T.C.
İSTANBUL
5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2023/505 Esas
KARAR NO: 2023/887
DAVA: İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle)
DAVA TARİHİ: 26/07/2023
KARAR TARİHİ: 22/11/2023
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili 26/07/2023 tarihli dava dilekçesinde özetle, Davalı/borçlunun kullanımında olan tesisatta Kurum tarafından.... tarihinde yapılan kontrolde "sayacın çıkış hattının boşa çıkarıldığı, ... seri no'lu yine aynı kullanıcıya ait sayacın giriş sigortasından hat çekmek suretiyle dönemsel olarak DİREKT BAĞLI şekilde elektrik kullanımına devam edildiği" tespit edildiğini, yapılan tespitlerin üzerine zabıt tarihinde cari olan Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği gereği ... seri numaralı Kaçak Elektrik Kulanım Tespit Tutanağı tanzim edildiğini, tutanağa istinaden 768.604,98-TL tutarında kaçak elektrik tüketim tahakkuku yapıldığını, Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin ilgili maddeleri doğrultusunda 09.12.2022 başlangıç tarihli "28 GÜN X 55,83 KW X 0,6 X 21H = 19696 KWH" olarak hesaplandığını, söz konusu tahakkuka istinaden Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin ilgili maddeleri doğrultusunda davalı ... adına tespit esnasındaki yürürlükte bulunan mevzuat hükümleri gereği 19696 kWh karşılığı 131447.42-TL kaçak fatura ve 16.03.2022 başlangıç tarihli "268 GÜN X 55,83 KW X 0,6 X 21H = 188526 KWH" , "(Endeks Düşümü) 1695 + (36662 - 26601) = 11756 KWH" ve "188526 - 11756 = 176770 KWH" olarak hesaplanmış olan söz konusu tahakkuka istinaden Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin ilgili maddeleri doğrultusunda davalı Hakan Koçer adına tespit esnasındaki yürürlükte bulunan mevzuat hükümleri gereği 176770 kWh karşılığı 637157.56 -TL kaçak fatura tahakkuk edildiğini, davalı borçlu aleyhine yukarıda arz edilen kaçak elektrik bedeline gecikmiş gün faizi ve faizin KDV'si ilave edilerek 789.011,45-TL'nin tahsili amacıyla ... 33. İcra Müdürlüğü ... Esas sayılı takip dosyası ile ödeme emri gönderildiğini, davalı borçlu tarafından borca itiraz edilmesi üzerine takip durduğunu, Müvekkil Kurum tarafından yapılan inceleme neticesinde, kaçak enerji kullanımından dolayı tanzim edilen itiraza konu kaçak elektrik kullanım tespit tutanağı ve bu tutanağa istinaden düzenlenen kaçak elektrik kullanım tahakkukunda herhangi bir hesaplama hatası bulunmadığını, kaçak tespiti için tespit anında mahalde fiili kullanıcının varlığı yeterli olduğunu, Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği m.42'de gösterilen haller içerisinde elektrik tüketimi yapan herkesin, kaçak tespiti ve tahakkukunun muhatabı olabileceğini, taraflar arasındaki ilişkinin kaçak elektrik kullanımından doğması sebebiyle taraflar arasındaki uyuşmazlık, 6502 sayılı Kanun kapsamında olmadığından davanın "haksız fiil" hükümlerine göre Asliye Ticaret Mahkemesinde görülüp sonuçlandırılması gerektiğini, taraflar arasındaki ilişkinin kaçak elektrik kullanımından doğması sebebiyle taraflar arasındaki uyuşmazlık, 6502 sayılı Kanun kapsamında olmadığından davanın "haksız fiil" hükümlerine göre Asliye Ticaret Mahkemesinde görülüp sonuçlandırılması gerektiğini, Kaçak elektrik kullanımı eyleminin niteliği itibariyle "haksız fiil" teşkil etmesi ve haksız fiilden doğan davalarda "zarar görenin yerleşim yeri" icra daireleri ve mahkemelerinin de yetkisinin bulunması dolayısıyla zarar gören müvekkil şirketin yerleşim yerinin tabi olduğu İstanbul Adliyesi'nin mahkemeleri de İİK 50. maddesinin atfı ile HMK'nın 16. maddesi gereği yetkili olduğunu, Kaçak elektrik kullanımı tutanaklar ile sabit olduğundan, davalı borçlu mevzuata uygun olarak düzenlenen kaçak elektrik tespit tutanağına ilişkin tahakkuku ödemekle yükümlü olduğunu, söz konusu borca itirazı yerinde olmadığını, bu nedenle borçlunun itirazının iptalini ve hükmolunacak meblağın % 20’sinden az olmamak üzere icra inkâr tazminatı ödemeye hükmedilmesini, alacağın likit olması sebebiyle İcra İnkar Tazminatı