T.C.
İSTANBUL
6. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2015/1234 Esas
KARAR NO: 2024/393
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 25/12/2015
KARAR TARİHİ: 02/07/2024
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ -İSTEM/
Asıl davada davacı vekili dava dilekçesinde ve özetle; müvekkili alacağının tahsili amacıyla ... 5. İcra Müdürlüğü'nün ...Esas nolu dosyası ile davalı/borçlu aleyhine icra takibi başlatıldığını, davalı borçlu tarafından 02.12.2015 tarihinde 95.600,40.-TL(+ bu kısma isabet edecek 3/4 nispetinde vekalet ücretini ve tahsil harcını) lik kısmını kabul ederek geri kalan kısmına itiraz etmiş olduğunu, davaya konu takip, kesin hesap sonucu çıkacak alacak hakları ile diğer tüm talep ve dava hakları saklı kalmak kaydı ile 31.12.2013 tarihli ... nolu faturalar ve cari hesap sebebiyle bakiye alacakları içim açılmış olup davalı/borçlu yanca 95.600,40.-TL'lik kısım kabul edilerek ödenmiş olduğunu, diğer alacaklar yönünden ise haksız yere itiraz edilerek kabul edilmemiş olduğunu davalının haksız sebeple borcunu ödemeyerek kendi üzerine düşen edimini ifa etmemiş olduğunu müvekkilinin alacağının tahsili ve itiraza duran icra takibinin devamına karar verilmesi için sayın mahkemeye başvurmak zaruretinin doğduğunu belirterek; davalı Yanın ... 5.İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasına vaki itirazın iptali ile takibin devamına, davalı anca takibe haksız olarak itiraz edildiğinden davalının %'20 den az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine, yargılama giderleri ile Vekâlet ücretinin davalı yana yükletilmesine, karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacı vekili karşı davaya karşı cevap dilekçesinde ve özetle; taraflar arasındaki sözleşmenin tarihinin 25.04.2011 olduğunu resmi sözleşme tarihinden önce başlaması düşünülemeyeceğinden, 493 günlük sürenin bu tarihte başlaması gerektiğini böylece 493 günlük teslim edilme tarihinin 31.08.2012 tarihine geldiğinin görüleceğini, bunun yanında, ... AŞ için bir kısmı kabul edip bedelini ödediği, bir kısmını ise haksız olarak reddettiği ek işleri yaptığını, ...’ın kabul ederek bedelini ödediği ek işlerin tutarı 7.132.107,78-TL olduğunu bunun toplam iş bedeli ve süresine göre karşılık gelen uzatım süresinin 78 gün olduğunu bunun da eklenmesiyle işin teslim edilmesi gereken tarihin 17.11.2012 tarihine geldiğinin görüleceğini, müvekkilinin yaptığı ek işler tutarının 15.000.000,00 TL’nin üzerinde olduğunu bunlarla ilgili olarak bir dava açılacağını bu ek işlerin gerektirdiği süre de eklendiğinde, hiçbir gecikmenin olmadığını, Müvekkilinin geçici kabul için verilen dilekçe tarihinin 19.12.2012 olduğunu, bu nedenle fiili teslim tarihinin 19.12.2012 olarak kabul edilmesi gerektiğini belirterek davanın kabulü ile davalı tarafın haksız itirazının iptaline ve takibin devamına , karşı davanın reddine, kesin hakediş ve kesin kabule dair talep ve dava hakkımızın saklı tutulmasına ,yargılama giderleri ile vekâlet ücretinin davalı/ karşı davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Birleşen ... 11.Asliye Ticaret Mahkemesinin ... esas sayılı dosyasında davacı vekili dava dilekçesinde; taraflar arasında 25/04/2011 tarihinde ... İli ... İlçesi ... ada 2 parsel numaralı yerde yapılacak olan ... Projesi İnşaatının Anahtar Teslimi götürü bedelli yapımı sözleşmesinin imzalandığını müvekkilinin tamamlayarak teslim ettiği inşaatla ilgili kesin hesabın yapılmadığını, müvekkilinin milyonlarca liralık alacağının sürüncemede bırakıldığını taraflar arasında akdedilen sözleşmeyle eki teknik ve özel şartname incelendiğinde keşif tutarının 44.687.102,25 TL olduğunu, müvekkili tarafından yapılan toplam işin ise yaklaşık 62.500.000 TL olarak gerçekleştiğini, keşif bedeli dikkate alındığında, 17.632.897,75 TL'lik ilave iş yapıldığını ve bu işlerden 7.132.107,78 TL'lik kısmın davalı tarafından kabul edildiğini, davalı tarafça kabul edilmeyen 10.500.789,97 TL ilave iş bedelinin iş bu davanın konusunun teşkil ettiğini, icmal talepleri olan 11.132.889,36 TL'lik bedel ile iş bu dava konusu 10.500.789,97 TL ilave iş bedeli arasındaki fark ile ilgili olarak idari işler taleplerinin 2.1.1 maddesinde belirlenen kesintilerin iptali ile ilgili davalı ile müvekkili arasında karşılıklı olarak halen ... 6. Asliye Ticaret Mahkemesinin ... E sayılı dava dosyasının halen devam ettiğini beyanla doğmuş ve/veya doğacak her türlü hak ve talepleri saklı kalmak şartı ile uzman bilirkişi marifetiyle kesin hesabın yapılmasına, fazlaya dair tüm talep ve dava açmak hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 100.000 TL'lik kısmının davalı firmaya çekilmiş olan ... tarih, ... yevmiye nolu ihtarnamenin tebliği tarihinden itibaren işleyecek ticari temerrüt faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacı- karşı davalı vekili 16/11/2017 tarihli ıslah dilekçesinde ve özetle; Fazlaya dair tüm talep, icra takibi ve dava açma hakları saklı ı tutulmak kaydı ile ; Mahkemede görülmekte olan ... Esas sayılı dosya ile Birleşen ... 11. Asliye Ticaret Mahkemesinin ...Esas Sayılı dosyasında, Dava başlangıcında kısmi olarak 100.000,00-TL olarak belirlenen dava değeri 5.400.000,00-TL arttırarak 5.500.000,00-TL olarak ıslah edildiğini belirterek ;talep konusu ıslah taleplerinin kabulü ve eksik harcın tamamlanması ile haklı karşı davamızın kabulüne karar verilerek 5.500.000,00-TL alacağımızın davalı firmaya çekilmiş olan ... tarih, ... yevmiye numaralı ihtarnamenin tebliği tarihinden itibaren işleyecek ticari temerrüt faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, vekâlet ücreti ve yargılama giderlerinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Birleşen ... 5.Asliye Ticaret Mahkemesinin ...esas sayılı dosyasında davacı vekili dava dilekçesinde ve özetle; müvekkilinin davalı ... AŞ (Eski ünvan ... AŞ ) ile 25.04.2011 tarihinde ... ... 8907 ada 2 parselde kayıtlı taşınmaz üzerinde... projesinde götürü bedelli yapım sözleşmesi imzalandığını, davalı şirkete ana yüklenici olarak bu işin yapılmasının taahhüt edildiğini ve 18.06.2012 tarihinde geçici kabule hazır hale getirildiğini, 25.12.2012 tarihinde işin bitirildiğini, davalı firmanın ... belediyesine hibe edilmek üzere konuk evini de müvekkilinin yaptığını, hakedişlerin yaklaşık %30 luk kısmının konuk evi sözleşmesine istinaden düzenlendiğini, %70 lik kısmın ise ... projesi ek işlerin hakedişlerine ilişkin düzenlediklerini, 25.04.2011 tarihli sözleşme ve eki şartname incelendiğinde keşif tutarının 44.687.102,25 TL olduğu, toplam işin bedelinin 62.500.000,00 TL olarak gerçekleştirildiği, keşif bedeli dikkate alındığında 17.632.897,75 TL lik ilave iş yapıldığını, bu işlerden 7.132.107,78 TL lik kısmın tavalı tarafından kabul edildiğini, ancak 10.500.789,97 TL lik kısmın ödenmediğini, müvekkilinin 15.08.2016 tarihli ihtarname ile bakiye alacaklarının talep edildiğini, ancak davalının ödeme yapmadığını, davalı aleyhine ... 6. ATM nin ...esas sayılı dosyası ile 5.500.000,00 TL miktarlı dava açıldığını, davanın halen bilirkişi incelemesinde olduğunu, müvekkilin alacağın saklı tutulan kısmı için icra takibi yaptığını, davalının icra takibine 28.03.2018 ve 30.03.2018 tarihinde itiraz ettiğini, bu konuda 18.02.2019 tarihinde arabuluculuk başvurusu yapıldığı, anlaşma olmadığı, bu nedenle davalı şirket hakkında ... 18. İcra Müdürlüğünün ... ve ... 23. İcra Müdürlüğünün ...Esas sayılı dosyasında yapılan itirazın iptali, takibin devamına ve %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.
