T.C.
İSTANBUL
5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2022/836 Esas
KARAR NO: 2023/968
DAVA: İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 24/11/2022
KARAR TARİHİ: 19/12/2023
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında davalıya ait iş yerinin tadilat ve yapımıyla ilgili anlaşmaya ilişkin 20.06.2017 tarihli sulh protokolü uyarınca davalının ödemesi gereken 71.000,00- TL yi işin teslimine rağmen ödemediği, davalıya gönderilen 23.10.2020 tarihli ihtarnameden sonuç alınamaması üzerine ... 20. İcra Müd.nün ...E. sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığı, takibe davalı tarafın itirazı üzerine takibin durdurulmasına karar verildiği, sulh protokolünün 2. maddesinde sözleşmesinin konusu, 3. maddesinin a-b-c-d-e-f-g ve h bentlerinde şartların belirlendiği, davacının vadesinde ve istenilen şekilde işi yapıp bitirmiş olmasına rağmen, davalı tarafça ödeme
yapılmadığı, davalıya 23.10.2020 tarihinde ihtar gönderildiği ancak davalı tarafın işin eksik yada hatalı yapıldığına dair davacıya herhangi bir ihtar yada bildirim yapmadığı, Türk Ticaret Kanunu’nun 23/1-c , Türk Borçlar Kanunu’nun 223/2 maddesinde ayıbın ihbarına ilişkin hükümlerin düzenlediği, ihbarın Türk Ticaret Kanunu’nun 18/3. maddesinde belirtilen usullerden birisi ile de yapılmasının mümkün olduğu, ayıp ihbarının süresinde yapılıp yapılmadığı taraflarca ileri sürülmese de; mahkemece re’sen incelenmesi gerektiği, davalı tarafın davacıya süresinde ayıp ihbarında bulunmadığı ve ödeme yapmadığı, itirazın iptaline, takibin devamına ve icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; “Akzirve Strada Projesi” dahilinde taraflar arasında "Kış Bahçesi, Alüminyum, Cam, Levha Kaplama ve İlgili Diğer İşler"’in yapımını düzenleyen 19.01.2017 tarihli sözleşme kapsamındaki anlaşmazlığın sulhen sonlandırılması hususunda tarafların hak ve yükümlülüklerine ilişkin 20.06.2017 tarihli sulh protokolü akdedildiği, protokolün, sözleşmenin eki mahiyetinde olduğu, sözleşme ile bir bütün olarak değerlendirileceğinin belirlendiği, sulh protokolünde hüküm bulunmayan hallerde sözleşme hükümlerinin geçerli olacağının belirtildiği, Sulh Protokol'ünün c) bendi; "... Hak ediş tutarı karşılığında düzenlenmesi gereken fatura en geç 10/07/2017 tarihine kadar düzenleneceğini, gecikmeden doğan tüm yasal yükümlüklerin YÜKLENİCİ'ye ait olduğu beyan, kabul ve taahhüt eder. Yüklenici tarafından düzenlenmesi gereken faturanın düzenlenmemesi ya da geç düzenlemesinden dolayı İŞVEREN'in ödemek zorunda kalacağı KDV, Kurumlar Vergisi, Stopaj dahil her türlü yükümlülükler ile usulsüzlük cezasından dolayı YÜKLENİCİ sorumlu olacaktır. İŞVEREN bu nedenle uğrayacak olduğu her türlü zarar ve ziyanın işbu maddesinin e) bendi uyarınca yapılan kesintiden doğrudan doğruya tazmin etme hakkına sahip olacaktır." şeklinde düzenlendiği, (d) ve (e) bentlerinde ise; Yüklenici Sözleşme kapsamında yapmış olduğu işlerin tanımlanan kalitede olduğunu, sözleşme ve ekleri ile uluslararası standartlara uygun olduğunu, tüm yerel ve uluslararası şartname ve fenni kurallara bağlı olarak yapılmış olduğunu, yapılan tüm işlerden doğrudan doğruya sorumlu olduğunu, Sözleşmeye dayalı olarak yapılmış olan işlerin ve yükümlülüklerin teminatı olarak da 71.000,00-TL nakit kesinti yapılmasını