T.C.
İSTANBUL
5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2022/766 Esas
KARAR NO: 2023/361
DAVA: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 31/10/2022
KARAR TARİHİ: 09/05/2023
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekilinin 31/10/2022 tarihli dava dilekçesinde özetle, ...(“Otoyol”)’nun işletmesinin davacı Müvekkil Şirket tarafından yürütüldüğünü, Davalı-Borçlu şirkete ait ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... plakalı araçlar ile 24/09/2016- 09/08/2017 tarihleri arasında ücret ödenmeksizin ihlalli geçişler yapıldığını, geçiş ücretlerini ödemeden geçiş yapan araç sahiplerine, 6001 Sayılı Karayolları Genel Müdürlüğünün Hizmetleri Hakkında Kanun’un 30. maddesinin 7. Fıkrası gereğince, ihlalli geçiş tarihinden itibaren on beş günlük süre içerisinde geçiş bedellerini cezasız olarak ödeyebilme imkânı verilmekte ise de, işbu davaya konu ihlalli geçiş ücretlerinin anılan süre içerisinde ödenmediğinin tespit edildiğini, geçiş ücretlerinin süresi içerisinde ödenmemesi üzerine Müvekkil Şirketçe; Davalı-Borçlu Şirket aleyhine ... 22. İcra Müdürlüğü’nün ... E. sayılı dosyası ile ödenmeyen geçiş ücretleri ve geçiş ücretlerine 6001 Sayılı Kanunun 30/5 maddesi uyarınca tahakkuk ettirilen geçiş ücretinin 4 katı tutarındaki gecikme cezası alacağının tahsili amacıyla 17/08/2018 tarihinde icra takibi başlatıldığını, Davalı-Borçlu Şirkete ödeme emri 24/09/2019 tarihinde tebliğ edildiğini, Davalı-Borçlu-Şirketin, “borcun tamamına, faize ,faiz oranına,yetkiye ve her türlü ferilerine” itiraz ettiğini, ilgili İcra Müdürlüğünce de söz konusu itirazın süresinde olması halinde takibin durdurulmasına karar verildiğini, takibin durdurulması sonrası müvekkil şirket açısından mağduriyet oluşturduğundan ve zaruri olarak dava açmadan önce arabuluculuk başvurusu yapılması gerektiğinden, 27/09/2021 tarihinde arabuluculuk başvuru komisyonluğuna yapmış olduğumuz ticari arabuluculuk başvuru sonucu karşı taraf vekili ile arabuluculuk görüşmesi kapsamında 22/11/2022 tarihinde yapılan görüşme sonucu anlaşmaya varılamadığını, Davalı-Borçlu Şirketin; takibe itiraz dilekçesinde İİK’ya göre ilamsız takipte yetkili icra dairesinin borçlunun takip tarihindeki ikametgah adresinin bulunduğu yer icra dairesi olduğunu, şirket adresinin ... ili, ... ilçesi sınırları içerisinde olması nedeniyle ... İcra Dairesinin yetkili olduğunu ileri sürdüğünü, ancak Davalı-Borçlu Şirketçe göz ardı edilen husus; Davacı/Alacaklının seçimine göre icra takibinin hem genel hem de özel yetkili icra dairesinde açılabileceğini, Davalı-Borçlu Şirkete ait ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... plakalı araçlarca, işletme hakkı Davacı-Alacaklı Müvekkil Şirket’e ait Otoyol’dan 24/09/2016 -09/08/2017 tarihleri arasında (... vb. istasyonlardan) ücret ödenmeksizin ihlalli geçişler yapıldığını, Davalı-Borçlu Şirkete ait araçların Otoyol’u kullandığı anlarda HGS/OGS hesapları müsait değildir. Takdir edileceği üzere HGS/OGS hesabını müsait tutmak ve geçiş ücretini ödemeye yetecek bakiye bulundurmak Davalı-Borçlu Şirketin sorumluluğunda olduğunu, ayrıca Davacı-Alacaklı Müvekkil şirketçe, Davalı-Borçlu Şirkete ait plakalara tanımlı HGS hesabına ilişkin provizyon sorgusu kontrolü yapılmış ve geçişlere ilişkin provizyon sorgusunun “İptal Ürün/Kayıt Bulunamadı- Talimat Onayı Verilmemiş/Kayıt Bulunamadı- Aktif talimat bulunamadı” sonucu ile döndüğünün anlaşıldığını, hesabın müsait olmayan ve geçişe ilişkin banka provizyon sorgusu olumsuz dönen davalının OGS/HGS etiketinden geçiş ücreti