İstanbul 6. Asliye Ticaret Mahkemesi 2016/83 Esas 2021/882 Karar

T.C.
İSTANBUL
6. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2016/83 Esas
KARAR NO: 2021/882
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 26/01/2016
KARAR TARİHİ: 21/12/2021
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ -İSTEM/
Davacı vekili dava dilekçesinde ve özetle; davacı müvekkili ile davalı taraf arasında 01/06/2010 tarihinde ... Taşeron Sözleşmesi imzalandığı, sözleşmenin 31. maddesinde "Teminatlar" başlığı altında kesin teminatın; "Sözleşmenin imzalanmasını izleyen 7 gün içinde Taşeron Sözleşme bedelinin %10'una karşılık 520.000.00- TL tutarında süresiz, şartsız, ilk talepte ödenecek ve ekli formata göre düzenlenmiş Kesin Teminat Mektubunu, işverenin onaylayacağı bir bankadan alarak İşveren’e verecektir." şeklinde düzenlendiği, müvekkili firmanın, 01/07/2013 tarihinde sona erecek Kesin Teminat Mektubunu davalı firmaya teslim ettiği, 20/02/2013 tarihinde davalı tarafından, müvekkili firmaya gönderilen yazı ile geçici kabul tarihinin 27/09/2011 olduğu ve bu nedenle kesin kabul tarihinin de 26/09/2013 olduğunun bildirildiği ve söz konusu tarihe kadar teminat mektubunun süresinin uzatılmasının talep edildiği, müvekkili firmanın da söz konusu isteğe olumlu olarak cevap verdiği ve Kesin Teminat Mektubunun süresini 26/09/2013 tarihine kadar uzattığı, 16/09/2013 tarihinde taraf yetkilileri arasında tutulan tutanak ile kesin kabul süresinin 27/09/2014 tarihine kadar uzatıldığı, 25.09.2014 tarihli ... 6. Noterliğinin ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile müvekkili firmaya herhangi bir haklı sebebe dayanmamasına rağmen sözleşmeye dayalı olarak tek taraflı Kesin Kabul tarihinin Sözleşmenin 49. ve 52. maddeleri gereğince 27/09/2015 tarihine ertelendiğinin bildirildiği, bu nedenle 27/10/2014 vadeli teminat mektuplarının 27/10/2015 vadeli olacak şekilde değiştirilmesi veya uzatım yazısı verilmesinin talep edildiği, müvekkili firmanın, 29/09/2014 tarihli Vade Uzatım yazısını davalı firmaya gönderdiği, akabinde davalı firmanın 04/10/2014 tarihinde herhangi bir hukuki ve haklı sebebe dayanmaksızın kesin teminat mektubunu nakde çevirdiği,... tarihinde ... 6. Noterliğinin ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile taraflarınca kabul edilmemiş ve dayanağı olmayan tek taraflı olarak kesilen ticari faturalara mahsuben tahsil edildiği bilgisinin müvekkili firmaya tebliğ edildiği, taraflar arasında ... Belediye Başkanlığı’na ait ... İli, ... İlçesi, ... Mahallesi, 303 pafta, 1946 ada, 130 parselde inşa edilmesi planlanan, Sözleşme eki dokümanlarda ilgili belediye onaylı avan proje, teknik şartname, kot ve koordinatları belirtilmiş ... Belediyesi Spor, Eğlence ve Kültür Merkezi Binası inşaatı ile ilgili ... Taşeron Sözleşmesi’nin Sabit Birim fiyat esasına göre imzalandığı, müvekkili firmanın, söz konusu proje ile ilgili olarak yapılan çalışmalarda herhangi bir katkısı veya bilgi vermesinin söz konusu olmadığı, söz konusu proje ile ilgili uygulanacak tüm hususlar, projeler, teknik şartnameler ve yapım metotlarının İdare ... Belediye Başkanlığı ve İşveren ( Ana Müteahhit ) davalı .... firması tarafından belirlendiği, müvekkili firmanın, 01/06/2010 tarihinde imzalamış olduğu Sözleşmenin 16. maddesinde ayrıntıları belirlenmiş olan Taşeronun iş programında işin Sözleşme tarihinden itibaren 208 günde bitirileceğinin ve bitim tarihinin 25/12/2010 olduğunun belirlendiği, iş programı incelendiğinde