talebimizin karşılanması gerektiğini, davalının, takibe itiraz etmekle takibin durmasına neden olduğunu, icra inkar tazminatı takibe haksız yere itiraz edilmesi ve alacaklının alacağına geç kavuşmasına neden olunmasının hukuki yaptırımı olduğunu, somut uyuşmazlıkta davalı önce takibe haksız olarak itiraz ederek; takibin durmasına neden olduğunu, bu sebeple İİK'nın 67/2. maddesi gereğince alacağın yüzde 20'si oranında icra inkâr tazminatına karar verilmesi gerektiğini, dava konusu ... seri numaralı Kaçak Elektrik Tespit Tutanağının düzenlenmesi üzerine tahakkuk ettirilen fatura, son ödeme tarihi geçmiş olmasına rağmen ödenmediğini, alacağın muaccel olduğunu, rehin ile de temin edilmediğini, davanın sonuçlanması ve icra takibinin kesinleşmesi beklenildiği takdirde, "kamu alacağı" niteliğinde olan kaçak elektrik bedelinin tahsili tehlikeye gireceğini, borçlunun mal kaçırma ve adres değiştirme ihtimali bulunduğundan, davalının ... 33. İcra Müdürlüğü ... Esas sayılı takip dosyasına yapmış olduğu haksız ve yersiz itirazının iptali ile takibin devamına, davalı/borçlu aleyhine hükmolunacak meblağın % 20’sinden az olmamak kaydıyla icra inkâr tazminatı ödemeye mahkûm edilmesine, yargılama giderleri ile vekâlet ücretinin davalı yana tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili 22/08/2023 tarihli cevap dilekçesinde özetle, Davacı tarafından dava dilekçesinde kaçak elektrik kullanıldığı iddia edilen yerin müvekkile ait olmadığını, müvekkilin yalnızca kontrol esnasında orada bulunduğundan dolayı kendisi adına ceza kesildiğini, bu hususun davacı tarafından göz ardı edilmiş olduğunu, müvekkillere karşı haksız ve mesnetsiz bir icra takibi başlatıldığını, esasa ilişkin beyanları sunmadan evvel huzurdaki davanın müvekkil yönünden husumet yokluğu nedeniyle reddini talep ettiklerini, davacının yapmış olduğu usul ve işlemler usulsüz olduğunu, bu konuda yasal düzenleme olan Kaçak Elektrik Enerjisinin Tespiti Ve Diğer Usul Ve Esaslar Elektrik Enerjisi Düzenleme Kurulunun 21.03.2003 tarihli ve 122 Sayılı kurul kararı eki ile açıklandıuğını, davacı tarafından bu usul ve esaslara uyulmayarak afaki olarak soyut ve subjektif yöntemlerle işlem ve hesaplama yapıldığını, Kaçak elektrik enerjisi tüketiminin tespitine dair yönetmeliğin 13/2.F fıkrasında belirtildiği üzere; kaçak elektrik enerjisi tüketiminin tespit edilmesinde ilgili tüzel kişinin tespitini doğru bulgu ve belgelere dayandırması ve tüketici haklarının ihlal edilmemesinin esas olduğunu, Müvekkilin sözleşme tarafı olan bir kimse olmadığını, Elektrik enerjisi düzenleme kurumunun 21.03.2003 tarih ve 122 sayılım kurul kararı eki ile ‘ Kaçak ve usulsüz elektrik enerjisi kullanımı ile güvence bedellerinin hesaplanması ve güncelleştirilmesine ilişkin usul ve esaslar belirlenmiş olduğunu, kararın 1. maddesinde tutanakta kaçak veya usulsuz elektrik enerjisi kullanım nedeni ve şekli açıkça belirtildiğini, 122 sayılı kurul kararı eki kararın, düzenlemesinde göre ise kaçak elektrik kullanım süresi: Bağlantı antlaşmasının ve perakende satış sözleşmesinin birinin veya her ikisinin de imzalanmamış olması halinde(müvekkil davacı ile böyle bir imzalanmış sözleşme yok) kaçak elektrik enerjisi kullanma süresi doğru bulgu ve belgelere dayandırılması kaydıyla elektrik enerjisi kullanmaya başlanıldığı tarih ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süre olduğunu, doğru bulgu ve belgelerin bulunmaması halinde bu süre 90 gün alındığını, davacının işleminin usulsüz olduğunu, elektrik enerjisi düzenleme kurul kararının ve yargıtayın içtihadı da göz önüne alınmadan işlem yapıldığını, bu nedenle bu tutanağa dayanılarak kaçak elektrik enerjisi kullanıldığı iddiası yersiz olduğunu, düzenlenen tutanak ve yapılan tespitin usulsuz ve geçersiz olduğunu, davacının haksız davasının reddi ile; yargılama giderleri ile ücreti vekaletin karşı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkememizce 33. İcra Müdürlüğünün ...Esas sayılı dosyasının Uyap Sisteminden celp edildiği görüldü.