SAVUNMA/
Asıl davada davalı vekili cevap dilekçesinde ve özetle; davacı/karşı davalı ... Ltd.Şti. firmasının müvekkili ... A.Ş. arasında ... 5. Noterliğinin ... tarih ve ... yevmiye nolu işlemiyle Yüklenici ana szöleşmesi imzalanarak ... A.Ş. firmasının ... İli ... İlçesi 807 Ada 2 Parsel'de kain ... ismiyle bilinen projesinin inşası işini yüKlenmiş olduğunu, ... firmasının yüklenici sözleşmesi çerçevesinde; konu işi 93 günde tamalayarak müvekkili şirkete teslim edeceğini, inşa işinin yapılacak olduğu taşınmazın ... firmasına 18.03.2011 tarihinde yer teslim tutanağı ile teslim edilmiş olduğunu, yer teslimi üzerinden 493 günde tamamlanarak 23.07.2012 tarihinde müvekkili şirkete geçici kabulü yapılmak sureti ile teslim edilmesi gereken, işin davacının yaklaşık 160 günlük bir gecikmesi sonucu ancak 30.12.2012 tarihinde teslim edebildiğini, yine geçici kabul tutanağında da belirtilen bazı ayıp ve eksiklikler yanında davacının işi geç teslim etmiş (bitirmiş) olmasından mütevellit müvekkil şirketin fazla süre ile istihdam edilen ... firmasının nam-ı hesabına çalıştırdığı işçilerin maliyetleri ile ... firmasının ayıplı imal ettiği kalorimetre otomasyon sisteminin yeniden çalışır hale getirilmesi için sarf edilen bedel ve konu projedeki davacının ayıplı imalatları nedeni ile müvekkil şirket teknik danışmanlık Müdürlüğünün (kısaca ...) yapmış olduğu muhtelif masrafları oluşmuş olduğunu, ... firmasının da ... firmasından alacağı olup bu alacak toplamı kadar takas-mahsup defi talep ettiklerini, ... firmasının ... firmasından aşağıda izah edilen muhtelif kalemler esilesi ile alacaklı olduğunu, bu kalemlerin; İşin Geceklmesi nedeni ile fazla çalışılan İşçilerin İşçilik Bedeli: ... firmasının işi yetiştirememesi üzerine konu projede çalışmaya devam edilmek zorunda kalınan fazladan çalıştırdığı personeli için; 240.911,79.-TL işçilik gideri ödemek zorunda kaldıklarını, davacının nam-ı hesabına çalıştırılan işçiler maliyeti: ... firmasının gecikmesi (Organizasyon Eksikliği) nedeni ile ... firması tarafından ... firmasının nam ve hesabına ilave teknik personel çalıştırılmış olduğu ve bu personel için 106.393,23.- TL işçilik gideri ödemek zorunda kaldıklarını, Teknik Danışmanlık Müdürlüğünce Yapılan İşler Bedeli: ... firmasının ... tarafından ... firmasının imalatındaki hata, eksiklik ve ayıpları gidermek için ... firmasının namı hesabına 22.294,35.-TL masraf yapmış olduklarını, Kalorimetre Otomasyon Sistemindeki Ayıplı İmalat Maliyeti: ... firması tarafından yapılan ... Projesinin Kalorimetre Otomasyon sisteminde vaki muhtelif ayıp ve eksiklikler için ...8. Sulh Hukuk Mahkemesinin ... D.İş sayılı yapılan delil tespiti ile sistemin Çalışılabilmesi için ... firmasının 43.886,86.-TL tutarında masraf yapmış olduğunu, ... A.Ş. firmasının yukarıda sayılan kalemler çerçevesinde ...ŞTİ. firmasında 413.486,23.-TL tutarında alacaklı olduğunu,... firmasının ... firmasından yukarıda izah edilen kapsamda olan alacağına karşılık (takas mahsup) çerçevesinde) bir kısım hak edişlerini ödememiş olduğunu, ... firmasının da bıu süreç kapsamında bu hususa bir itirazda bulunmamış olduğunu 02.04.2013 tarihinde yapılan geçici kabul üzerinden yaklaşık 32 ay geçtikten sonra yasal takip başlatarak alacağını talep etmiş olduğunu ... firmasının talebinde haklı ve iyi niyetli olmaması sebebi ile davacın reddinin gerektiğini , ... firmasının, ... firmasından olan 413.486,23.-TL alacağını, ... firmasının ... firmasından alacağından takas mahsup sureti ile indirmiş olduğunu ve bakiye kalan (İcra Dosyasındaki Asıl Alacak Bedeli 508.886,63 - 413.486,23 =) 95.600,40.-TL'lik borcunu da (bu kısma isabet eden vekalet ücreti, masraf ve tahsil harcı ile beraber toplam 107.522,94.-TL olarak) icra dosyasına ödemiş olduklarını beyan etmiş olduklarını, bu itibarla ... firmasının bu kısım alacak yönünden itirazın iptalini istemesinin kötü niyetli olduğunu belirterek; davacının haksız davasının reddine, Mahkemece yapılacak inceleme ve düzenlenecek bilirkişi raporu akabinde hesaplanacak tazminat miktarına artırmak üzere, fazlaya ilişkin talep ve haklarımız saklı kalmak kaydıyla karşı dava ile talep ettikleri şimdilik 100.000,00-TL gecikme tazminatının, tahakkuk ettiği günden bugüne değin işlemiş ve bundan sonra işleyecek ticari faizi ile birlikte müvekkil şirkete tediyesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yüklenmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili karşı dava dilekçesinde ve özetle; taraflar arasında imzalanmış olan ...tarih ve ... yevmiye nolu Yüklenici Ana Sözleşmesine göre davacı/karşı davalıya 18.03.2011 tarihinde yer tesliminin yapıldığını, işin süresinin 493 gün olduğunu, işin ... firmasına en geç 23.07.2012 tarihinde teslim edilmesi (Geçici Kabulü Yapılması) gerekirken, davacı/karşı davalının yaklaşık 160 güne varan gecikmesi sonucu işi ancak 30.12.2012 tarihinde teslim edebildiğini, taraflar arasındaki sözlemenin Gecikme ve Cezaları Düzenleyen 25.3.2 maddesinde "Sözleşme konusu işin tamamı bakımından belirlenen sürede yüklenici işi tamamlamadığı takdirde işin tamamlanacağı süreyi aşan her gün için özel şartnamede belirtilen "Gecikme Cezası'nı ödeyecektir." hükmünün bulunduğunu, yine Sözleşme Eki, Özel Teknik ve İdari Şartnamenin Gecikme Cezalarını düzenleyen 4.Maddesinin 4.4 bendinde; Nihai (Ana) Termin İhlali: Teslimi geciken her gün için 2.000,00.-TL/günden az olamamk üzere keşif bedelinin %0,014/gün gecikme cezası ödemeyi kabul ve taahhüt eder. Bu ceza iş programının her safhasında geçerlidir. hükmünün bulunduğunu, bu sebeple; yer tesliminden itibaren 493 günde bitirmesi gereken işi geciktiren ... firmasının geciktirdiği beher gün için sözleşme keşif bedelinin %0,014'ü oranında gecikme cezası ödemesi gerekmekte olduğunu, mahkemece yapılacak inceleme ve düzenlenecek bilirkişi raporu akabinde hesaplanacak tazminat miktarını arttırmak üzere, fazlaya ilişkin talep ve hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 100.000,00.-TL Gecikme tazminatının, tahakkuk ettiği günden bugüne değin işlemiş ve bundan sonra işleyecek ticari faizi ile birlikte müvekkili şirkete tediyesi için iş bu davayı açmak gereğinin doğmuş olduğunu belirterek; davacının haksız davasının reddine, mahkemece yapılacak inceleme ve düzenlenecek bilirkişi raporu akabinde hesaplanacak tazminat miktarı arttırılmak üzere, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 100.000,00.-TL Gecikme tazminatının, tahakkuk ettiği günden bugüne değin işlemiş ve bundan sonra işleyecek ticari faizi ile birlikte müvekkili şirkete tediyesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
11. Asliye Ticaret Mahkemesi ... E, Sayılı dosyasında davalı -karşı davacı vekili cevap dilekçesinde ve özetle; davacının, müvekkil firma aleyhine açmış olduğu ve mahkemenizle birleşmiş olan ... 11. Asliye Ticaret Mahkemesi ...Esas Sayılı dosyasındaki beyanları filli ve hukuki gerçeklikle alakası bulunmamakta olup tamamına itiraz ettiklerini, davacının açmış olduğu İş bu davada ki beyanlarının bir çoğuna mahkemede yürütülmekte olan asıl davada beyanda bulunulduğunu, davacı ile müvekkili şirket arasında, ... 5. Noterliğinin ... tarih ve ... yevmiye Ana Sözleşmesi ile mhvekkili şirketin ... İli, ... İlçesi, 8907 Ada, 2 parselde kain, ... ismiyle bilinen projesinin inşası işini yüklendiğini, bu kapsamda davacı taahhüt etmiş olduğu işi zamanında yerine getirmediği gibi bir kısım imalatla de ayıplı ve eksik olup aramızda hala devam eden hukuki ihtilafları olduğunu, hal böyle iken sözleşme gereğince hukuki yükümlülüklerini yerine getirmeyen davacının bir de müvekkiline sözleşmede yer almayan ve hangi gerekçe ile istendiği belli olmayan birçok kalem ile ilgili dava açmış olması hukuki açıdan kabul edilebilir nitelikte olduğunu, davanın harcı eksik yatırıldığını, davacı dava dilekçesinin VIll sayfasının kesin hesap talepleri başlıklı kısmında “,,, davetli tarafça kabul edilmeyen 10.500.789, 97 TL ilave iş bedeli sayın mahkemenizde açılan davanın konusunu feşkil etmektedir...” beyanda bulunmuş ayrıca alacaklı olduğu kalemleri tek tek, nokfası, virgülü ve kuruşuna kadar açıkça beyan ettiğini, hal böyle iken yani davanın miktarını net açıkça beyan etmişken davayı 100.000 TL. Üzerinden Açmış olması usul eksiklik olup harcın tamamlattırılmasının gerektiğini, belirli bir alacak iddiası için belirsiz alacak davası açılamayacağı gibi böyle bir alacak iddiası için kısmi dava da açılamayacağını, davacının müvekkili şirketten hiç bir alacağı bulunmadığını, bununla birlikte sözleşme ve geçici kabul tarihleri dikkate alındığında iddia konusu alacak kalemleri dava tarihi itibariyle zamanaşımına da uğradığını, ortada cevaplanmaya değer ve usule uygun olarak hazırlanmış bir dava dilekçesi bulunmadığını, davacı dava dilekçesinde hiç bir alacak kale olarak açıklamadığını ve izah etmediğini, tam olarak ne olduğu anlaşılamayan basit ve özet bir takım notların bulunduğu tablolar sunarak alacağı olduğunu iddia ettiğini, hiç bir talebin gerekçelendirilmediğini, dilekçenin ve talep kalemlerinin tek tek ve dayanakları açıklaması gerektiğini, esasa ilişkin cevaplarını davacının dava dilekçesini dayanaklarıyla birlikte açıklamasından sonra vermek üzere saklı tutulduğunu, davada ispat külfetinin davacıda olduğunu, davacının alacağını ispatlamak zorunda olduğunu belirterek; haksız ve hukuka aykırı iş bu davanın reddi ile birlikte dava masraf ve ücreti vekaletin karşı yandan tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.
Birleşen ... 5.Asliye Ticaret Mahkemesinin ...esas sayılı dosyasında davacı vekili dava dilekçesinde ve özetle; davacı tarafın bilinçli olarak davayı yetkisiz mahkemede açtığını, yetkiye itiraz ettiklerini, taraflar arasında bu sözleşmenin uygulanmasından doğacak ihtilaflarda İstanbul Mahkemeleri ve icra dairelerinin yetkili olacağında dair sözleşmenin 39. maddesinde yer aldığını, aynı şekilde ... 18. İcra Müdürlüğünün ...Esas sayılı dosyasına daha önceden ... 27. İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile takip yapıldığını ve yetki itirazı ile dosyanın İstanbula gönderildiğini, HMK m. 17 göre taraflar arasındaki sözleşmenin bağlayıcı olduğunu, TMK m. 2 ye aykırı olarak kötü niyetli olarak dava açıldığını, davacının müvekkil şirketten hiç bir alacağının bulunmadığını, alacağın İİK m. 67/2 ye aykırı olarak 1 yıllık zamanaşımı süresi içerisinde açılmadığını, hak düşürücü sürenin de geçtiğini, davacının alacağını açıklayıcı bir talepte bulunmadığını, aynı zamanda ... 6. ATM nin ... Esas sayılı davanın konusu ile bu davanın tekrar edildiğini, derdestlik itirazında bulunduklarını, davacının alacağını 2.000.000,00 TL olarak belirtmiş ise de alacağın kaynağını açıklamadığı, bu nedenle ... 6. ATM nin ... Esas sayılı dosyasındaki taleplerini tekrar ettiklerini, Davacının anahtar teslim götürü bedelle iş yaptığını, kesin hesap ve hakedişin yerine getirildiğini, üstlendiği işin sürecini yönetemediğini ve yapamadığını, basiretli bir tacir gibi hareket etmediğini, alacağını ispat edemediğini belirterek öncelikle usule itirazları tekrarla ... 6. ATM nin ... Esassayılı dosyası ile bu dosyanın birleştirilmesini, davanın reddini ve %20 kötü niyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.
KANITLAR VE GEREKÇE/
Asıl davada dava; İ.İ.K.nun 67. maddesi hükmüne dayalı olarak açılmış olup, yapılan ilamsız icra takibine karşı davalının vaki itirazının iptali ve icra inkar tazminatı ile sorumlu tutulması istemine ilişkindir.
Birleşen ... 11.Asliye Ticaret Mahkemesinin ... esas sayılı dosyasında dava; taraflar arasında mevcut sözleşme gereği yapılan işlere ilave yapılan ödenmeyen ek iş bedeline yönelik alacak davasıdır.
Birleşen ... 5.Asliye Ticaret Mahkemesinin ...esas sayılı dosyasında dava; Eser sözleşmesine dayalı birleşen 11. ATM dosyasında saklı tutulan bakiye alacağın tahsiline yönelik olarak yapılan icra takibine itirazın iptali davasıdır.
Asıl davada; uyuşmazlığın,yüklenici sözleşmesinden doğan edimlerin yerine getirilip getirlimediği, davacı yüklenicinin gecikme ve ayıplı ediminin varlığı, davalı karşı davacının takas ve mahsuba konu alacağının varlığı, miktarı, sözleşmenin 25.3.2 ve eki şartnamenin 4.4.4 bendi gereğince dvalı karşı davacının gecikme tazminatı isteminin yerinde olup olmadığı ve cezanın miktarına ilişkin olduğu tespit edilmiştir.
Birleşen ... 11.Asliye Ticaret Mahkemesinin...esas sayılı dosyasında uyuşmazlığın, ... 622 A 05 B 1 A pafta, 8907 ada, 2 parsel sayılı yerde 25/04/2011 taihli eser sözleşmesi kapsamında yapılacak "... Projesi" kapsamında sözleşme dışında ilave işin yapılıhp yapılmadğı ve davacını bu nedenle alacağının varlığı, miktarı ,zaman aşımına uğrayıp uğramadığına ilişkin olduğu tespit edilmiştir.