Temel İmalatının 14/06/2010 tarihinde başlayacağının ve 27/06/2010 tarihinde sonlanacağının açıkça görüldüğü, davalı firmanın kısmi olarak yer teslimini 21/06/2010 tarihinde yaptığı, söz konusu yer teslimi yapıldığında ... ve hafriyat çalışmalarının bitmemiş olduğu, sahanın taraflarına eksik bir şekilde teslim edildiği, bu nedenle müvekkili firmanın 14 gün olarak öngörmüş olduğu temel imalatını yaklaşık olarak 80 günde yapmak durumunda kaldığı ve büyük ek maliyet ile karşı karşıya kaldığı, tek parça halinde yapılması gereken izolasyon ve temel imalatlarının müvekkili firmaya teslim edilebilen alanlarda parça parça yapılmak zorunda kalındığı, davalı firmanın söz konusu gecikmelerden dolayı herhangi bir kayıplarını karşılamadan sadece 15/03/2011 tarihine kadar süre uzatımı yazısı verdiği ve aksine birçok haksız kesinti yaptığı, müvekkili firma tarafından kısmi olarak yer teslimi neticesinde verilebilen alanlarda ... ve hafriyat işinin sahada devam etmesine rağmen başlanılmak zorunda kalındığı, bu dönem içerisinde ... ve hafriyatta oluşan sıkıntıların imalatların yapılmasında ve çalışanların iş güvenliğinde büyük sıkıntılar meydana getirdiği, müvekkili firmanın Şantiye Şefi ... tarafından 19/07/2010 tarih ve ... Referans numaralı ... sistemi güvenliği hakkındaki yazı ile 4 adet fotoğrafın davalı .... firması proje müdürlüğüne gönderildiği, akabinde; 20/07/2010 tarihinde Statik Proje Müellifi ... tarafından söz konusu yazıya cevap verildiği, zemin danışmanı ... tarafından sahanın gezildiği, 20/07/2010 Tarihinde davalı .... firmanın Proje Müdürü ... tarafından gönderilen yazıda “... Bey, hocamızı çağırdık ve yerinde inceleme yaptılar. Bunun sonucu olarak güney cephe ... üstündeki toprak yükünü azaltmamızı söyleyip hızlı bir şekilde temel ve perdeleri çıkmamızı ( Hareketlenen ... için tedbir alınmadan imalata devam edilmesi istenmiş ) söyledi. Biz de ... hocanın önerileri doğrultusunda hareket ediyoruz. Ayrıca bu ... ve ...Beyin de katıldığı bir toplantı düzenleyip değerlendirme yaptık. Şu anki okumalarda güney cephede hareket durmuş gözükmektedir. ( Hareketin durmayıp devam ettiği ekli fotoğraflarda görülmektedir )” denildiği, ... ile şantiyede yapılan toplantıda; ... kaynaklı mevcut riskli durumun acilen bertaraf edilmesi konusunda mutabakat sağlanırken, bu yönde yapılacak imalatların ... problemlerini, iş ve çevre güvenliğinin sağlanması yönünde öncelik verilmesi, ... tutulabilmesi için beton imalatlarına başlanabilmek adına, izolasyonların ikinci derece önemli olduğunun kararlaştırıldığı ve bu yönde imalatların hızlandırıldığı, söz konusu tespitlere rağmen hafriyat ve ... işlemlerindeki problemlerin çözülmediği ve İşveren tarafından alınması gereken aksiyonların hızlı bir şekilde alınmadığı, 21/07/2010 tarihinde müvekkili firma yetkilisi ... tarafından yazılan yazıda; ... tarafından 17/06/2010 tarihinde teslim edildiği belirtilen 4-8 aks arasının halen teslim edilmediği, Zemin Danışmanı ...'ın önermiş olduğu gelen yükün azaltılması için A-A aksı ile mezarlık arasında kalan toprağın başlık kirişi kotuna kadar düşürülmesi işine başlanmadığının bildirildiği, davalı .... firmasının proje müdürü ...’un söz konusu yazıya cevaben; "Sahanın her türlü iş organizasyonu tarafımızca yapılmaktadır. Tarafımızca da kimin hangi tarihte ne imalatı teslim ettiği ve nelerin gecikmelere neden olduğu bilinmektedir. İş emniyeti açısından da ... sistemi tarafımızca devamlı kontrol edilmektedir. İş emniyet açısından gerekli