kabul, beyan ve taahhüt ettiği, (f) bendi ise; "...Aksi bir durumun tespit edilmesi halinde ise İŞVEREN, tespit edilen ayıbın veya sorumluluğun giderilmesini YÜKLENİCİ'den talep edebileceği gibi yapılan kesintiden karşılanmak kaydıyla doğrudan doğruya kendisi de ayıbın giderilmesini veya sorumluluğun yerine getirilmesini temin edebilecektir." şeklinde düzenlendiği, davacı tarafın uyuşmazlığın davalı şirket'e ait iş yerinin tadilat ve yapımıyla ilgili işlerinden kaynaklandığını iddia etmiş ise de sözleşmenin 3. maddesinde belirtildiği üzere, sözleşmenin konusu dava dışı üçüncü kişi konumundaki bir başka tüzel kişiye ait AKZİRVE STRADA PROJESİ kapsamında yapılan işlerden kaynaklandığı, Sözleşme'nin 4. maddesinde işin bitim tarihi 24.03.2017 olarak belirlendiği, davalının bu süre içerisinde işi geçici kabule hazır hale getirmeyi kabul, beyan ve taahhüt ettiği ancak süresinde işi geçici kabule hazır hale getirmemiş olduğu, imal/inşa, yapılar/işlerin ayıplı olduğu, tanımlanan kalitede ve aranan şartlara uygun olmadığı, Sulh Protokolünün (f) bendinde ayrıca; aksi bir durumun tespit edilmesi halinde İŞVEREN tarafından tespit edilen ayıbın veya sorumluluğun giderilmesi için yapılan kesintiden karşılanmak kaydıyla doğrudan doğruya ayıbın giderilmesi veya sorumluluğun yerine getirilmesi temin edileceğinin belirtildiği, davalı tarafından iş mahallinde yapılmış olan incelemeler neticesinde tespit edilmiş olan ayıpların ve asıl işverene karşı olan sorumluluğun giderilmesi için bir kısmı teminat amaçlı olarak yapılmış olan kesintiden karşılanmış olduğu, bir kısmının da İŞVEREN sıfatıyla davalı tarafından karşılanmak zorunda kalındığı, bu durumun davacının ... 1.Noterliği'nin... tarih ... yevmiye sayılı ihtarnamesine karşı keşide edilmiş olan ... 28.Noterliği'nin ... tarih ... yevmiye sayılı cevabı ihtarnamesi ile davacıya bildirildiği, Davacı tarafça imal edilen/yapılan işlerin eksik/hatalı/ayıplı olduğu hususu yapılan imalatın üzerine yağmur yağması ile birlikte ortaya çıktığı tüm imalatların su sızdırdığı, bu duruma ilişkin mahallinde yapılmış olan tespitlerde çelikmiş olan fotoğrafları ve video kayıtlarının dilekçe ekinde Sayın Mahkemeye sunulduğu, Davacıdan alınan teminatın da bu amaçla kullanılmak zorunda kalındığı, davacıya gerekli bildirim yapıldığı, mağduriyetin/zararın büyümemesi amacıyla da acilen müdahale edilmesi gerektiğinin bildirildiği, ancak davacı tarafın ilgisiz tutum ve davranışlarına devam ettiği, cevap vermemesi üzerine dava dışı 3. şahısa tamir ve tadilat işlerinin yaptırılması zorunluluğu doğduğu, kötü niyetli dava ikame edildiği, alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatı ile birlikte davanın reddini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
... 20. İcra Dairesi’nin ... E. Sayılı dosyasının incelenmesinde, alacaklısının işbu dosyamız davacısı, borçlusunun işbu dosyamız davalısı olduğu, takip dayanağının 20.06.2017 tarihli sulh protokolü olarak gösterildiği, takip talebinde alacak tutarının 71.000-TL asıl alacak, 24.000-TL işlemiş faiz (20.06.2018-08.04.2022) olmak üzere toplam 95.000-TL olduğu, yasal faiz talep edildiği, davalının takibe itirazı sonucunda takibin durdurulmasına karar verildiği, davacı tarafça süresi içinde işbu davamıza konu itirazın iptali davası açıldığı anlaşılmıştır.