Birleşen ... 5.Asliye Ticaret Mahkemesinin ... esas sayılı dosyasında taraflar arasındaki uyuşmazlık konusunun; eser sözleşmesine dayalı olarak yapılan icra takibine itirazın iptali davasında hakdüşürücü süre, zamanaşımı ve derdestlik dava şartı ve ilk itirazlarına ilişkin olduğu belirlenmiştir.
Mahkememizin 25.05.20221 tarihli celsesinde birleşen davalar yönünden ileri sürülen usuli itirazlar değerlendirilerek davalı tarafça haksız olarak ileri sürülen hak düşürücü süre, zaman aşımı derdestlik itirazlarının reddine karar verilmiştir.
Asıl davada; ... 5. İcra Müdürlüğü'nün ...sayılı takip dosyası kapsamından; davacı tarafın davalı hakkında toplam 610.559,39-TL alacağın eklentileri ile birlikte ödetilmesi istemiyle ve ilamsız takip yoluyla icra takibinde bulunulduğu ve fakat davalı tarafından yasal süresi içinde vaki itirazı sonucu, icra takibinin İ.İ.K.nun 62. maddesi uyarınca durduğu saptanmıştır. İcra takibine vaki itirazın davacı tarafa tebliği durumu ve dava tarihine nazaran da, bu itirazın iptali davasının İİK.nun 67. maddesi hükmünde öngörülen ve hak düşürücü nitelikteki bir yıllık süresi içinde açıldığı da tespit olunmuştur.
Birleşen ... 5.Asliye Ticaret Mahkemesinin ...esas sayılı dosyasında ; ... 23. İcra Müdürlüğü'nün...sayılı takip dosyası kapsamından; davacı tarafın davalı hakkında toplam 1.124.068,50-TL alacağın eklentileri ile birlikte ödetilmesi istemiyle ve ilamsız takip yoluyla icra takibinde bulunulduğu ve fakat davalı tarafından yasal süresi içinde vaki itirazı sonucu, icra takibinin İ.İ.K.nun 62. maddesi uyarınca durduğu saptanmıştır. İcra takibine vaki itirazın davacı tarafa tebliği durumu ve dava tarihine nazaran da, bu itirazın iptali davasının İİK.nun 67. maddesi hükmünde öngörülen ve hak düşürücü nitelikteki bir yıllık süresi içinde açıldığı da tespit olunmuştur.
Birleşen ... 5.Asliye Ticaret Mahkemesinin... esas sayılı dosyasında ... 18. İcra Müdürlüğü'nün ...sayılı takip dosyası kapsamından; davacı tarafın davalı hakkında toplam 1.123.821,92-TL alacağın eklentileri ile birlikte ödetilmesi istemiyle ve ilamsız takip yoluyla icra takibinde bulunulduğu ve fakat davalı tarafından yasal süresi içinde vaki itirazı sonucu, icra takibinin İ.İ.K.nun 62. maddesi uyarınca durduğu saptanmıştır. İcra takibine vaki itirazın davacı tarafa tebliği durumu ve dava tarihine nazaran da, bu itirazın iptali davasının İİK.nun 67. maddesi hükmünde öngörülen ve hak düşürücü nitelikteki bir yıllık süresi içinde açıldığı da tespit olunmuştur.
Taraflarca gösterilen deliller toplanmış, ... 5.İcra Müdürlüğünün... esas sayılı, ... 18.İcra Müdürlüğünün... esas sayılı, ... 23.İcra Müdürlüğünün...esas sayılı dosyaları celp edilerek dosya arasına alınmış, dosya üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılarak bilirkişi raporları alınmıştır.
... 5.Asliye Ticaret Mahkemesinin ...Talimat sayılı dosyasından alınan bilirkişi ... tarafından düzenlenhen 29/04/2019 tarihli bilirkişi daporunda; davacı firma tarafından bilirkişi incelemesine sunulan resmi defter kayıtlarının tetkikine İlişkin yapılan incelemede, ticari defterlerinin muhasebe usul ve esaslarına bağlı kayıt edildiği, takip konusu faturaların ve karşılığı tüm tahsilat ve tediyelerin muhasebe usul ve esaslarına uygun olarak resmi defter kayıtlarında işlenmiş olduğu, taraflar arasındaki ihtilafın gerçekleştirilen ... projesine ilişkin olduğu, proje ile ilgili kesilen fatura ve alınan hakkedişlerin davalı tarafa art cari hesaba kaydedildiği, görevlendirme konusu haricinde otması dolayısıyla proje maliyetlerinin ne tutarda olduğu hakkında değerlendirme yapılamadığı, mahkeme tarafından davacı tarafın alacaklı olduğu yönünde hüküm kurulması durumunda davacı tarafın, davalı tarafın yasal defter ve dayanağı olan cari hesap ekstresînde kayıtlı, icra takip tarihi itibariyle toplamda 415.099.63 TL asıl tutara ilişkin alacaklı olduğu belirtilmiştir.
Bilirkişi ... tarafından düzenlenen 13.01.2020 tarihli bilirkişi raporunda; taraflar arasında 09.03.2011 tarihinde akdedilen ... PROJESİ için yüklenici sözleşmesi ve ekinde 21 adet ek sözleşmenin imzalanmış olduğu, davacı ... firmasının incelenen yasal ticari defterleri üzerinde yapılan incelemede, 415.099,63.-TL tutarında alacaklı olduğu, davacı ... firması tarafından davalı ... firması Aleyhine ... 5.İcra Müdürlüğü'nün ...Esas nolu dosyasında 19.KASIM.2015 tarihinde 508.886,63.-TL asıl alacak bedeli + 101.672,76.-TL İşlemiş Faiz olmak üzere = Toplam 610.559,39.-TL üzerinden icra takibi başlatılmış olduğu, davalı karşı davacı vekili ... A.Ş. vekili tarafından ... 5. İcra Müdürlüğü'ne verilmiş olan 01.12.2015 tarihindeki dilekçelerinde davacı tarafa talep edilen miktar kadar borcu olmadığının belirtildiği; takibin 413.286,23.-TL1ik kısmına faiz ve ferileriyle beraber kısmen itiraz ettiklerini beyan edildiği, davacı ... Ltd.Şti. firmasının rapor içeriğinde bulunan cari hesap muavinine göre 19.KASIM.2015 icra takip tarihi itibari ile davalı ... A.Ş. firmasından 508.886,63.-TL tutarında alacaklı olduğu, davacı firma tarafından icra takibinde 101.672,76.-TL tutarında Temerrüt faizi talep edildiği, ... Ltd.Şti. firmasının cari hesap alacak kalan bakiyesini oluşturan faturaları üzerinden tekrar yapılan hesaplamaya göre, icra takip tarihi itibarîyle 134.337,32.-TL tutarında Temerrüt faizi hesaplandığı, birleşen dosya yönünden davalı ... A.Ş. Firmasının davacı ... LTD.ŞTİ. Firmasına yapmış olduğu hakediş bedellerinin ödeme vadeleri ile sözleşmede belirlenen vadelere göre geç ödenmesinden kaynaklanan temerrüt (faiz) hesaplama tablosuna göre 530.668.87.-TL tutarında temerrüt faizinin hesaplanmış olduğu, dava dosyasında bulunan Geçici Kabul Tutanağı üzerinde yapılmış olan tespite göre, taraflar arasında Geçici Kabul Tutanağının itibar tarihinin 25/12/2012 tarihi olarak imza altına alınmış olduğu ve bu tarih itibari ile kesilmesi gereken hak ediş faturalarının 31.12.2013 tarihinde kesildiği ve ticari defterlerde işli olduğu,(107432,33-34-35-36-37-38-39-40 nolu faturalar île ) davacı tarafın 25.ARALIK.2012 Geçici Kabul Hakediş tarihini baz alarak davalı tarafa 31.12.2012 tarihi itibari ile kesmesi gereken ancak 2013 yılında kesmiş olduğu faturalara istinaden 31.12.2012 tarihi esas alınarak davalı firmanın ödeme tarihleri esas alınarak yapılmış olan temerrüt (Faiz) Hesaplama Tablosunda görüleceği üzere ilave olarak 986.783,48.-TL hesap edildiği, Buna göre davacı firmanın gecikme faizi tutarının toplamda (530.668,87 + 986.783,48 =) 1.517.452,35.-TL olabileceği, Mahkemede görülmekte olan dava ile birleşen davada davacı tarafından dava başlangıcında kısmi olarak 100.000,OO-TL (YüzBinTürklirası) olarak belirlenen dava değerinin 5.400.000,00-TL (Beşmilyondörtyüzbintürklirası) arttırarak 5.500.000,00-TL (Beşmilyonbezyüzbintürklirası) olarak ıslah ettiklerini beyan etmiş oldukları, Bu miktarın da davalı firmaya çekilen ... tarih, ... yevmiye numaralı ihtarnamenin tebliği tarihinden itibaren işleyecek ticari temerrüt faizinin de davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiş olduklarının anlaşıldığı, ilgili ihtarnamenin 17.Ağustos.2016 tarihinde Davalı ... A.Ş. firmasına tebliğ edilmiş olduğu, Buna göre İhtarnamenin tebliğ tarihinden Dava açılış tarihine kadar davacı ...Ltd.Şti. firmasının Davalı ...A.Ş. firmasından talep edebileceği temerrüt faizi hesaplamasının yapılması gerektiği, bu hususta teknik anlamda inceleme ile davalı tarafın ticari defterlerinin de inceleme sonrası temerrüt faizinin hesaplanabileceği, bu nedenle temerrüt faizinin hesaplanamadığı belirtilmiştir.
Akit Uzmanı ..., S. S. M. Müşavir ..., Uzman-İnaşat Mühendisi ..., Elektrik Mühendisi ..., Mekatronik Mühendisi ..., Peyzaj Mimarı ... tarafından düzenlenen 28.01.2020 tarihli bilirkişi raporunda; asıl dava yönünden davacı yüklenicinin talebinin haklı olduğu, iş sahibinin karşı alacak olarak ortaya koyduğu 4 kalem alacağının mevcut olmadığı, birleşen dava yönünden Teknik işler ile ilgili 73 kalem imalatın yapılan irdelemesi ve değerlendirmesi sonucunda davacı yüklenici tarafından yapıldığı anlaşılan imalatlardan eksik ödenen ve hiç ödenmeyen imalatların yapılan değerlendirmesi sonucunda davacı yüklenicinin (İnşaat+Peyzaj+Elektrik ve Mekanik) talep edeceği bedelin KDV Dahil 7.410.361,00-TL olacağı belirtilmiştir.