...Vergi dairesine yazılan yazıya cevap verildiği, davalı ...'in mükellef kaydı olmadığı, 27/10/2017 tarihinde potansiyel vergi kimlik numarası aldığının bildirildiği görüldü.
Tüm dosya kapsamı ve delillerin değerlendirilmesi sonucunda,
Dosyamız davalısı ...'in tacir olup olmadığı yönünde araştırma yapılmış olup, bu husustaSilivri Vergi dairesine ve ... Ticaret Sicil Müdürlüklerine yazılan müzekkerelere yanıt verilmiş olup, verilen yanıtlardan davacının ticari işletme kaydı ve vergi mükellefiyeti kaydının bulunmadığının bildirildiği görülmüştür.
Gerçek kişi tacir 6102 sayılı TTK'nın 12. maddesinde tanımlanmıştır. Anılan maddede, "Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir. ......" denilmiştir.
Esnafın tanımı ise, TTK'nin 15. maddesinde yapılmış ve maddede "İster gezici olsun ister bir dükkânda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî çalışmasına dayanan ve geliri 11. maddenin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır." şeklinde açıklanmıştır.
TTK 11. maddesinde de "Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir. Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır, Cumhurbaşkanınca çıkarılacak kararnamede gösterilir.” şeklinde düzenleme yapılmıştır.
5362 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Meslek Kuruluşları Kanununun 3. maddesinde de ,esnafın, ister gezici ister sabit bir mekanda bulunsun, esnaf ve sanatkar ile tacir ve sanayiciyi belirleme koordinasyon kuruluncu belirlenen esnaf ve sanatkar meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesiyle birlikte bedeni çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilen ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseler olduğu belirtilmiştir.
Ancak Yargıtay 11. ve 19. Hukuk Dairelerinin yerleşik kararlarında, bir kimsenin sicilde veya odada kayıtlı olup olmaması yahut vergi yükümlüsü bulunup bulunmaması TTK yönünden tacir sıfatını taşımasında önem arzetmediği, ayrıca Vergi Usul kanunu' na göre bir kimsenin esnaf kabul edilmiş olmasının da TTK yönünden geçerli bir kriter olamayacağı, tacir ve esnaf ayırımındaki kriterin TTK 11/2. maddesinde tanımlanan kararnamedeki sınır olduğu vurgulanmaktadır. ( Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 2016/115 15E- 2018/1718 K sayılı 06/03/2018 tarihli, 2017/2898 E- 5384 K. 16/10/2017 tarihli, 2016/4614 E. 2017/6953 K. Sayılı 06/12/2011 tarihli kararı.)
Dosyada mevcut ... Vergi Dairesi Müdürlüğü ve ... Ticaret Sicil Müdürlükleri tarafından verilen yanıtlardan davacının ticari işletme kaydı ve vergi mükellefiyeti kaydının bulunmadığını bu halde davacının tacir olmadığı anlaşılmakla mahkememizin görevsizliğine, görevli mahkemenin Asliye Hukuk Mahkemesi olduğuna dair davanın usulden reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm tesis etmek gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle,
1-Mahkememizin görevsizliğine, görevsizlik nedeniyle davanın usulden REDDİNE,
2-Karar kesinleştiğinde ve talep halinde dosyanın görevli İstanbul Nöbetçi Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmesine,
3-HMK' nun 331/2 maddesi gereğince görevsizlik ve yetkisizlik kararından sonra davaya bir başka mahkemede devam edilmesi halinde yargılama giderleri, harç ve vekalet ücretlerinin o mahkemenin hükmedeceği, gönderme kararından sonra davaya bir başka mahkemede devam edilmemiş ise talep üzerine davanın açıldığı mahkemenin dosya üzerinden bu durumu tespit ile davacıyı yargılama giderlerini ödemeye mahkum edeceği ön görüldüğünden yargılama giderleri, harç ve vekalet ücretleri konusunda bu aşamada bir karar verilmesine yer olmadığına,
Dair, davacı vekilinin yüzüne karşı davalı vekili yokluğunda tebliğden itibaren 2 haftalık sürede HMK 341 maddesi uyarınca istinaf yolu açık olmak üzere karar verildi.. 22/11/2023
Katip
E-imzalıdır.
Hakim
E-imzalıdır.