Taraflar arasında imzalanan 20.06.2017 tarihli sulh protokolünde konusunun, Akzirve Strada Projesi kapsamında Kış Bahçesi, Alüminyum, Cam, Levha Kaplama ve İlgili Diğer İşler’in yapımını düzenleyen sözleşme kapsamında tarafların hak ve alacaklarının belirlenmesi ve taraflar arasındaki anlaşmazlığın sulhen çözümlenmesi ile yüklenicinin doğabilecek bir kısım haklarından feragat etmesi ve işverenin bu feragatı kabul etmesi suretiyle anlaşmazlığın sulhen sonlandırılması olduğu, Protokolün 3/a maddesinde protokolün sözleşmenin eki mahiyetinde olduğu, 3/c maddesinde yüklenicinin yapmış olduğu işler ile ilgili ekteki işveren tarafından onaylı hakediş tutanağının geçerli olduğu, hakediş tutarı karşılığında düzenlenmesi gereken faturanın en geç 10.07.2017 tarihine kadar düzenleneceği, gecikmeden doğan tüm yasal yükümlüklerin yükleniciye ait olduğu beyan, kabul ve taahhüt edildiği, yüklenici tarafından düzenlenmesi gereken faturanın
düzenlenmemesi ya da geç düzenlemesinden dolayı işverenin ödemek zorunda kalacağı KDV, Kurumlar Vergisi, Stopaj dahil her türlü yükümlülükler ile usulsüzlük cezasından dolayı yüklenicinin sorumlu olacağı, işverenin bu nedenle uğrayacak olduğu her türlü zarar ve ziyanın işbu maddesinin (e) bendi uyarınca yapılan kesintiden doğrudan doğruya tazmin etme hakkına sahip olacağı, 3/d maddesinde yüklenicinin, sözleşme kapsamında yapmış olduğu işlerin tanımlanan kalitede olduğunu, sözleşme ve ekleri ile uluslararası standartlara uygun olduğunu, tüm yerel ve uluslararası şartname ve fenni kurallara bağlı olarak yapılmış olduğunu, yapılan tüm işlerden doğrudan doğruya sorumlu olduğunu, kabul beyan ve taahhüt ettiği 3/e maddesinde, sözleşmeye dayalı olarak yapılmış olan işlerin ve yükümlülüklerin teminatı olarak da 71.000,00-TL nakit kesinti yapılmasını kabul, beyan ve muvafakat ettiği, 3/f maddesinde kesintinin teminat niteliğinde olduğu, protokolün düzenleme tarihinden itibaren 1 yıl süre ile yüklenici tarafından yapılmış işlerin teminatı olarak tutulacağı, belirlenen süre sonunda işveren tarafından yapılacak tespit neticesinde yapılan işlerde ayıp tespit edilmemesi yada yapılan işin tanımlanan kalitede ve tüm yerel ve uluslararası şartname ve fenni kurallara bağlı olarak yapılmış olduğunun anlaşılması halinde yükleniciye iade edileceği, aksi bir durumun tespit edilmesi halinde ise işveren, tespit edilen ayıbın veya sorumluluğun giderilmesini yükleniciden talep edebileceği gibi yapılan kesintiden karşılanmak kaydıyla doğrudan doğruya kendisi de ayıbın giderilmesini veya sorumluluğun yerine getirilmesini temin edebileceği, 3/g maddesinde hak ediş bedelinin 765.361,01-TL olarak taraflarca belirlendiği, yükleniciye 590.730,03-TL ödeme yapıldığı, kalan bakiyenin 174.630,98-TL olduğu, bu bakiyenin 71.000-TL sinin nakit teminat kesintisi yapıldıktan sonra bakiye 103.630,98-TL nin yükleniciye ödeneceği, 3/f maddesinde yüklenicinin sözleşmeden kaynaklı doğabilecek haklarından feragat ettiği, protokol ekinde birim fiyat (hak ediş metrajı) toplam miktarının 783.330,87-TL olduğu, ek birim ve hasarlı malzeme bedelleri toplamının 29.000-TL olduğu, ana sözleşme ve ek fiyatlar genel toplamının 765.361,01-TL olduğu belirtildiği görülmüştür.