Akit Uzmanı ..., S. S. M. Müşavir ..., İnşaat Mühendisi ..., Elektrik Mühendisi ..., Mekatronik Mühendisi ..., Peyzaj Mimarı ..., İnşaat Mühendisi ... tarafından düzenlenen 15.12.2021 tarihli bilirkişi ek raporunda; kök raporda da ifade edildiği gibi, eser sözleşmesinde yüklenici, sözleşmede kararlaştırılan şekilde eseri tamamlayıp iş sahibine teslim etmekle yükümlüdür. Yüklenici eseri meydana getirirken, kendi başına, dilediği gibi değişiklik ve ekleme yapamaz. Ahde vefa ilkesinin gereği olarak, sözleşme ile kararlaştırıldığı doğrultuda eserin meydana getirilmesi gerekir. Bununla birlikte, meydana getirme borcunun ifasına devam edebilmek için bazen sözleşmelere kararlaştırılmayan bir işin icrası veya işin kapsamında değişikliğin yapılması zorunlu olabilir. Bazen de bizzat işin sahibi sözleşmede kararlaştırılanın dışında bir işin yapılması veya eserin sözleşmede kararlaştırıldığından farklı bir şekilde meydana getirilmesini talep edebilir. Fakat kural, ahde vefa ilkesinin gereği olarak sözleşmede kararlaştırılan biçim ve kapsamıyla eserin meydana getirilmesidir. Eser sözleşmesinde “işin kapsamı” önemli bir kavramdır. İşin kapsamının belirlenmesi ile bir taraftan yüklenicinin ediminin sınırı çizilir, diğer taraftan da maliyet, süre gibi önemli konularda daha işin başında sağlıklı ber değerlendirme ve planlama yapma imkânı elde edilir. Ek iş ve iş değişikliği yapılması, sözleşmede kararlaştırılan işin işin kapsamıyla doğrudan ilgilidir. Somut uyuşmazlıkta da çeşitli sebeplerle sözleşme akdedildikten veya meydana getirme borcunun ifasına başlandıktan sonra işin kapsamında değişiklik yapma ihtiyacı ortaya çıkmıştır. Bu ihtiyacın sonucu olarak işin kapsamında değişiklik olmuş ve ek iş ve iş değişikliği yapılması gerekmiştir. Ek iş ve iş değişikliği nedeniyle işin kapsamının genişlediği dosya içeriğinden anlaşılmaktadır. Bir işin ek iş olarak nitelendirilebilmesi için sözleşmede kararlaştırılmayan bir işin yapılması, ifa amacında bir değişikliğin ortaya çıkması, sözleşme konusu işle bağlantılı bir işin yapılması ve kural olarak iş sahibinin talebi üzerine yapılması gerekir. Sözleşmede kararlaştırılan bir işin yapılması ek iş olarak nitelendirilemez. Amacı değişmediği halde ifanın sadece maliyetindeki değişiklikler de ek iş olarak kabul edilemez. Sözleşme konusu ile hiçbir bağlantısı bulunmayan iş de ek iş değildir. sözleşmle konusu işle bağlantısı bulunmayan bir işin yapıldığı hallerde, ek iş veya iş değişikliği değil, yeni bir iş söz konusudur. Sözleşmeler hukukunda taraflardan birinin iradesiyle sözleşmede değişiklik yapmak mümkün değildir ve bu esas, kural olarak eser sözleşmelerinde de geçerlidir. Fakat eser sözleşmelerinde özellikle de inşaat sözleşmelerinde iş sahibine bu yetkinin tanındığı görülmektedir. Kural olarak yükleniciye kendi iradesi ile ek iş yapmasına izin verilmemekte, buna karşılık iş sahibine bu yetki verilebilmektedir. Sözleşme kurulurken hesap edilenden daha fazla emek ve masraf sarfedilen her halde ek iş veya iş değişikliği bulunduğu söylenemez. Yüklenicinin işin mahiyetine ilişkin hesabı yanlış yaptığı fakat işin kapsamında bir değişiklik olmayan hallerde, yüklenicinin yaptığı hatayı gidermek için daha fazla malzeme ve işgücü kullandığı durumlarda ek iş veya iş değişikliği bulunmamaktadır. Sözleşmenin gereği gibi ifası kapsamında yer alan faaliyetler, kural olarak ek iş veya iş değişikliğinin konusu olamaz. TBK’nun 480/2.maddesinde aranan şartların gerçekleşmesi durumunda, kararlaştırılan ücretin artırılmasına veya sözleşmenin feshine karar verilebilir. Ek iş veya iş değişikliği yapılması ile TBK’nun 480/2 hükmü arasında doğrudan bir bağlantı bulunmamaktadır. Ek iş veya iş değişikliği yapılması halinde de sözleşmede kararlaştırılan ücrette değişiklik olabilir. Tarafların sözleşmeden doğan borçları ile ek iş ve iş değişikliği arasında sıkı bir ilişki mevcuttur. Yüklenicinin eseri teslim borcu ile ek iş ve iş değişikliği yapılması arasında da sıkı bir ilişki bulunmaktadır. İşin kapsamındaki değişiklik veya artış, teslim süresine de etki edecektir. Özellikle bizzat iş sahibinin talebi veya talimatı üzerine ek iş veya iş değiuşikliği yapılması hallerinde teslim süresi de uzar. Ek iş ve iş değişikliği yapılması, en önemli etkisini iş sahibinin ücret ödeme borcunda kendini gösterir. Sözleşmede anahtar teslimi götürü ücret kararlaştırılmış olsa bile, ek iş yapılması yüklenicinin sözleşmede kararlaştırılanın haricinde ücret talep etmesine imkân verir. İşin maliyeti sözleşmede kararlaştırılan ücretin üzerinde olsa bile yüklenici ilave bir ücret talep edemez, fakat işin maliyeti sözleşmede kararlaştırılan ücretin üzerinde olsa bile yüklenicinin ilave ücret talep edememesi, sözleşme konusu olan, sözleşmenin kapsamında yer alan işin ifasıyla ilgilidir. Oysa ek iş veya iş değişikliği yapılması sözleşmenin kapsamında değişiklik meydana getireceği için, bu değişikliğin karşılığı yükleniciye ödenmelidir. Somut uyuşmazlıkta da hem ek iş ve iş değişikliği hem de yüklenicinin bakiye hakediş alacağı söz konusu bulunduğundan, yüklenici, teknik bilirkişilerce hesaplanan bedeli iş sahibinden talep edebileceği belirtilmiştir.
Akit Uzmanı ..., S. S. M. Müşavir ..., İnşaat Mühendisi ..., Elektrik Mühendisi ..., Mekatronik Mühendisi ..., Peyzaj Mimarı ..., İnşaat Mühendisi ... tarafından düzenlenen 26.09.2022 tarihli bilirkişi ek raporunda;Davalı-karşı davacı ..., gecikme nedeniyle ceza-ı şart alacağının varlığı ve miktarı hususunda değerlendirme yapılmadığına itiraz etmektedir. Taraflar arasındaki sözleşmenin Gecikme ve Cezalarını düzenleyen 25.3.2 maddesi “Sözleşme konusu işin tamamı bakımından belirlenen sürede yüklenici işi tamamlamadığı takdirde işin tamamlanacağı süreyi aşan her gün için Özel şartnamede belirtilen “Gecikme Cezası'nı Ödeyecektir." şeklindedir. Yine Sözleşme Eki, Özel Teknik ve İdari Şartnamenin Gecikme Cezaların düzenleyen 4.Maddesinin 4.4 bendi: Nihai (Ana) Termin İhlali: “Teslimi geciken her gün için 2.000,00 .-TL günden az olamamak üzere keşif hedelinin % 0.014 gün gecikme cezası ödemeyi kabul ve taahhüt eder. Bu ceza iş programının her safhasında geçerlidir” hükmünü içermektedir.
Taraflar arasında imzalanmış olan 25.04.2011 tarihli Yüklenici Ana Sözleşmesine göre işin süresi 493 gün olup davacı-karşı davalıya yer leslimi 18.03.2011 tarihinde yapılmıştır.Davalı-karşı davacı işin en geç 23/07/2012 tarihinde teslim edilmesi gerekirken davacı-karşı davalının 160 günlük gecikmesi olduğunu, işin ancak 30.12.2012 tarihinde teslim edildiğini, davacı-karşı davacının gecikilen her gün için sözleşme keşif bedelinin % 0,014'ü oranında gecikme cezası ödemek zorunda olduğunu, dair hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 100.000 TL gecikme tazminatına hükmolunmasını ileri sürmüştür.
Taraflar arasındaki sözleşme 25.04.2011 tarihli olup. 493 günlük süre bu tarihten başlayacaktır ve buna göre teslim tarihinin 31.08.2012 tarihine geldiği hesaplanmaktadır. Diğer taraftan davacı-karşı davalı yüklenici, davalı-karşı davacı ... AŞ için ek işler yapmıştır ve karşı davalı bunların bir kısmını kabul edip ödemiş, ödemediği kısım için davacı-karşı davalı yüklenici davayı açmıştır. Bilirkişi kurulunun hesaplamalarına göre davacı-karşı davalı yüklenicinin yapmış olduğu ek işler için 6.704.401,72 TL bakiye hak ediş alacağı bulunmaktadır. İşbu bakiye hak ediş alacağına esas teşkil eden ek işlerin 493 günlük süreye dahil olmadığı işin mahiyeti icabıdır, ek işlerin tamamlanması için geçen sürenin gecikme olarak nitelendirilmesi mümkün değildir. Sadece sözleşme süresi gözönünde tutularak gecikmede davacı-karşı davalı yükleniciye atti kabil bir kusurdan bahsedilemez. Diğer taraftan yüklenicinin ek işler nedeniyle hak kazandığı bakiye hak ediş alacağını ödemekte temerrüde düşen karşı davacının, işbu temerrüt durumundan kurtulmadan, yüklenicinin gecikmesini ileri sürerek gecikme tazminatı talep edemeyeceği değerlendirildiği belirtilmiştir.
İnşaat Mühendisi Hakediş-Kesin Hesap Uz. ..., Yük.Mimar/YYÜ Öğr.Gör Gayrımenkul Değ. Uzm ..., Elektrik Mühendisi ... tarafından düzenlenen 12.09.2023 tarihli bilirkişi raporunda;
1-Asıl dava yönünden;
Sonuç olarak esas dosya yönünden yapılan itirazın iptali ile 369.399,37 TL asıl alacak kadar takibin devam edebileceği hesap edilmiştir. Takdiri Yüce mahkemeye aittir.
2-Karşı dava yönünden;
Davacı işverenin gecikme cezası talebinin yerinde olmadığına kanaat edilerek gecikme cezası hesabına yer olmadığına kanaat edilmiştir. Bu bağlamda karşı davada davacı işverenin talebi karşılık bulmamıştır . Takdiri yüce mahkemeye aittir.
3-Birleşen dava yönünden
Sonuç olarak davacının birleşen dosyadaki talepleri inşaat, peyzaj, elektrik, mekanik toplam 6.488.655,89 TL, KDV 1.167.958,05 TL olmak üzere KDV dahil toplam 7.656.613,94 TL olarak karşılık bulduğu belirtilmiştir.
İnşaat Mühendisi Hakediş-Kesin Hesap Uz. ..., Yük.Mimar/YYÜ Öğr.Gör Gayrımenkul Değ. Uzm ..., Elektrik Mühendisi ... tarafından düzenlenen 18.04.2024 tarihli bilirkişi ek raporunda;
1-Asıl dava yönünden
Asıl davada davacının 508.886,63 TL cari hesap alacağı bakiyesi için başlattığı icra takibine dayalı olup, bu takip kapsamında davalı işveren 95.600,40 TL ödeme yapılmış kalan bakiyeye itiraz ettiği görülmüş olup bu bağlamda ;
-İşin gecikmesi nedeni ile davalı işveren tarafından fazla çalıştırılan İşçilerin işçilik bedeli olarak Davacı Yüklenici'nin işi yetiştirememesi üzerine sözleşmeye konu projede çalışmaya devam etmek zorunda kalan yani fazladan çalıştırdığı personeli için, 240.91179.-TL işçilik gideri ,
-Davacının nam-ı hesabına çalıştırılan İşçiler maliyeti bakımından ise davacı ...’ın gecikmesi (Organizasyon Eksikliği) nedeni ile ...m ve hesabına ilave teknik personel çalıştırılmış, bu personel için ödenen 106,393,23.- TL işçilik gideri,
-Davacı yüklenicinin imalatındaki hata, eksiklik ve ayıpları gidermek için davacı ...’ın namı hesabına yapılan teknik danışmanlı bedeli 22.294,35.-TL ve
-... Projesinin Kalorimetre Otomasyon sisteminde vaki muhtelif ayıp ve eksiklikler için ... 8. Sulh Hukuk Mahkemesinin ... D.tş sayılı yapılan delil tespiti ile sistemin çalışılabilmesi için belirlenen masraf 43,886,86.-TL olmak üzere,
Davalı işverenin dava tarihi itibarı ile davacı yükleniciden toplam 413.486,23.-TL yi talep edebileceği, ( takas -mahsup yapabileceği)
Davacı yüklenicinin 508.886,63 TL cari hesap alacağı talebinin 95.600,40 TL olarak karşılık bulduğu ( ki davalı bu bedeli icra dosyasına ferleri ile beraber 107.522,94.-TL olarak ödediği),
2-Karşı dava yönünden
Karşı davada işverenin sözleşmenin ilgili maddesinde Teslimi geciken her gün için 2.000,00.-TL/günden az olamamak üzere keşif bedelinin % 0,014/gün gecikme cezası bulunduğu, işi geciktiren ... firmasının geciktirdiği beher gün için sözleşme keşif bedelinin %0,014'ü oranında gecikme cezası ödemesi gerekmekte olduğunu beyan ettiği, ancak bir miktar -bedel hesabı yapılmadığı, fazlaya ilişkin talep ve hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 100.000,00.-TL Gecikme tazminatını talep ettiği görülmüştür.