çekilemediği ve ücreti ödenmeyen geçişleri için geçiş ücreti ve bu geçiş için ceza bedeli borçları tahakkuk ettirildiğini, yapılacak olan hesaplamayla da Müvekkil Şirket kanuna uygun olarak ihlalli geçiş ücreti tahakkuk ettirdiğini ve cezai yaptırım uyguladığını, Davacı-Alacaklı Müvekkil Şirket tarafından, geçiş yapan araçlara ait OGS veya HGS hesaplarından geçiş ücreti tahsil edildiğini, OGS veya HGS cihaz ve hesaplarının uygun olmaması halinde araç sahipleri, ihlalli geçiş tarihinden başlayarak on beş günlük süre içerisinde geçiş bedellerini cezasız olarak ödeyebildiğini, belirtilen süre içinde ücreti ödemeyenler hakkında ise kanunun açık hükmü uyarınca ücretin dört katı tutarında ceza uygulandığını, Davacı-Alacaklı Müvekkilin söz konusu cezayı uygulamaması kanuna aykırılık teşkil edeceğinden bu konuda Davacı-Alacaklı Müvekkil Şirket’e bir sorumluluk yüklenmesi hukuka aykırı olacağını, Davalı-Borçlu Şirketin ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... plakalı ticari kullanım niteliği bulunan araçları ile 24/09/2016 – 09/08/2017 tarihleri arasında mesleki ve ticari faaliyetini gerçekleştirdiği sırada, işletme hakkı Davacı-Alacaklı Müvekkil Şirket’e devredilen otoyoldaki serbest geçiş bölgelerinden ücret ödenmeksizin takibe konu edilen ihlalli geçişleri yaptığını, Davalı-Borçlu Şirket hakkında ... 22. İcra Müdürlüğü’nün ... E. sayılı dosyası ile başlatılan icra takibinde; 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun'un 2 nci maddesi uyarınca işlemiş ve işleyecek dönem için takip tarihinde yürürlükte olan %9,75 ticari faiz oranı- değişen oranlarda ve faiz oranlarındaki artıştan doğan her türlü hakkımız saklı tutularak talepte bulunulduğunu, Davalı-Borçlu Şirketin temerrüde düştüğü tarih itibariyle Merkez Bankası'nın kısa vadeli kredilere uyguladığı avans faiz oranı %9,75 ise de bu oran, takip tarihi sonrasında huzurdaki davanın açılış tarihi öncesinde 29.06.2018 tarihinden itibaren %19,50 olarak belirlendiğini, asıl alacağa takip tarihine kadar işlemiş faiz ile takip tarihinden sonra 29.06.2018 tarihine kadar %9,75 avans faizin; değişikliğin gerçekleştiği 29.06.2018 tarihinden sonra ise %19,50 avans faizin uygulanması gerektiği açıkça görüldüğünü, ancak borç ödeninceye kadar avans faiz oranında değişiklik yapılması halinde dönem dönem değişen faiz oranlarına göre kademeli olarak faiz hesabı yapılması gerektiğini, Davacı-Alacaklı Müvekkil Şirket’in -fazlaya ve faize ilişkin haklarımız saklı olmak üzere- dava tarihi itibariyle 253.088,90TL alacağı bulunduğunu, Davalı-Borçlu Şirketin araçlarının ihlalli geçişlerine ilişkin Davacı-Alacaklı Müvekkil Şirkete ödenmesi gereken borç, Davalı-Borçlu tarafından hiçbir haklı gerekçe olmaksızın ödenmeyerek dava açılmasına sebep olduğunu, Davalı-Borçlu Şirketin, Davacı-Alacaklı Müvekkil Şirket’in alacağını ödemekten kaçabileceği, huzurdaki dava neticesinde alınacak ilamı etkisiz hale getirmek için mal varlığı değerlerini elden çıkarma yoluna gidebileceği endişesini yarattığını, davada davacı-alacaklı müvekkil şirket’in alacağı rehinle temin edilmediğini, davalı-borçlu şirketin hiçbir açıklama göstermeksizin likit borcunun ödemekten kaçınması davacı-alacaklı müvekkilin alacağına kavuşmasını zorlaştıracağını ve hatta imkânsız hale geleceğini gösterdiğini, bu nedenlerle davalı-borçlunun ... 