olarak karlılık durumunun tespiti, aşırı ifa güçlüğünün olup olmadığının belirlenmesi, nihai olarak fesih durumu ile sözleşmenin uyarlanması savunması da dikkate alınarak TBK m. 138 hükmünün uygulanıp uygulanmayacağının tespiti ve davacının alacaklı olup olmadığı varsa miktarının nelerden ibaret ve ne kadar olduğu konusunda rapor alınmasına karar verilmiş olup, Bilirkişiler Bilgisayar mühendisi ..., Mali Müşavir Mali Müşavir ..., Borçlar Hukukçusu ...'ın 05/07/2022 tarihli raporda özetle, Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum, borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirir ve borçlu da borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olursa borçlu, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Sürekli edimli sözleşmelerde borçlu, kural olarak dönme hakkının yerine fesih hakkını kullanır” (TBK m. 138/1). Şeklinde olduğuna TBK m. 138 hükmünün, aşırı ifa güçlüğü hakkındaki düzenlemenin gerçekleştiği Sabittir. borçlu bakiye borcunu ödeyeceğini 8.040 TL borcunu ödemeyi kabul ve beyan etmiştir. Taraflar arasındaki sözleşme tarihi dikkate alınmalıdır. Sözleşmenin kurulması tarihi; mücbir sebep etkeni olarak ileri sürülebilecek mahiyetteki ve doğrudan sözleşmenin ifa edilmemesine etkili olduğu iddia edilen pandeminin, mücbir sebep olarak kabul görülmesinde veya görülmemesinde etkili olacak asli verilerdir. Ülkemizde Sağlık Bakanı, ilk olarak 11 Mart 2020 günü, pandeminin etkilerini ve alınması gerekli olan tedbirleri beyan etmiş olup; pandeminin ilân edilmesinden sonra kurulan sözleşmelerde, sözleşmelerin kurulması döneminde pandemi ve etkileri bilindiği için, borçlunun mücbir sebep etkenini ileri sürmesi ve borcunu mücbir sebebe bağlı olarak ifa edemediğini ileri sürmesi, pandeminin öngörülebilirliği nedeniyle mümkün değildir. Buna karşılık COVİD-19 pandemisinin, ülkemizde Bakan tarafından ilân edilmesinden ve pandemi ile mücadele yönünde, Hükümet tarafından alınan tedbirlerin ilân edilmesinden önce; borçlunun, borcu muaccel ise ve muhatabı meydana gelen mücbir sebep hâlini ileri sürerek borcunu ifa edemiyorsa ve durum önemli olumsuzluklara sebep oluyorsa, taraflar arasında kurulmuş bulunan sözleşmeler hakkında, mücbir sebep etkeninin etkisi ile borcunu ifa edemediğini ileri sürmesi mümkündür. COVİD-19 pandemisinin etkisi ile sözleşmeler açısından meydana gelen sonraki imkânsızlık hâli, Hükümet tarafından alınan iktisadi tedbirlere rağmen, yani borcun ifa edilmesini ertelemek ve askıya almak yöntemleri ile sürdürülemediği takdirde; İlk tedbir, borcun ertelenmesi yani sözleşme hükümlerinin askıya alınması; İkinci ihtimâl, muhtelif durumlarda, sözleşmeden dönme; Üçüncü ihtimâl, geçmişe dönülemeyen durumlarda, sözleşmelerin feshidir. Taraflar arasındaki sözleşme COVİD-I19 öncesi ve COVİD-19 esnası dönem olarak tefrik edilmeli ve bu yönde uygulanmalıdır. Taraflar arasındaki sözleşmeye konulan m. 10 hükmünde yazılı cezai şart koşulu, tek taraflı olup; Huzurdaki davacı için bir cezai şart hükmünün konulmuş olmaması da, hukuka aykırıdır. Sözleşmede düzenlenen cezai şartın geçerli olabilmesi için en önemli kriterin, cezai şartın karşılıklı olarak kaleme alınması ve miktarının birbiriyle orantılı olması gerekmektedir. Burada hiçbir karşılıklılık da yoktur. bu durum haksız bir şart olduğu görüş ve kanaatine varılmıştır.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE;
Dava; taraflar arasındaki Arge ve üyelik sözleşmesinden kaynaklanan cari hesap alacağının tahsili istemiyle başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptaline ilişkindir. Davalı taraf, pandemi nedeniyle bir dönem sözleşmeden fayda sağlanamadığını beyan ederek davanın reddinin gerektiğini savunmuştur.
Davacı vekili tarafından tahkikat aşamasında 25/07/2022 tarihinde sunulan dilekçe ile, dava konusu yapılan ... 12.İcra Müdürlüğü ... sayılı dosya borcunun davalı/ borçlu şirket tarafından haricen ödendiği , icra dosya borcunun ödenmesi nedeni ile davanın konusuz kaldığı, davalıdan vekalet ücreti, icra inkar tazminatı, huzurda görülen davaya ilişkin itirazın iptali davası masrafı talebi olmadığını, ancak Arabuluculuk ücretinin davalı üzerinde bırakılması gerektiğini beyan ettiği, Mahkememizce ... 12. İcra Dairesine yazılan müzekkereye verilen yanıtta... Esas sayılı dosyada haricen tahsil nedeniyle icra takibinin kapatıldığının görüldüğü, bu hali ile davanın konusuz kaldığı anlaşılmakla konusuz kalan davada karar verilmesine yer olmadığına karar vermek gerekmiştir.
HMK'nın 331 maddesinin 1. Fıkrasında "Davanın konusuz kalması sebebiyle davanın esası hakkında bir karar verilmesine gerek bulunmayan hâllerde, hâkim, davanın açıldığı tarihteki tarafların haklılık durumuna göre yargılama giderlerini takdir ve hükmeder." düzenlemesi yer almaktadır. Somut olayda davanın itirazın iptali davası olduğu, davalı tarafça itiraza konu icra dosyasındaki borcun haricen ödendiği, böylece davanın açıldığı tarihte davacı tarafın haklılığının kabulü gerektiği anlaşılmış olup, davacı tarafça arabuluculuk ücreti dışında yargılama gideri ve vekalet ücreti talep edilmediğinden davanın açılmasına davalı taraf sebebiyet verdiğinden arabuluculuk ücretinin davalıdan tahsiline, diğer yargılama gideri ve vekalet ücreti yönünden davacı tarafın talebi olmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına dair aşağıdaki şekilde hüküm tesis etmek gerekmiştir.
H Ü K Ü M: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davanın konusuz kalması nedeniyle karar verilmesine yer olmadığına,
2-Harçlar yasası uyarınca belirlenen karar harcı olan 80,70 TL'nin, peşin alınan 768,49 TL harçtan mahsubu ile bakiye 687,79 TL nispi karar ve ilam harcının karar kesinleştiğinde ve talep edildiğinde davacıya iadesine,
3-Davacı ve davalı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerlerine bırakılmasına,
4-6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 18/A maddesinin 13. fıkrası uyarınca Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanan 1.320,00 TL arabuluculuk ücretinin davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
5-Davacı ve davalı tarafından yatırılan gider avansından bakiye kalan kısmın, karar kesinleştiğinde ve talep halinde taraflara iadesine,
Dair, Davacı vekilinin yüzlerine karşı davalı tarafın yokluğunda tebliğden itibaren 2 haftalık sürede HMK 341 maddesi uyarınca istinaf yolu açık olmak üzere karar verildi. 01/11/2022
Katip
e-imzalı
Hakim
e-imzalı
"Bu belge 5070 Sayılı Kanun hükümlerince elektronik imza ile imzalanmıştır."