Yüce mahkemece bu işte bir gecikmenin yaşandığı ve hukukçu bilirkişinin ayrık raporunda belirttiği üzere 155 günlük gecikmenin olduğu ve 67 gün de ek süre verilmesi kabul görürse ;
-Karşı dava davacısı işverenin dava tarihi itibarı ile talep edebileceği gecikme cezası bedeli 557.825,31 TL olarak hesaplanmıştır.
3-Birleşen dava yönünden ;
Hukukcu bilirkişinin ayrık raporunda işin gecikmesinin davacı yükleniciden kaynaklandığı, ve 155 gün işi geciktirdiği, şartnamenin ilgili maddelerine göre süre uzatım talebinde bulunmadığı, bu bağlamda davalı işverenin de gecikme uyarıları ile işi namı hesabına yaptırdığı, yapılan bu işlerin bedelinin hakedişinden kesileceği, yüklenicinin hakedişlere ve iş emir onaylarına itirazı kayıt koymadan imzaladığı ve dolayısı ile kabul ettiği ve bir talepte bulunamayacağı, son hakedişin kesin hesap hakedişi olduğu ve yüklenicinin bunu da itirazi kayıt koymadan imzaladığı bedelini fatura ederek aldığı, böylece yüklenicin bir talebi olamayacağı yönünde olduğundan ve yüce mahkemece bu görüş kabul gördüğünde ;
-Bu dosya kapsamında davacı yüklenicinin talep edebileceği bir miktar olmadığının değerlendirilebileceğine kanaat edilmiştir.
2.2- 2. Alternatifli Hesap -2 ;
Kök raporda da belirtildiği üzere
Teknik yönden yapılan kesin hesap ve değerlendirmeler sonucunda ;
1-Asıl dava yönünden;
Davacı yüklenicinin ; esas dosya yönünden yapılan itirazın iptali ile 369.399,37 TL asıl alacak kadar takibin devam edebileceği hesap edilmiştir.
2-Karşı dava yönünden;
Davacı işverenin gecikme cezası talebinin yerinde olmadığına kanaat edilerek gecikme cezası hesabına yer olmadığına kanaat edilmiştir. Bu bağlamda karşı davada davacı işverenin talebi karşılık bulmamıştır.
3-Birleşen dava yönünden
Sonuç olarak davacının birleşen dosyadaki talepleri inşaat, peyzaj, elektrik, mekanik toplam 6.488.655,89 TL, KDV 1.167.958,05 TL olmak üzere KDV dahil toplam 7.656.613,94 TL olarak karşılık bulduğu belirtilmiştir.
Mali Müşavir-Bağımsız Denetçi ... tarafından düzenlenen 15/09/2023 tarihli bilirkişi ayrık raporunda; mali sonuçlara esas olacak veriler ışığında işin 155 gün geç teslim edildiği. süre uzatımı yapılmadığı, dosya kapsamında davacının süre uzatım talebine ilişkin bir belge bulunmadığı, yine dosya kapsamında taraflarca düzenlenen belgeleri davacının çekincesiz olarak imzalandığı, dosyada gecikmenin davalıdan kaynaklandığına dair davacının bir ihtarına rastlanmadığı, ancak davalının, davacının geciktiğine dair bir çok ihtar ve uyarıları ile buna ilişkin değerlendirilebilecek mali verilerin olduğu görülmüştür. İşin başında iş sahasının davacıya teslimi için düzenlenen yer teslim tutanağında işin başlanmasına engel bir durumun belirtilmediği, davacının iş sahasını tutanağa göre kayıtsız şartsız teslim aldığı, her bir ek iş için taraflarca ek sözleşmeler yapıldığı, ek işin niteliği ve fiyatının bu ek sözleşmelerde tanımlandığı, ancak bu ek işler için ayrıca bir süre verilmediği, ana sözleşme gereği genel süre kapsamında değerlendirildiği, dosya kapsamında bulunan davacının geciktiğine dair yazılı bir çok tevsik edici mali belgeye, yasa gereği mal veya hizmetin teslimi ile tanzim edilmesi gereken fatura tarihlerine göre davacının geciktiği kanaatine varıldığı, ancak hukuki yorum ve son takdirin Mahkemeye ait olduğu, yanlar arasındaki ticari ilişkinin ve tevsik edici belgeler tanımındaki evrakın sistemli bir düzen içinde yürütüldüğü, davacının imzaladığı ve tanzim edilen faturalara dayanak niteliğindeki hakkedişlere ihtirazi bir kayıt düşmediği, aylık hakediş raporlarına göre davacının davalıya fatura tanzim ettiği bu faturaların da davalı tarafından ödendiği anlaşılmıştır. Bu evrak düzenine göre aylık hakedişe girmeyen, fatura tanzim edilmeyen alacak iddialarının rapor içerisinde detayı açıklandığı üzere TMS 11 standardı gereği mali yönden talep edilemeyeceği görüşünde olduğu, geçici kabulden bir yıl sonra yapılan, son hakediş başlıklı bir hak ediş raporunda davacının 9 ana iş kaleminde alacağını belirlediği, davalı ile bu tutarlarda mutabık kaldığı, davacının alacak iddialarının tamamının ise bu nihai hakediş öncesine ait olduğu bu nedenle eğer mevcutsa son hakedişe eklenmesi gerektiği ancak eklenmediği, son hakkediş tutarının davacı tarafından davalıya fatura edildiği ve kayıtlara göre asıl davaya konu olan kısım dışında tüm faturaların davalı tarafından davacıya ödendiği anlaşılmakla; mali yönden, taraflar arasında hesabın bu hakedişle kesilmiş olduğu, TTK 72-73-74-75-76 ve 78 maddelerine göre ve Türkiye Muhasebe Standartlarına göre (TMS 11) davacının dönemsellik ilkesi gereğince mali yönden talepte bulunamayacağı, esas dava bakımından, davacının işin tesliminde geciktiği, davalının bu nedenle uğradığı zarar kalemlerini takas/mahsup suretiyle davacıya karşı ileri sürebileceği, bu kapsamda davacının talep ettiği, 413.486,23 TL alacak iddiasına karşı;
a)İşin gecikmesi nedeni ile çalıştırılan işçilik bedeli: Bu tutarın mali yönden işin mahiyetine uygun olduğu ölçüde takas/mahsup edilebileceği,
b)Davacı namı hesabına çalıştırılan işçiler bedeli: Dosya kapsamında mevcut 25.01.2013 tarihli ödeme ve kesinti tutanağının konusunu namı hesabına çalıştırılan teknik personelin kesintisi oluşturmakla birlikte söz konusu tutanağın üzerinde imza bulunmadığından tevsik edici belge yönünden imza eksikliği nedeniyle davalının 106.393,23 TL'yi takas/mahsup edemeyeceği,
c)Teknik danışmanlık bedeli: Davalı karşı davacı işverenin bu kalemdeki kesintisinin, davacı yüklenici tarafından teslim edilen işlerde meydana gelen eksik, hatalı. ayıplı işlerin tamiri için harcanan bedelleri kapsadığı görülmekle; 22.294,35 TL masrafa isabet eden iş bu mahsup talebinin tevsik edici belgeler açısından mali yönden yerinde olduğu,
d)Kalorimetre otomasyona ilişkin ayıplı imalat bedeli: Davalı ...'ın davacı ... tarafından yapılan otomasyon sisteminde ayıp ve eksiklik iddiasıyla 43.886,86 TL tutarında masraf yaptığı, 43.886,86.-TI. tutarındaki masrafının kesinti kalemi olarak mahsubunun tevsik edici belgeler açısından mali yönden yerinde olduğu kanaatine varılmıştır.
Karşı Dava Bakımından; Geçici kabulden, 1 yıl sonra yapılan, içeriğinde talep cdilecek nihai hak ediş tutarlarının bulunduğu 28.01.2014 tarihli son hakedişte; davacı ...'ın 9 ana iş kaleminde alacağını belirlediği ve davalı ile bu tutarlarda mutabık kaldığı, buna göre davalının dava kapsamında kesin hak edişin yapılmış olduğunu ileri sürmesine karşılık, karşı davasında hak ediş süreçlerinde saklı tutmadığı cezai şart isteminde bulunmasının gerçekçi bir yaklaşımı yansıtmadığı, son hak edişte mutabık kaldıktan sonra davalı ...'ın da ihtirazi kayıt koymadığı ve ileri sürme hakkını saklı tutmadığı, belgesel anlamda cezai şart talebinin izaha ve ispata muhtaç göründüğü, hukuki ve nihai takdirin mahkemede olduğundan, Mahkeme aksi yönde kanaate varırsa da davalının 982.529,50 TL ceza-i şart talep edebileceği,
Birleşen ... 11. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ...Esas sayılı dosyası bakımından, yukarıda sonuç kısmının 1, 2, 3 numaralı maddelerindeki değerlendirmeler nedeniyle davalının mali yönden talepte bulunmasının izaha ve ispata muhtaç göründüğü, ancak mahkeme bu görüşe itibar etmez ise; davacının; İdari İşlere İlişkin Talepler bakımından: 10.676,54 TL, İnşai İşlere İlişkin Talepler bakımından: 490.335,844 TL, Peyzaj İşlerine İlişkin Talepler bakımından: 11.381,03 TL, Elektrik İşlerine İlişkin Talepler bakımından: 42.368.35 TL, Mekanik İşlere İlişkin Talepler bakımından: 48.429,34 TL, Toplamda 603.191,104 TL talep edebileceği,
Birleşen ... 5. Asliye Ticaret Mahkemesi ... Esas Sayılı Dosyası bakımından; yukarıda sonuç kısmının İ. 2.3 numaralı maddelerinde yaptığım değerlendirmeler nedeniyle: davalının mali yöndeki taleplerinin izaha ve ispata muhtaç göründüğü, mahkemenin bu görüşe itibar etmediği takdirde ise; davacının; toplamda 603.191,104 TL talep edebileceği değerlendirilmiş olduğundan, bu tutar da birleşen 2017/94 esas sayılı dosya kapsamında bulunduğundan, davacının bu dosya kapsamında talep edebileceği bir alacağın kalıp kalmadığı hususunun Mahkemeye ait olduğu, faturasız bir alacağa KDV tahakkuk etmeyeceği, çünkü faturanın tanzimi ile KDV'nin doğduğu, davacının olası alacaklarının hiçbirinin faturaya dayanmadığı hususu dikkate alındığında; çıkan alacak tutarına KDV eklenmesinin tahakkuk etmemiş, yani doğmamış bir verginin talebi anlamına geleceği ve teknik olarak doğmamış bir borcun talep edilmesinin mümkün görülmediği belirtilmiştir.
Bilirkişi Medeni Hukuk ABD ... tarafından düzenlenen 18.09.2023 tarihli bilirkişi ayrık raporunda; Mahkemece verilen görev doğrultusunda ve dava dosyası kapsamında yer alan tevsik edici belgeler üzerinde yapılan inceleme ve değerlendirmeler sonucunda; hukuki değerlendirme ve takdir Yüksek Mahkemeye ait olmak üzere;
1.İşin süresi olarak tespit edilen 493 gün olup yer teslimi tarihi olan 18.03.201 l'den itibaren, 493 gün olarak tespit edilmiş olmakla işin geçici kabul için nihai teslim tarihinin 23.07.2012 olduğu,
2.Sözleşmeye göre teslim tarihinin 23.07.2012 tarihi olduğu, geçici kabul tarihinin ise 25.12.2012 tarihi olduğu bu halde davacı tarafından 155 gün geç teslim edildiği;
3.Davacının bu süreçte geciktiğine, iş programına uymadığına dair davalı tarafından tutulan tutanaklara bunlann içeriğindeki beyanlara karşı bir itirazda bulunmadığı, bu tutanak ve yazışmaları imzalamak suretiyle onayladığı,
4.Keşif bedelinin 45.278.029,36 TL'den yapılan ek işlerle 50.387.909,68 TL'yc yükselmiş olması sebebi ile keşifteki bu artışa paralel olarak 67 ek süre verilebileceği belirtilmiştir.