Davacı tarafından keşide edilen ... tarihli ... yevmiye numaralı ihtarnamede davacının davalıdan 20.06.2017 tarihli sulh protokolü uyarınca teminat olarak kesinti yapılan 71.000-TL 7 gün içerisinde ödenmesinin talep edildiği, ihtarnamenin davalıya 27/10/2020 tarihinde tebliğ edildiği anlaşılmıştır.
Davalı tarafından keşide edilen ... 28.Noterliği'nin ... tarih ... yevmiye sayılı cevabi ihtarnamesinde, yüklenici tarafından yapılan işlerin ayıplı olduğu, tanımlanan kalitede ve aranan şartlara uygun olmadığı, tüm ayıpların işveren tarafından karşılanmak zorunda kalındığı, işlerin bir kısmının sulh protokolü kapsamında teminat olarak bırakılan 71.000-TL kesintiden karşılandığı, davacının sözleşme kapsamında edimini eksiksiz yerine getirmediğinden davacının hak ve alacağının bulunmadığının belirtildiği görülmüştür.
Davacı tarafın talebinin, taraflar arasındaki sulh protokolü uyarınca iadesi gereken teminat alacağın tahsili için yapılan icra takibine itirazın iptali ve icra inkar tazminatı istemine ilişkin olduğu, davalı vekilinin ise süresi içinde sunmuş olduğu cevap dilekçesi ile davacının ediminin ayıplı olması nedeniyle teminat iadesi koşulunun oluşmadığından bahisle davanın reddi ile kötüniyet tazminatı talebinde bulunduğu görülmüştür.
Tarafların arasındaki uyuşmazlık; taraflar arasındaki sulh protokolü uyarınca davacının hak ediş bedelinden kesilen teminat alacağının iadesi koşulunun oluşup oluşmadığı noktasında toplandığı anlaşılmaktadır.
Mahkememizce, 18/05/2023 tarihli ara karar gereğince; Dosyanın İnşaat Mühendisi bilirkişisi ... ve Nitelikli Hesaplamalar Uzmanı ...'e verilerek, tüm dosya kapsamı, taraflarca sunulan bilgi ve belgeler, taraflar arasındaki sulh protokolü incelenerek ve gerektiği takdirde davacı vekili tarafından sunulan 16.05.2023 tarihli dilekçede belirtilen adreste yerinde inceleme de yapılmak suretiyle davalı tarafın ayıplı savunmasının da değerlendirilerek, ayıplı ifa olup olmadığı, ayıplı ifa var ise ayıbın gizli ayıp mı yoksa açık ayıp niteliğinde mi olduğu, ayıplı ifa var ise süresinde ayıp ihbarında bulunulup bulunulmadığı, davacının icra takip tarihi itibari ile alacağının varlığı ve miktarının ne olduğu hususunda rapor düzenlenmesinin istenilmesine karar verilmiş olup, bilirkişi kurulu tarafından sunulan bilirkişi raporunda; davacının eser sözleşmesi kapsamında eser bedelinin kalan kısmı olan 71.000-TL yi talep ettiği, davalı yanın eserin ayıplı olduğunu beyanla bu ayıbın nakit teminatla işin üçüncü kişiye gördürülerek giderildiğini, bu nedenle davacıya iadesi gereken bir tutar bulunmadığının savunulduğu, davalı delilleri arasındaki WhatsApp uygulaması üzerinden 23.12.2017 tarihli mesaj ile su sızıntısı olduğunu bildirdiğinin görüldüğü, ayıp ihbarının geçerliliğinin herhangi bir şekle bağlı olmadığı, dolayısıyla söz konusu mesajın bir ayıp ihbarı olduğu, söz konusu ayıbın yağışların başlaması üzerine anlaşılabileceğinden gizli ayıp olarak görülebileceği, dosyadaki