görülmesi durumunda zaten tarafımızca sahada imalatın yaptırılması söz konusu olamaz. ... üstünün kazısı talimatım doğrultusunda önce temel kazısının bitip aşağıda imalatın hızlanmasının önü açıldıktan sonra ... üstüne geçilmiştir. Bugün itibariyle bu imalata da başlanmıştır. Çünkü kazı yaklaşımı ve ... güvenliği açısından temel ve ... üstü kazısının beraber yapılması uygun ve mümkün değildir. Yukarıdaki paragraftan anlaşılacağı gibi ... yetkilisi çok acil temel kazısını durdurup üst kotlarda yükü azaltacak çalışma yapması gerekirken temel kazısına devam ettirmiştir. Ayrıca ... konusu ile ilgili ... Bey’in herhangi bir sorumluluğu yoktur. Gerekli hallerde ... Gayrimenkul olarak biz gerekli disiplinleri alırız." şeklinde bir yazıyı gönderdiği, bu yazının dahi söz konusu proje ile ilgili tüm söz hakkının ve uygulamalar ile ilgili tercihlerin bizzat ... tarafından yapıldığını açıkça ortaya koyduğu, davalı .... firmasının geçici kabul sırasında izolasyon ile ilgili bir sıkıntı yaşanabileceğini öngörerek 100.000.00-TL nakit teminatı keserek uhdesinde tuttuğu, geçici kabulden sonra; 28/02/2012 tarihinde ... Referans Numaralı İzolasyon Problemi ile ilgili müvekkili firmaya bir yazının gönderildiği ve çeşitli çalışmalar yaptırılacağı ve müvekkiline rücu edileceğinin bildirildiği, 18/04/2013 tarihinde ... Referans Numaralı yazı ile binada su sızıntısı olduğu ve problemlerin derhal giderilmesi, giderilmediği takdirde rücu edileceğinin bildirildiği, akabinde müvekkili firma tarafından söz konusu sızıntı ile ilgili problemin giderildiği ve 02/05/2013 tarih ve ... Referans numaralı yazı ile su sızıntısının davacı müvekkili tarafından yapılmış olması nedeniyle davalı firma .... tarafından teşekkür yazısının müvekkili firmaya gönderildiği, müvekkili firmanın, izolasyon işleri ile ilgili olarak 1. sene için tutulacağı belirtilen 100.000.00- TL nakit teminatın ödenmesi için ... tarih, ... numaralı faturayı keserek davalı firma .... ye gönderdiği, fakat söz konusu faturanın ... 6. Noterliğinin .... tarih ve ... referans numarası ile taraflarına iade edildiği, 16/09/2013 tarihinde taraf yetkilileri arasında yapılan toplantı sonucunda kesin kabul süresinin Sözleşmeye dayalı olarak davalı firma tarafından 1 yıl süre ile ertelendiğinin tutanak altına alındığı, ... 6. Noterliğinin ... tarih, ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile herhangi bir ciddi su problemi yaşanmış olmamasına, yaşanılan problemlerin de davacı müvekkili tarafından çözümlenmesine rağmen bir Teknik Danışman Raporu alındığı, buna göre imalatlar yaptırılacağı ve müvekkili firmadan bu bedellerin talep edileceğinin ihtar edildiği, ... 32. Noterliğinin ... tarih, ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile gönderilen cevabi ihtarnamede; Kendi kusuru ile oluşan bir problem olması durumunda söz konusu problemi çözeceğini, 100.000.00-TL Nakdi Teminat ve Kesin Teminat Mektubunun uzatılarak teslim edildiğini, İnşaat sırasında temel imalatları yapıldığında; kısmi yer teslimi yapıldığı, hafriyatın devam ettiği, ... başlık kirişlerinin kırıldığı ve izolasyon yapılan yerlerde zemin hareketi gözlendiği, büyük iş güvenliği riski olmasına rağmen zemin hareketinin durdurulması için temel ve perde imalatlarına büyük bir hız verildiği, Teknik Danışman tarafından tek taraflı olarak yapılan yorumlara katılmadıkları, izolasyonda yaşanan sıkıntıların müvekkili firmadan kaynaklanmadığı ve iyiniyetli olarak yaklaşımda bulunan firmalarına karşı