Taraf iddia ve savunmaları ibraz edilen deliller, bilirkişi rapor ve ek raporu ile Tüm dosya kapsamı bir arada değerlendirildiğinde;
Davacı/karşı davalı ... Ltd.Şti. Firması ile ... A.Ş. arasında ... 5. Noterliğinin ... tarih ve ... yevmiye nolu işlemiyle Yüklenici ana szöleşmesi imzalanarak ... A.Ş. firmasının ... İli ... İlçesi 807 Ada 2 Parsel'de kain ... ismiyle bilinen projesinin inşası işini yüklenmiş olduğu, akdedilen ... PROJESİ için yüklenici sözleşmesi ve ekinde 21 adet ek sözleşmenin imzalanmış olduğu,
Asıl dava ile; ... 5. İcra Müdürlüğü'nün ... Esas nolu dosyası ile davalı/borçlu aleyhine başlatılan takipte davalı borçlu tarafından 02.12.2015 tarihinde 95.600,40.-TL lik kısmını kabul ederek geri kalan kısmına itiraz ettiğinden bahisle kesin hesap sonucu çıkacak alacak hakları ile diğer tüm talep ve dava hakları saklı kalmak kaydı ile 31.12.2013 tarihli ... nolu faturalar ve cari hesap sebebiyle bakiye alacaklar için başlatılan takibe yönelik itirazın iptali davası olup, davacı Mali kayıtlarına göre 514.958,99 TL alacağın Ticari defter ve kayıtlarına göre oluşan cari alacak olduğunu davalının yaptığı itirazın haksız olduğunu iddia etmekte, davalı işveren ise savunmasında davacının işi geciktirmesinden kaynaklı olarak katlanmak zorunda olduğu fazla işçilik bedelleri olduğunu, davacı namı hesabına yapılan işler için yapılan harcamalar olduğunu vb gerekçeler ileri sürerek davacının icraya koyduğu 514.958,99 TL‘ den davacıdan olan 413.486,23 TL ‘ Lik kısmı takasa / mahsup suretiyle indirdiğini, bakiye kalan 95.600,40 TL lik kısma masrafları ile birlikte 107.522,94 TL olarak ... 5. İcra Müdürlüğüne ödediğini bu detaylara vakıf olan davacının hale bu kısım alacak bakımından İtirazın iptalini istemesinin Kötü niyetli olduğunu belirterek davanın reddini talep ettiği anlaşılmıştır.
Karşı dava ile; Davacı ve Davalı taraf arasında imzalanmış olan 25.04.2011 tarih ve 9727 yevmiye nolu Yüklenici Ana Sözleşmesine göre davacı/karşı davalıya, 18.03.2011 tarihinde yer tesliminin yapıldığı İşin Süresinin 493 gün olduğu, İşin ... firmasına en geç 23.07.2012 tarihinde teslim edilmesi gerekirken, Davacı/Karşı Davalının yaklaşık 160 güne varan gecikmesi sonucu işi ancak 30.12.2012 tarihinde teslim edebilmesi nedeni ile taraflar arasındaki sözleşmenin Gecikme ve Cezaları Düzenleyen 25.3.2 maddesi ve Sözleşme Eki, Özel Teknik ve İdari Şartnamenin Gecikme Cezalarını düzenleyen 4.Maddesinin 4.4 bendi gereği beher gün için sözleşme keşif bedelinin %0,014'ü oranında gecikme cezasının tahsili için fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 100.000,00.-TL Gecikme tazminatının tahsili istemi olduğu,
Birleşen davaların ise taraflar arasında akdedilen 25.04.2011 tarihli sözleşme ile eki teknik ve özel şartnamede keşif tutarının 44.687.102,25.-TL olduğu, müvekkil firma tarafından yapılan toplam işin ise yaklaşık olarak 62.500.000.-TL olarak gerçekleştiği, keşif bedeli dikkate alındığında 17.632.897,75.-TL lik ilave iş yapıldığını, bu işlerden 7.132.107,78.-TL lik kısmının Davalı Şirket tarafından kabul edildiğini, davalı tarafça kabul edilmeyen 10.500.789,97.-TL ilave iş bedelinin iş bu davanın konusunu teşkil ettiği, İdari İşlere Ait Talepler Toplamı : 6.721.299,70TL, İnşaat İşlerine Ait Talepler Toplamı 3.997.485,72TL, Peyzaj İşlerine Ait Talepler Toplamı 75.759,46TL, Elektrik İşlerine Ait Talepler Toplamı 42.368,35TL,Mekanik İşlerine Ait Talepler Toplamı 295.976,13 TL toplam 11.132.889,36TL olduğu ,İcmalde yer alan 11.132.889,36 TL’ nin iş bu dava konusu olduğunu, 10.500.789,97 TL ilave iş bedeli arasındaki fark ile ilgili olarak bilirkişi marifetiyle kesin hesap yapılmasına, tüm talep ve dava açma hakkı saklı kalmak kaydıyla şimdilik 100.000,00TLnin tahsili istemi olduğu Birleşen diğer davanın bu dava ile talep edilen ek iş bedelinin bakiyesine yönelik başlatılan takipler nedeni ile itirazın iptali olduğu görülmüştür.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık işin gecikip gecikmediği ile sözleşme dışı ilave işlerin yapılması, sözleşmedeki işlerde imalat değişiklikleri ve bunların bedellerı ve işin süresinin uzaması üzerinde işçilik ve malzemelerde oluşan fiyat farkların istenmesi ve sözleşmedeki bazı imalatların tanım ve tariflerinde farklı yorumlanmasından kaynaklandığı anlaşılmaktadır.
Taraflar arasında imzalanmış olan 25.04.2011 tarihli Yüklenici Ana Sözleşmesine göre işin süresi 493 gün olup davacı-karşı davalıya yer teslimi 18.03.2011 tarihinde yapılmıştır.Davalı-karşı davacı işin en geç 23/07/2012 tarihinde teslim edilmesi gerekirken davacı-karşı davalının 160 günlük gecikmesi olduğunu, işin ancak 30.12.2012 tarihinde teslim edildiğini, davacı-karşı davacının gecikilen her gün için sözleşme keşif bedelinin % 0,014'ü oranında gecikme cezası ödemek zorunda olduğunu, dair hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 100.000 TL gecikme tazminatına hükmolunmasını ileri sürmüştür.
Asıl davada Davacı itirazın iptaline konu olan cari alacağının tahsilini talep etmekte davalı ise davacı adına yaptırdığı iş / işlemlerden kaynaklı olarak kısmi takas / mahsup talebinde bulunarak yapılan itirazın haklı olduğunu savunmaktadır. Bu kapsamda davalının davacının 413.486,23 TL’lik alacağının varlığını kabul etmiş sadece takasa konu aynı miktardaki alacağın bulunduğunu ileri sürmüş Karşı davada ise geç teslimden kaynaklı cezai şart alacağı talebinde bulunmuştur.
Taraflar arasındaki sözleşmenin Gecikme ve Cezalarını düzenleyen 25.3.2 maddesi “Sözleşme konusu işin tamamı bakımından belirlenen sürede yüklenici işi tamamlamadığı takdirde işin tamamlanacağı süreyi aşan her gün için Özel şartnamede belirtilen “Gecikme Cezası'nı Ödeyecektir." şeklindedir. Yine Sözleşme Eki, Özel Teknik ve İdari Şartnamenin Gecikme Cezaların düzenleyen 4.Maddesinin 4.4 bendi: Nihai (Ana) Termin İhlali: “Teslimi geciken her gün için 2.000,00 .-TL günden az olamamak üzere keşif hedelinin % 0.014 gün gecikme cezası ödemeyi kabul ve taahhüt eder. Bu ceza iş programının her safhasında geçerlidir” hükmünü içermektedir.
Dosya kapsamına ibraz edilen teknik bilirkişi raporları ile Taraflar arasındaki sözleşme anahtar teslimi götürü ücret olarak kararlaştırılmış ve bu şekilde davalı işveren tarafından nitelendirilmiş ise de sözleşme eki teknik ve idari şartnamedeki birim fiyatlı keşif özeti listesi bulunduğu ve hakedişlerin de birim fiyatlı mahal listesi, metraj şeklinde yapıldığı Yine sözleşmenin “ 9.2 maddesinde iş sahibinin projeler üzerinde yaptığı değişikliklerden kaynaklı olarak bir metraj artışı söz konusu olur ise yüklenicinin bu fazla imalatları da mevcut sözleşme yılı fiyatlarıyla yapacağı,…” şeklindeki maddeden da anlaşılacağı üzere sözleşmenin birim fiyatlı götürü bedel sözleşme olduğu anlaşılmıştır.
Bu kapsamda yüklenici hem ek iş ve iş değişikliği hem de bakiye hakediş alacağı söz konusu bulunduğundan, yüklenici, teknik bilirkişilerce hesaplanan bedeli iş sahibinden talep edebilecektir.Sözleşme Keşif Bedeli 45.278.028,66 TL olup Ancak Hafriyat işleri, Altyapı işleri, Çevre Duvarı işleri, Doğalgaz Altyapı , Satış Ofisi ve Belediye Binaları işleri hariçtir.
Hakedişler incelendiğinde, İşin İşveren tarafından kapsamının genişletildiği, Davacı-karşı davalı yüklenici ... tarafından, davalı-karşı davacı ... AŞ için ek işler yapmış ve karşı davalı bunların bir kısmını kabul edip ödemiş, ödemediği kısım için davacı-karşı davalı yüklenici iş bu davayı açtığı anlaşılmıştır.
Davacı itirazın iptaline konu olan cari alacağının tahsilini talep etmekte davalı ise davacı adına yaptırdığı iş / işlemlerden kaynaklı olarak kısmi takas / mahsup talebinde bulunarak yapılan itirazın haklı olduğunu savunmaktadır. Bu kapsamda davalının davacının 413.486,23 TL’lik alacağının varlığını kabul etmiş sadece takasa konu aynı miktardaki alacağın bulunduğunu savunmuştur.
Taraflar arasındaki sözleşme 25.04.2011 tarihinde imzalanmış olup sözleşmede de belirtildiği üzere İşin Süresinin İş Yeri Teslim Tutanağı ile başlayacağı kararlaştırılmıştır. İş Yeri Teslim tarihi olan 18.03.2011 ve işin toplam süresi de 493 takvim günü olarak belirlenmiş olup buna göre 18.03.2011 + 493 Gün ilave edilirse işin bitim tarihi 23.07.2012 olduğu, Geçici kabul tarihinin 25.12.2012 olduğu Buna göre işin 156 gün geciktiği anlaşılmıştır.
İş İlerleme Raporları ile Blok 9 Hafriyatının Kasım 2011 Tarihinde yapıldığı, yer tesliminde inşaat yapılacak yerin tamamının teslim edilmediği, bazı blokların yer tesliminin yapılmadığı, kısmi yer teslimi yapıldığı, hafriyat işlerinin işveren uhdesinde olup devam etmesi , iş veren tarafından Sözleşme harici ilave işlerin yapılmasının istediği yüklenicinin de bu ilave işleri ve iş değişikliklerin de yapıp bitirdiği, mevcut İş artışlarının ek Sözleşmelerden, ve Tutanaklı yapılan işlerden kaynaklandığı sonuç olarak , İşin İş veren kaynaklı uzadığı bu kapsamda davalı/karşı ...'ın, davacı/karşı davalı ... tan kaynaklı nedenle gecikme olduğu yönündeki iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.