22. icra müdürlüğü’nün...e. sayılı dosyası kapsamında yapılan itirazın iptali ile, takibin devamına, malvarlığının borca yetecek kadar olan kısmının ihtiyaten haczine, davalı-borçlu şirketin iik.m.67/2.maddesi uyarınca takip konusu alacağın %20' sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalı-borçluya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekilinin 07/12/2022 tarihli cevap dilekçesinde özetle, Yetkili icra müdürlüğünün, büyükçekmece icra müdürlüğü olduğunu, somut olayda müvekkilin adresi, “...” olup, buna bağlı olarak yetkili icra dairesi, ... icra müdürlükleridir. bu durumda mahkeme ise ... asliye ticaret mahkemesi olacağını, davacının, ifa yeri nedeniyle davacının şirket merkezinin bulunduğu istanbul icra müdürlüğü'nün yetkili olduğunu belirtmiş ise de, 17.08.2018 takip tarihinde davacının ikameti "..." olduğu için istanbul icra müdürlüğü yetkili olmadığını, 16.09.2019 tarihli ttsg 9869 sayı ve 488 sayfasına göre davacının ... adresinden "..." adresine nakledildiğini, icra takibinin başlatıldığı .... 22. İcra Müdürlüğü, müvekkilin yerleşim yerindeki icra müdürlüğü olmadığından, öncelikle mahkemenizce, davacı tarafından yetkisiz icra müdürlüğünde icra takibinin başlatıldığının tespit edilmesi, akabinde davanın dava şartı eksikliği nedeniyle usulden reddedilmesi gerektiğini, borcu kabul anlamına gelmemekle birlikte, davaya konu alacaklar zaamanaşımına uğradığını, ayrıca itirazın iptali davası 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde açılmadığından davanın bu nedenle reddi gerektiğini, 25.09.2019 tarihinde usulsüz tebligat nedeniyle İcra Hukuk Mahkemesinde dava açıldığını, davanın açıldığı gün icra dairese usulsüz tebligat yapılması nedeniyle dava açıldığı belirtilerek borca ve diğer hususlara itiraz edildiğini, İcra Müdürlüğü Alacaklı tarafa itiraz ettiğimizi haber vermesi üzerine itirazımızdan haberdar olan alacaklı vekili aynı gün dosyadan konulan hacizlerin fekki için talepte bulunduğunu, İcra Müdürlüğü de aynı gün dosyadan konulan tüm hacizleri kaldırdığını, usulsüz tebliğ nedeniyle 12.İcra Hukuk Mahkemesi ... E ve... k ve 03.10.2019 tarihli kararı ile davanın kabulü ile tebliğ tarihini düzelterek karar verildiğini, bu kararın alacaklı vekiline tebliği üzerine alacaklı vekili istinaf başvurusunda bulunduğunu, İstanbul BAM 22. H.D. 2020/440 E ve 2020/2283 K ve 22.10.2020 tarihli kararı ile istinaf başvurusunu esastan reddettiğini, bu kararın 24.11.2020 tarihinde alacaklı vekiline tebliğ edildiğini, alacaklı vekilinin itirazdan haberdar olduğunu, alacaklı vekili dava dilekçesinde itirazdan ne zaman haberdar olduğu hususunda bir beyanda bulunmadığını, alacaklı vekilinin 25.09.2019 tarihinde icra takibine yapılan itirazdan haberdar olmasının üzerinden 1 yıl geçtikten sonra 31.10.2022 tarihinde dava açması nedeniyle itirazın iptali davasındaki 1 yıllık hak düşürücü sürede dava açmaması nedeniyle davanın reddini gerektiğini, İhlalli geçiş yaptığı iddia edilen plakalar tarafımızdan incelendiğini, belirtilen ..., ..., ... ve ... plakalı araçlar noter kaydından da görüleceği üzere Damperli kasa olduğunu ,yani damperli kasanın ancak bir çekici marifetiyle hareket edebildiğinden yol ücreti çekicilerden tahsil edildiğini, çekici ve damperli kasa birlikte hareket ettiğini, ..., ..., ... ve ... plakalı araçlarda OGS/HGS olmadığı için bağlı bulundukları ilgili römork vasıtasıyla çekildiğini, bu sebeple OGS ve HGS çekici öndeki araca takılıp motorsuz olan arkadaki damperli kasaya OGS ve HGS takılmadığını, bu durumda ihlalli geçiş varsa römork adına geçiş ücreti yansıtılması gerektiğini, Müvekkilin araçları için Ziraat Bankasında OGS/HGS hesabı bulunduğunu, hafriyat işi ile uğraşması nedeniyle sürekli hesabında para bulunduğunu, davacı müvekkilin hesabından para çekecek