fotoğraf ve video görüntülerinden, yağmurdan dolayı su sızıntısı olduğu görülmekle birlikte bunun basit müdahalelerle giderilebilecek bir ameliye olduğu, davalı yanın mahkeme yoluyla delil tespiti yaptırmadığı, üçüncü kişi ile imzalanmış bir sözleşme sunmadığı, dosyaya sunduğu faturanın yapılan işi anlamak için yeterli olmadığı, dolayısıyla davacının nakit teminatının tamamının alıkonamayacağı , söz konusu ayıbın Aralık 2017 yılı fiyatları ile 30.000,00.TL ye giderilebileceği, bu durumda onarım giderinin düşülmesi sonucu davacının alacağı 41.000,00 TL olacağı bildirilmiştir. Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; Taraflar arasında imzalanan 20.06.2017 tarihli sulh protokolünde konusunun, Akzirve Strada Projesi kapsamında Kış Bahçesi, Alüminyum, Cam, Levha Kaplama ve İlgili Diğer İşler’in yapımını düzenleyen sözleşme kapsamında tarafların hak ve alacaklarının belirlenmesi ve taraflar arasındaki anlaşmazlığın sulhen çözümlenmesi ile yüklenicinin doğabilecek bir kısım haklarından feragat etmesi ve işverenin bu feragatı kabul etmesi suretiyle anlaşmazlığın sulhen sonlandırılması olduğu, sulh protokolünün 3/g maddesinde hak ediş bedelinin 765.361,01-TL olarak taraflarca belirlendiği, yükleniciye 590.730,03-TL ödeme yapıldığı, kalan bakiyenin 174.630,98-TL olduğu, bu bakiyenin 71.000-TL sinin nakit teminat kesintisi yapıldıktan sonra bakiye 103.630,98-TL nin yükleniciye ödeneceğinin kararlaştırıldığı, davacı tarafça sulh protokolü kapsamında teminat olarak tutulan 71.000 TL'lik alacağın ödenmesine yönelik olarak davalı aleyhine icra takibine geçildiği, davalı tarafın ise cevap dilekçesinde ayıplı ifa savunmasında bulunduğu ve bu ayıbın nakit teminatla işin üçüncü kişiye gördürülerek giderildiğini, bu nedenle davacıya iadesi gereken bir tutar bulunmadığının belirtildiği, tarafların sundukları deliller uyarınca yapılan bilirkişi incelemesi sonucunda davalı delilleri arasındaki WhatsApp uygulaması üzerinden 23.12.2017 tarihli mesaj ile su sızıntısı olduğunu bildirdiğinin görüldüğü, ayıp ihbarının geçerliliğinin herhangi bir şekle bağlı olmadığı, dolayısıyla söz konusu mesajın bir ayıp ihbarı olduğu, söz konusu ayıbın yağışların başlaması üzerine anlaşılabileceğinden gizli ayıp olarak görülebileceği, dosyadaki fotoğraf ve video görüntülerinden, yağmurdan dolayı su sızıntısı olduğu görülmekle birlikte bunun basit müdahalelerle giderilebilecek bir ameliye olduğu, davalı yanın mahkeme yoluyla delil tespiti yaptırmadığı, üçüncü kişi ile imzalanmış bir sözleşme sunmadığı, dosyaya sunduğu faturanın yapılan işi anlamak için yeterli olmadığı, dolayısıyla davacının nakit teminatının tamamının alıkonamayacağı , söz konusu ayıbın Aralık 2017 yılı fiyatları ile 30.000,00.TL ye giderilebileceği, bu durumda onarım giderinin düşülmesi sonucu davacının alacağı 41.000,00 TL olacağının bildirildiği, raporun denetime elverişli ve içerdiği gerekçeler itibari ile hükme elverişli olduğu kanaatine varılarak davanın kısmen kabulüne, davalının ... 20. İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında yapmış olduğu itirazının kısmen iptaline, takibin 41.000 -TL asıl alacak ve davacı tarafça alacağın 7 gün içinde ödenmesine yönelik gönderilen ihtarnamenin davalıya 27/10/2020 tarihinde tebliğ edildiği nazara alındığında 04/11/2020 tarihinde davalının temerrüde düştüğü anlaşılmakla, temerrüt tarihinden takip tarihine kadar işleyen 7.626-TL işlemiş faiz yönünden devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren faiz işletilmesine, alacağın varlığı ve miktarı yargılamayı gerektirdiğinden takip tarihi itibari ile likit olduğundan bahsedilemeyeceğinden icra inkar tazminat isteminin reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere;
1-Davanın kısmen kabulüne,
Davalının ...20. İcra Müdürlüğünün... Esas sayılı dosyasında yapmış olduğu itirazının kısmen iptaline, takibin 41.000 -TL asıl alacak ve 7.626-TL işlemiş faiz yönünden devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren faiz işletilmesine,
Davacının icra inkar tazminatı isteminin reddine,
2-Harçlar tarifesi uyarınca alınması gereken 3.321,64-TL karar ve ilam harcından peşin alınan 11.622,37 TL harçtan mahsubu ile bakiye 1.699,27TL harcın davalıdan tahsil edilerek Hazineye irat iadesine,
3-Davacı tarafından yatırılan 1.622,37 TL peşin harç ile 80,70 TL başvuru harcından oluşan toplam 1.703,07 TL bedelinin davalıdan tahsil edilerek davacı tarafa verilmesine,
4-Davacı tarafından yapılan; posta, tebligat müzekkere ve bilirkişi ücretlerinden oluşan toplam 5.125,00 TL yargılama giderinden davanın kabulü reddi oranında yapılan hesaplama neticesinde 2.623,24 TL yargılama giderinin davalıdan tahsil edilerek davacı tarafa verilmesine, bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
5-Davalı tarafından belgelendirilen bir yargılama masrafı olmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına,
6-Davacı taraf duruşmalarda vekil ile temsil edildiğinden kabul edilen dava değeri itibariyle AAÜT uyarınca takdiren 17.900,00 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsil edilerek davacı tarafa verilmesine,
7-Davalı taraf duruşmalarda vekil ile temsil edildiğinden reddedilen dava değeri itibariyle AAÜT uyarınca takdiren 17.900,00-TL vekalet ücretinin davacıdan tahsil edilerek davalı tarafa verilmesine,
8-Arabuluculuk ücreti olan 761,50-TL bedelin davacıdan tahsil edilerek Hazineye irat kaydına,
9-Arabuluculuk ücreti olan 798,49-TL bedelin davalıdan tahsil edilerek Hazineye irat kaydına,
10-Bakiye gider avansının HMK 333 maddesi uyarınca karar kesinleştiğinde yatıran tarafa iadesine,
Dair, Taraf vekillerinin yüzlerine karşı, HMK 341 maddesi uyarınca gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi ilgili Hukuk Dairesinde istinaf kanun yolu açık olmak üzere karar verildi.19/12/2023
Katip ... Hakim ...
e-imzalı e-imzalı
"Bu belge 5070 Sayılı Kanun hükümlerince elektronik imza ile imzalanmıştır."