Sözleşme keşif tutarı 45.278.028,66 TL olup, Hafriyat işleri, Altyapı işleri, Çevre Duvarı işleri, Doğalgaz Altyapı , Satış Ofisi ve Belediye Binaları işleri hariçtir. 31.12.2013 itibarı ile hakediş olarak yapılan işlerin tutarı 50.387.909,68 TL olduğu 5.109.881,02 TL ilave iş yaptırıldığı, Bu ilave işe tekabül eden gün sayısı( Sözleşmeye göre 45.278.028 /493 = 91.841,84 TL/gün ilerleme hızı ve artan keşfe göre de ilave verilmesi gereken gün sayısı da: 5.109.881 /91.841 = 55,6 gün = 56 gün olarak bulunduğu) 56 gün olduğu, Sözleşmeye göre iş bitim tarihi olan 23.07.2012 ye 56 gün ilave edilmesiyle , yeni iş bitim tarihi 17.09.2012 olduğu, dosyada bulunan yer aylık ilerleme raporlarına göre Ekim 2011 ‘ de Blok -9 Hafriyatının henüz yapılmadığının belirtildiği, Kasım 2011 Tarihli raporda ise tüm bloklarda hafriyatın tamamlandığının görüldüğü Blok hafriyatı işverenin uhdesinde olup 18.03.2011 tarihinde teslim edilmesi gerekirken, Kasım 2011 tarihinde ancak hafriyatı bittiği ve durumun da işin ilerlemesini etkileyeceği, yüklenicinin 12 blokta eş zamanlı iş başlayıp şantiye düzeni kuramadığından bir gecikmesi olacağı, bu geciken sürenin de ilave edilmesi ile Şantiye sahasında Blok-9 un son hafriyati Kasım 2011 de bittiğinden ilk yer teslim tarihine göre 18.03.2011 – Kasım 2011 arası 258 gün olup son yer teslimi 258 gün gecikmeli yapıldığı , diğer bloklarda yer teslimi peyderpey yapıldığından yüklenici yer teslimi yapılan bloklarda çalışma yapabileceğinden hafriyattaki bu gecikmenin iş programına etkisi hesap edilmesi gerektiği, dosya kapsamına ibraz edilen ve hükme esas alınan teknik bilirkişilerin ibraz ettikleri rapordaki belirlemeler doğrultusunda ,İş programına göre yüklenicinin tüm bloklarda kaba inşaatı bitirme için ön görülen süre 240 gün olup bu süre ilk yer teslim tarihine eklendiğinde, tüm bloklarda kaba inşaatın bitim tarihi 18.03.2011 + 240 gün = 13.11.2011 tarihi normal şartlarda kaba inşaatın bitim tarihi olmasına rağmen hafriyatın gecikmesi nedeniyle blok yer teslimlerinin gecikmesi sonucu aylık ilerleme raporlarına göre yüklenicinin kaba inşaatı bitirdiği tarih 27.02.2012 olduğu, Buna göre fark süre 106 gün olmaktadır. Normal şartlarda son blok-9 yer teslimi 258 gün gecikmiş olmakla beraber, yüklenicinin diğer bloklarda çalışma imkanı olduğundan işin bitim tarihine gecikmiş 258 gün yerine 106 gün olarak kabul edilmesi gerektiği ,Sözleşme harici yaptırılan ek işlere karşılık verilen 56 gün süre sonucunda yeni iş bitim tarihi 17.09.2012 tarihine İşveren uhdesinde olan hafriyatın gecikmesi ile blok yer tesliminin de gecikmesi sonucu verilmesi gereken 106 günün ilave edilmesi ile 17.09.2012 +106 gün = 01.01.2013 tarihi yüklenicinin işi bitirmesi gereken tarih olduğu anlaşılmıştır.
Sözleşme bedeli 45.278.028,66 TL olup , iş verence bu bedel dışında bir hakediş ödemesi yapıldığı sabittir. Yüklenicinin süre uzatım talebinde bulunmamış olması, işverenin gecikme cezası uyarısında bulunmamış ve hakkedişlerin de gecikme cezası kesmemiş olması, işin süresinin uzamasının tarafların kabulünde olduğu anlaşılmıştır. Her ne kadar Davalı işveren tarafından Sözleşmenin anahtar teslimi götürü bedel olması nedeni ile projede olmayan ve yapılması gereken ilave iş çıkması veya iş-imalat değişikliği olması halinde yüklenicinin bunları bila bedel yapması gerektiği ve bu işler için de süre uzatımı isteyemeyeceği yönünde iddiada bulunmuş son bilirkişi raporunda ayrık görüş olarak bu husus rapor edilmiş ise de , mahkememizce bu görüşe itibar olunmamıştır
İşin son geçici kabul tarihi ise 25.12.2012 olup yüklenicinin gecikmediği Sözleşmedeki yer teslim ve iş yapım süresi 493 güne göre, işin 156 gün geciktiği görülmekle birlikte bu gecikmenin işveren kaynaklı olduğu, yükleniciye ilave ek işler yaptırıldığı ve yer tesliminde gecikmeler yaşandığı görüldüğünden yüklenicinin sorumlu tutulamayacağı ve bu bağlamada da bir işverenin gecikme cezası talep hakkı olmadığı anlaşılmıştır.
Asıl davada davacı yüklenici ... firması hakedişlere karşılık kesilen faturaların cari hesap bakiyesi olan 508.886,63 TL için icra takibi başlattığı, davalı ... firmasının da bu rakama itiraz ederek yüklenicinin namı hesabına işler yaptırdığını beyanla 413.846,23 TL borcu olduğunu, bunun düşülmesi ile kalan 95.600,40 TL yi de ferileri ile birlikte ödediği, Ancak davacı yüklenici bu hesaba itiraz ederek takibin 413.846,23 TL yönünden devamını istediği görülmektedir.
Davalı işveren ... firması da;
a-İşin Gecikmesi nedeni ile fazla çalışılan İşçilerin İşçilik Bedeli: 240.911,79.-TL işçilik gideri ödemek zorunda kaldıklarını,
b-Davacının nam-ı hesabına çalıştırılan işçiler maliyeti: ... firmasının gecikmesi nedeni ile nam ve hesabına ilave teknik personel çalıştırılmış olduğu ve bu personel için 106.393,23.- TL işçilik gideri ödemek zorunda kaldıklarını
c-Teknik Danışmanlık Müdürlüğünce Yapılan İşler Bedeli: ... firmasının imalatındaki hata, eksiklik ve ayıpları gidermek için ... firmasının namı hesabına 22.294,35.-TL masraf yapmış olduklarını,
d-Kalorimetre Otomasyon Sistemindeki Ayıplı İmalat Maliyeti:... 8. Sulh Hukuk Mahkemesinin ...D.İş sayılı yapılan delil tespiti ile sistemin çalışılabilmesi için ... firmasının 43.886,86.-TL tutarında masraf yapmış olduğunu iddia ederek , ... firması bu kalemler çerçevesinde ... firmasından 413.486,23.-TL tutarında alacaklı olduğunu iddia etmiş ve asıl dosya kapsamında mahsup iddiasında bulunmuş ise de İşin gecikmesinin işverenden kaynaklı olduğu , gecikme ile alakalı giderlerin de işveren sorumluğunda olduğu nazara alınarak ... 8. Sulh Hukuk Mahkemesinin ... D.İş sayılı dosyada ... firmasının 43.886,86.-TL tutarında masraf yapmış olduğu ,değişik iş dosyası ile tespit edilen eksik ve ayıplı imalatların giderim bedeli olan 43.886,86 TL yi isteyebileceği anlaşılarak davacı yüklenicinin (icra dosyasında ödenen bedel ve ...8. Sulh Hukuk Mahkemesinin ... D.İş sayılı dosyada ... tarafından yapılan 43.886,86.-TL tutarında masrafın düşülmesi ile 369.399,37 TL davacı alacağı olduğu anlaşılmış ve asıl davada bu kapsamda bu miktar yönünden itirazın iptali gerektiği kanaatine varılmıştır.
Gecikme cezası talebini içeren karşı davanın ise Teknik değerlendirme ile işin sözleşmesine göre 156 gün geciktiği ancak bu gecikmenin işveren ... firmasından kaynaklandığı, yükleniciye sözleşme dışı ilave işler yaptırdığı, ve yer tesliminde gecikme yaşandığı, blok-9 un hafriyatının geciktiği ve blok yerinin tesliminin 258 gün geç yapıldığı nazara alındığında ve bütün bunlar işveren uhdesinde olduğundan gecikmeden işverenin sorumlu olduğu gecikmenin yüklenici davacıdan kaynaklanmadığı anlaşılmakla karşı davanın reddi gerektiği kanaatine varılmıştır.
Ek lave iş bedeli olark talep edilen Birleşen Birleşen ... 11. Atm'nin ... E sayılı dosyası ve Birleşen ... 5. Atm ... E sayılı dosyası dosyası yönünden;
Davacı yüklenici ... tarafından, mevcut projede iskan dışı imalatların davalı işveren ... tarafından talep edilmesi üzerine söz konusu imalatlar işveren talebi doğrultusunda iskan alındıktan sonra tam ve eksiksiz biçimde bitirildiği, sözleşme ile ilgisi olmayan Davalı ... firmasınca Sancaktepe belediyesine hibe edilmek üzere Konukevi inşaatını da yaptığı, söz konusu Konukevi ile ilgili 2 ayrı sözleşme yapıldığı, Hakedişlerin yaklaşık % 30 luk kısmı Konuk evi sözleşmesine düzenlenen hak edişler ile diğer %70 lik kısmı ise ... projesi ek işler hakedişlerine eklenmek suretiyle ödendiği, taraflar arasında akdedilen 25.04.2011 tarihli sözleşme ile eki teknik ve özel şartnamede keşif tutarının 44.687.102,25.-TL olduğu, ancak toplam iş bedelinin ise yaklaşık olarak 62.500.000.-TL olarak gerçekleştiği, keşif bedeli dikkate alındığında 17.632.897,75.-TL lik ilave iş yapıldığı, Bu işlerden 7.132.107,78.-TL lik kısmının Davalı Şirket tarafından kabul edildiği, davalı tarafça kabul edilmeyen 10.500.789,97.-TL ilave iş bedelinin de ;
İdari İşlere Ait Talepler Toplamı : 6.721.299,70TL,
İnşaat İşlerine Ait Talepler Toplamı : 3.997.485,72TL,
Peyzaj İşlerine Ait Talepler Toplamı : 75.759,46TL,
Elektrik İşlerine Ait Talepler Toplamı : 42.368,35TL,
Mekanik İşlerine Ait Talepler Toplamı : 295.976,13TL,
Genel Toplam : 11.132.889,36TL olduğu,
Bu rakamlar arasındaki cari farkın farkın asıl davada talep edildiği belirterek birleşen davada 10.500.789,97 TL ek iş bedelini talep ettiği anlışlımıştır.
Hükme esas alınan teknik bilirkişi raporunda belirtildiği üzere davalı işveren tarafından düzenlendiği anlaşılan aylık iş ilerleme kasım 2011 aylık durum raporu’ nda ;
8907 ada üzerinde 46.999 m² alan üzerine projelendirilen ... Projesi 59.631,20 m² toplam brüt inşaat alanına sahip olup, Toplam satılabilir alanın 51.377,64 m² olduğu, 5 ayrı tip blok ve toplamda 440 bağımsız bölüm bulunduğu, Bunların haricinde de sosyal donatı alanları , otopark ve belediye konukevi yapımı da söz konusu olduğu,
Yüklenicinin yaptığı işlerin 3 ana başlık altında toplanması ile bunların;
1-Ek-1 Keşif Özeti İş Kalemleri
2-21 Adet Ek Sözleşmeli İşler
3-Tutanaklı İşler adı altında yaptırılan İlave İşler olduğu
Bu kapsamda sözleşme iş kalemleri haricinde 21 adet ek sözleşmeli ek işler ile sahada tutanakla yapılan işler bulunduğu, Geçici Kabul Sonrasında bile tarafların bir araya gelerek karşılıklı metraj mutabakatı sağladığı işlerin 31.12.2013 tarihli hakedişle yükleniciye ödendiği ,geçici hakedişlerin itiraz edilmeksizin davacı yüklenici tarafından imzalanmasının kesin hesabın yapıldığı anlamına gelmediği anlaşılmıştır.