sistemi düzgün bir şekilde yapması gerektiğini, ihlalli geçiş bildiriminin müvekkile verilmediğini, müvekkil şirketin müteaddit defa otoyollardan bedel ödemeksizin geçiş yaptığını, ilgili icra takibine konu alacağın ilgili yasal mevzuattan kaynaklandığını, 4046, 3465 ve 3996 sayılı kanunlar çerçevesinde işletme hakkı verilen veya devredilen otoyollar veya erişme kontrolünün uygulandığı karayolları için farklı hukuki rejim ve düzenleme yetkisi verildiğini, bu kapsamda otoyoldan geçiş sırasında ödeme yapılmadığı takdirde borçlunun otoyol geçiş bedelini ayrıca bir ihtara gerek olmaksızın ödemek zorunda olduğunu iddia etmişse de bu durumun hukuka aykırı olduğunu, alacaklı tarafın, icra takibini açarken 15.668,39 TL (Ticari-Yıllık) işlemiş faiz talep ettiğini, davacı tarafından davalıya borcun ödenmesi hususunda herhangi bir ihtarat yapılmadığından işlemiş faiz ve KDV talep edilemeyeceğini, bu nedenlerle yetki itirazı doğrultusunda, davaya konu ilamsız icra takibinin yetkisiz İcra Müdürlügü'nde başlatıldığının tespiti ile eldeki davanın usulden reddine, usul ve yasaya aykırı işbu davanın tümden reddine, davacının müvekkil aleyhine başlatmış oldugu takip ve dava kötüniyetli yapıldığından, davacı aleyhine %20’DEN aşağı olmamak kötüniyet tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ve vekâlet ücretinin davacı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER:
Mahkememiz 31/01/2023 tarihli ara kararı gereği, Tarafların iddia ve savunmaları, sundukları deliller, sistem kayıtları, İGB dökümleri, davalının özellikle damperli kasaya ilişkin itirazları ve dosya incelenerek davalının araçları tarafından geçiş ihlali yapılıp yapılmadığı, yapılmış ise geçiş ücreti ve ceza bedelinin hesaplanması, dava konusu icra takibine konu edilen geçişler ile sınırlı olarak inceleme yapılarak davacının davalıdan alacaklı olup olmadığı varsa miktarının nelerden ibaret ve ne kadar olduğu konusunda rapor alınmasına karar verilmiş olup, Bilirkişi ...'ın 01/03/2023 tarihli raporunda, Davacı taraf, davacı şirket tarafından işletilen köprü ve otoyoldan, ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... plakalı araçlar ile 24.09.2016-09.08.2017 tarihleri arasında ücret ödenmeksizin ihlali geçişler yapıldığını beyan ettiği, davalı tarafın cevap veya savunma dilekçesinde ihalli geçişe konu olduğu iddia edilen plakaların davalı adına tescilli/kayıtlı olmadığına dair herhangi bir itirazının bulunmadığı, davacı tarafın iddia ettiği ihlali geçişlerin yapıldığı 24.09.2016-09.08.2017 tarihleri arasında ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., plakalı aracın davalı adına kayıtlı/tescilli olduğu, ..., ... plakalı araçlar için davalı tarafın sorumluluğunun bulunduğu, davalı tarafın geçiş ücretlerini ödediğini ispat etmesi gerektiği, buna dair dosya muhteviyatına herhangi bir belge sunulmadığı, davacı tarafından dosya muhteviyatına davalı tarafa ait 12 adet aracın 5.165 adet geçişe ait liste, sorgulama ve görüntü bilgilerinin sunulduğu, davacı tarafın takip tarihi itibariyle 116.570,05 TL alacağı talep edebileceği, davalı tarafın takip tarihinden önce ihtar veya tevsik edici bir belge ile temerrüde düşmediği/düşürülmediği, takdir sayın mahkemenize bırakılarak, takip tarihine kadar olan işlemiş faizin 16.177,73 TL olarak hesaplandığı (TCMB- avans işlemlerinde uygulanan kademeli faiz oranları), KDV tutarının ise 2.911,99 TL (16.177,73 TL*0,18) olarak, davacı tarafın takip tarihinden itibaren avans ve değişen oranlardaki faiz talep edebileceği görüş ve kanaatine varıldığını bildirmiştir.
Mahkememizce celp edilen ... 22. İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı icra takip dosyasında; davacı/alacaklının 135.058,7- TL'nin tahsiline ilişkin icra takibine geçtiği, davalı 25/09/2019 tarihli dilekçesi ile takibe, borca, faize ve borcun tüm ferilerine itirazı üzerine takibin durduğu görülmüştür.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE,
Dava, 6001 Sayılı Kanun kapsamında davacı tarafından işletilen otoyollardan davalının maliki olduğu araçların ücret ödemeksizin geçiş yaptığı iddiasıyla geçiş ücreti ve para cezasının tahsili istemiyle başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptaline ilişkindir.
Eldeki dava itirazın iptali davası olmakla itirazın iptali davası takiple sıkı sıkıya bağlı bir davadır. Bu yüzdendir ki yetkili icra dairesinde usulüne uygun başlatılan bir takip bulunması itirazın iptali davasının görülebilmesi için bir dava şartı niteliğindedir. Dolayısı ile itirazın iptali davasına bakan mahkemenin önce icra dairesinin yetkili olup olmadığını incelemesi, icra dairesinin yetkili olmadığını tespit etmesi halinde, borcun esasına ilişkin itirazın incelemesine geçilmeksizin takibin yetkili icra dairesinde yapılmadığı ve geçerli bir icra takibi bulunmadığı gözetilerek itirazın iptali davasının da salt bu nedenle reddine karar vermesi gerekmektedir. (Aynı yönde Yargıtay 19. HD'nin 17/11/2014 tarih 2014/3810 esas 2014/7299 karar sayılı ilamı)
Somut olayda dava konusunun ihlalli geçiş iddiasından kaynaklandığı, davacının adresinin takip tarihi itibari ile Çankaya/Ankara ili olduğu, davalının adresinin de .... olduğu, ancak takibin tarafların takip tarihi ile herhangi bir bağlantısının bulunmadığı İstanbul İcra Müdürlüğünde başlatıldığı, davalı tarafın icra takibine yapmış olduğu itiraz dilekçesinde de usulüne uygun bir şekilde yetki itirazında bulunduğu , bu sebeple davacının yetkili icra müdürlüklerinden hiçbirinde takip başlatmadığı, davalı tarafından icra müdürlüğünün yetkisine süresinde ve usulüne uygun şekilde itiraz edilmesine rağmen takip dosyası yetkili icra müdürlüğüne gönderilmeksizin eldeki davanın açıldığı anlaşıldığından ve bu nedenle yetkili icra müdürlüğünde başlatılmış bir takip olmadığından davanın usulden reddine karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle,
Davanın dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine,
Harçlar yasası uyarınca belirlenen karar harcı olan 179,90-TL'nin, peşin alınan 1.628,79-TL harçtan mahsubu ile bakiye 1.449,89-TL nispi karar ve ilam harcının karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,
Davacı tarafından yapılan yargılama giderinin kendi üzerine bırakılmasına,
Davalı tarafından yapılan yargılama gideri bulunmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına,
6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 18/A maddesinin 13. fıkrası uyarınca Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanan 1.320,00 TL arabuluculuk ücretinin davacıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi 7/1 maddesi gereğince hesaplanan 9.200,00-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
Davacı ve davalı tarafından yatırılan gider avansından bakiye kalan kısmın, karar kesinleştiğinde taraflara iadesine,
Dair, Taraf vekillerinin yüzlerine karşı tebliğden itibaren 2 haftalık sürede HMK 341 maddesi uyarınca istinaf yolu açık olmak üzere karar verildi.. 09/05/2023
Katip
E-imzalıdır.
Hakim
E-imzalıdır.