Her ne kadar taraflar arasında imzalanan sözleşme anahtar teslimi götürü bedel sözleşme şeklinde nitelendirilse de, ekinde teknik ve idari şartnamedeki birim fiyatlı keşif özeti listesi bulunduğu ve hakedişlerin de birim fiyatlı mahal listesi, metraj şeklinde yapıldığı , yine sözleşmenin 9.2 maddesinde "iş sahibinin projeler üzerinde yaptığı değişikliklerden kaynaklı olarak bir metraj artışı söz konusu olur ise yüklenicinin bu fazla imalatları da mevcut sözleşme yılı fiyatlarıyla yapacağı,…” şeklindeki maddeden da anlaşıldığı üzere sözleşmenin birim fiyatlı götürü bedel sözleşme olduğu , Sözleşme eki Teknik Şartnameyi görerek İşverenin EK-1 Olarak tespit ettiği ( 8 ) Ana İş kalemi ve İşverenin Tespit ettiği Miktarlar bakımından her bir imalat için teklif Birim fiyat vererek toplam sözleşme bedeli oluştuğu ve oluşan bu bedelin, taraflarca “Anahtar Teslim Götürü bedel iş olarak “ nitelendirdiği ,ancak Hakedişlede yapılan İncelemede sözleşmenin Teklif Birim Fiyatlı işe dönüştürüldüğü , İşin yer tesliminden bitim tarihine kadar, taraflar arasında yapılan ana sözleşme ve 21 adet ek sözleşme ile tutanaklı yapılan işler ile işin tamamlandığı, bunlara ek Konuk Evi Ek Sözleşmesi de yapıldığı, konukevinde Sözleşme bedeli dışında ilave iş artışları da ana sözleşme kapsamında konuk evi olarak ödendiği , ek sözleşmeler ile ek işler yaptırılmış olup işin anahtar teslimi götürü bedel sözleşme olmaktan çıktığı ve birim fiyatlı anahtar teslimi götürü bedel sözleşmeye dönüştüğü anlaşılmıştır.
Geçici kabul den sonra taraflar arasında bir kesin kabul ve kesin hesap yapılmadığı, her ne kadar davalı işveren ... tarafından kesin hakkedişin 2013 yılı aralık ayında imzalandığı ve ... tarafından da onaylandığı iddia olunmuş ise de taraflar arasındaki mail yazışmaları ve ihtarnameler ile bu durumun söz konusu olmadığı anlaşılmıştır.
Taraflar arasındaki Sözleşmenin 9 maddesinde kesin hakedişle ilgili olarak “ İşin Bitiminde yapılacak olan geçici kabulden sonra, kesin hesapların sonuçlandırma çalışmasının yüklenici tarafından aşağıda belirtilen sırada yapılacağı, işin sonunda imalatı yapılan metrajlarla özel ve teknik şartname ekindeki keşifte yer alan metrajlar arasında fark çıkması halinde gerçekleşen metrajın, keşif metrajından az ise yükleniciye sözleşme birim fiyatı üzerinden gerçekleşen metraj kadar ödeme yapılacağı, gerçekleşen metraj, keşif metrajından fazla ise; bu fazlalık İş sahibinin Proje revizyonundan kaynaklanmıyor ise ( Proje müellifinden gelen proje revizyonu ) , yükleniciye keşif metrajı üzerinden ödeme yapılacağı, fazla metraj için bir fark ödenmeyeceği, eğer iş verenin Proje değişikliğinden kaynaklı ilave metraj geliyorsa yüklenicinin bu fazla imalatları sözleşme birim fiyatlarıyla yapacağı” şeklindedir.
Hükme esas alınan teknik raporda ayırıntılı olarak ve denetime elverişli olarak hesaplandığı üzere davacı yüklenicinin talep edebileceği bakiye imalat işleri alacağının; birleşen dosyadaki talepleri inşaat (6.058.384,52 TL) peyzaj(117.467,48 TL ) elektrik ( 35.379,77 TL ) mekanik (277.424,12 TL ) olmak üzere toplam 6.488.655,89 TL, KDV 1.167.958,05 TL olmak üzere KDV dahil toplam 7.656.613,94 TL olduğu anlaşılmıştır.
Bu kapsamda ilave iş bedeli olarak hesap olunan ve birleşen davalarla talep edilen7.656.613,94 TL alacağın ;davanın mahiyeti gereği kısmi dava olduğu, dava dilekçesi ile talep edilen miktarlar davacı / yüklenici tarafından yapılan ıslah ve takip taleplerindeki talepler nazara alınarak ve taleple bağlı kalınarak ve temerrütün alacak istemli Birleşen ... 11. Atm'nin ... E sayılı dosyası yönünden açılan dava ile dava tarihinde , birleşen ... 5. ATM ... e sayılı dosyası yönünden ise başlatılan takiple takip tarihinde oluştuğu nazara alınarak :
Birleşen ... 11. Atm'nin ... E sayılı dosyası yönünden; Davanın kabulü ile 100.000-TL alacağın dava tarihinden bakiye ıslah ile artırılan 5.400.000-TL alacağın ıslah tarihi olan 16/11/2017 tarihinden itibaren işleyen avansı faizi ile davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
Birleşen ... 5. Atm ... E sayılı dosyası dosyası yönünden ; ... 23. icra müdürlüğünün ... e sayılı dosyası ile başlatılan takibte, takibin talep olunan asıl alacak miktarı olan 1.000.000-TL üzerinden devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren (%9,75 oranını geçmemek kaydıyla) avans faizi uygulanmasına)
... 18 icra müdürlüğünün ... e sayılı dosyası yönünden takibin talep olunan asıl alacak miktarı olan 1.000.000-TL üzerinden devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren (%9,75 oranını geçmemek kaydıyla) avans faizi uygulanması gerektiği sonucuna varılmıştır.
2004 sayılı İcra İflas Kanunu 67/2. maddesi icra inkâr tazminatını düzenlemektedir. Bu maddeye göre, borçlu itirazında haksız görülürse davacı tarafından açıkça talep edilmiş olması şartıyla icra inkâr tazminatına hükmedilecektir. Borçlunun itirazında haklı veya haksız olması ise alacağın likit(belirli) olup olmamasına bağlıdır. Eğer alacak likit(belirli) ise borçlu itirazında haksızdır; alacak likit(belirli) değilse borçlu itirazında haklıdır. Borçlunun inkâr tazminatına mahküm edilebilmesi için onun ödeme emrine kötü niyetle itiraz etmiş olması şart değildir. İtirazının haksızlığına karar verilen borçlu, iyi niyetle itiraz etmiş olsa bile, icra inkâr tazminatına mahküm edilecektir. Eldeki dosyada, alacak likit(belirli) olmadığı ve yapılan yargılama ve bilirkişi tarafından yapılan hesaplama neticesinde alacak miktarı belirlenebildiğinden icra inkar tazminat talebinin yasal koşulları oluşmadığından bu yöndeki talebinin reddine karar vermek gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M /Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Asıl davanın KISMEN KABULÜ ile; ... 5. İcra Müdürlüğünün ... E sayılı dosyası ile başlatılan takibe konu itirazın KISMEN İPTALİ ile takibin 369.399,37-TL asıl alacak üzeriden devamına, fazla istemin REDDİNE,
Alacağın yargılamayı gerektirmesi ve likit olmaması nedeni ile icra inkar tazminat talebinin REDDİNE,
a-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi gereğince hesap olunan 25.233,68-TL nispi karar ve ilam harcından 5.741,42-TL peşin alınan harcın mahsubuna, bakiye 19.492,26-TL nispi karar ve ilam harcının davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
b-Davacı tarafça yatırılan 5.741,42-TL peşin harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,,
c-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesap olunan 57.409,91-TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
ç-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesap olunan 23.289,54-TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesined-Davacı tarafından yapılan başvurma harcı, bilirkişi ücreti, posta masrafı olmak üzere toplam 32.222,70-TL yargılama giderinin davadaki kabul ve red oranına göre %72'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
e-Davalı tarafından yapılan bilirkişi ücreti ve posta masrafı olmak üzere toplam 39.900,30-TL yargılama giderinin davadaki kabul ve red oranına göre %28'inin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
f-HMK 333.maddesi gereğince davacı tarafından yatırılan gider avansından bakiye avans kalmadığından bu konuda hüküm kurulmasına yer olmadığına,
g-Davalı tarafından yatırılan gider avansından bakiye avansın hüküm kesinleştiğinde ve talep halinde davalıya iadesine,
2-Karşı davanın REDDİNE,
a)Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi gereğince hesap olunan 1.708,00-TL nispi karar ve ilam harcından 427,60-TL peşin alınan harcın mahsubuna, bakiye 1.280,40-TL nispi karar ve ilam harcının davacıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
3-Birleşen ... 11. Atm'nin ... E sayılı dosyası yönünden; Davanın KABULÜ ile 100.000-TL alacağın dava tarihinden bakiye 5.400.000-TL alacağın ıslah tarihi olan 16/11/2017 tarihinden itibaren işleyen avansı faizi ile davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
a)Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi gereğince hesap olunan 375.705,00-TL nispi karar ve ilam harcından 93.957,75-TL peşin alınan harcın mahsubuna, bakiye 281.747,25-TL nispi karar ve ilam harcının davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
b)Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesap olunan 356.000,00-TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
4-Birleşen ... 5. Atm ...E sayılı dosyası dosyası yönünden davanın KISMEN KABULÜ ile ... 23. İcra Müdürlüğünün ... E sayılı dosyası ile başlatılan takibe yönelik itirazın KISMEN İPTALİ ile takibin 1.000.000-TL asıl alacak üzerinden devamına, fazla istemin reddine, asıl alacağa takip tarihinden itibaren (%9,75 oranını geçmemek kaydıyla) avans faizi uygulanmasına,
a)Alacağın likit olmaması nedeni ile icra inkar tazminat talebinin REDDİNE,
... 18 İcra Müdürlüğünün ... E sayılı dosyası ile başlatılan takibe yönelik itirazın KISMEN İPTALİ ile takibin 1.000.000-TL asıl alacak üzerinden devamına, fazla istemin reddine, asıl alacağa takip tarihinden itibaren (%9,75 oranını geçmemek kaydıyla) avans faizi uygulanmasına,
b)Alacağın likit olmaması nedeni ile icra inkar tazminat talebinin REDDİNE,
c)Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi gereğince hesap olunan 136.620,00-TL nispi karar ve ilam harcından 22.915,55-TL peşin alınan harcın mahsubuna, bakiye 113.704,45-TL nispi karar ve ilam harcının davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
ç)Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesap olunan 232.000,00-TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
d)Davacı tarafından yapılan ilk gider, posta masrafı olmak üzere toplam 676,40-TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
e)Davalı tarafından dosya üzerinde yapılan yargılama gideri bulunmadığından ve yatırılan gider avansı olmadığından bu konuda hüküm kurulmasına yer olmadığına,
f)... 18 İcra Müdürlüğünün ... E sayılı dosyası yönünden ... Arabuluculuk Bürosu tarafından ileride haksız çıkacak taraftan alınmak üzere suçüstü ödeneğinden karşılanan 1.320,00-TL arabuluculuk tarife bedelinin, davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına, buna ilişkin harç tahsil müzekkeresi yazılmasına,
g) ... 23. İcra Müdürlüğünün ...E sayılı dosyası yönünden .... Arabuluculuk Bürosu tarafından ileride haksız çıkacak taraftan alınmak üzere suçüstü ödeneğinden karşılanan 1.320,00.-TL arabuluculuk tarife bedelinin, davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına, buna ilişkin harç tahsil müzekkeresi yazılmasına,
Dair, taraf vekillerinin yüzlerine karşı, kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içerisinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesine istinaf nezdinde temyizi kabil olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 02/07/2024
Başkan
¸e-imzalıdır
Üye
¸e-imzalıdır
Üye
¸e-imzalıdır
Katip
¸e-imzalıdır