binaya yeni işlemler yapılması ve bunun da firmalarına rücu edilebilmesi için zemin hazırlığı yapılan bir rapor olduğunun açıkça bildirildiği, aynı ihtarnamede; müvekkili firmanın onayı ve müvekkili firma tarafından görevlendirilen teknik elemanların bilgisi ve onayı dışında yapılacak hiçbir imalatı ve masrafı kabul etmeyeceklerinin açıkça ihtar edildiği, müvekkili firmanın, aylık hakkedişler ile ve yapılan imalatların uygun olduğuna dair proje müdürü tarafından hakkedişlerin onaylanması sonucunda ödemelerini aldığı, müvekkili firma tarafından hazırlanan hakkedişlerin gerekli kontroller yapıldıktan sonra onaylandığı, proje müdürü tarafından bir kaç tane yazı yazılmış olmasının imalatın düzgün yapılmadığını göstermediği, söz konusu yazıların yazıldığı, yazı akabinde gerekli tedbirler alınarak imalatın yapıldığı ve kontrollerin onayını müteakip hakkedişe konulabildiği, söz konusu projede belirlenen yöntem ile ilgili olarak taşeron firmanın yorum hakkının bulunmadığı, müvekkili firmaya yapılacak iş kalemlerinin gönderildiği ve yapılacak imalata uygun birim fiyatların hazırlanmasının istendiği, söz konusu projenin aynı iş kolunda faaliyet gösteren ana konusu inşaat olan ve söz konusu işin işvereni ve aynı zamanda ana müteahhidi olan davalı firma tarafından belirlendiği, ... 6. Noterliğinin... tarih, ... yevmiye numarası ile davalı .... firması tarafından gönderilen ihtarname ile Teknik Danışman raporuna istinaden Keson Kuyu Sözleşmesinin yapıldığı ve davacı müvekkiline rücu edileceği bilgisinin verildiği, akabinde 15/05/2014 tarihinde ... 6. Noterliğinin ...tarih, ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile Teknik Danışman Raporuna istinaden İzolasyon İşleri Yüklenici Sözleşmesinin yapıldığı ve yine bu işlemler ile ilgili tüm bedellerin davacı müvekkiline rücu edileceğinin ihtar edildiği, müvekkili firma tarafından ... 32. Noterliğinin ... tarih, ... yevmiye numaralı cevabi ihtarnamesinde “Müvekkili firmanın bilgisi ve onayı dışında ihtarnameden daha önceki 09/05/2014 tarihinde imalatlara başlandığı, akabinde taraflarına ihtar edildiği ve taraflarınca kabulü mümkün olmayacak fahiş imalatların yapılarak taraflarına rücu edilmesinin kabul edilemez olduğu, söz konusu bedellerin bilgileri ve onayları dışında Nakit Teminat ve Teminat Mektuplarından kesilmesinin de kabul edilmediğinin açıkça davalı firmaya bildirildiği, Davalı .... firmasının ...tarih, ... yevmiye numaralı ihtarname ve eklerini davacı müvekkili firmaya tebliğ ederek, Birim Fiyat analizleri ve ödeme tarihlerini bildirdiği, davacı müvekkili firmanın bilgisi ve onayı dışında yapılan imalatlar ile ilgili olarak, davalı .... firmasının PTT aracılığıyla ...tarih, ... numaralı 53.639,85.-EURO bedelli ve ... tarih, ... numaralı 42.477,99.-TL. bedelli faturaları davacı müvekkili firmaya gönderdiği, 04.08.2014 tarihinde taraflarından davalı firmaya gönderilen e-mail ile “Davacı müvekkili firmaya gönderilen faturaların iade edildiği, davalı firma ile davacı müvekkili firma arasında herhangi bir mutabakatın bulunmadığı, bu nedenle tek taraflı olarak yaptırılan imalatların ve kesilecek faturaların tarafımızca kabulünün mümkün olmadığı” bilgisinin verildiği, 17 Temmuz 2014 tarihinde davalı firma tarafından müvekkili firmaya gönderilen yazı ile, 12.07.2014 tarihinde tespit edilen hususlar olduğunun bildirildiği, öncelikle söz konusu tespit tutanağında davacı müvekkili firma tarafından bir onay veya imzanın söz konusu olmadığı, mevcut sorunlarla ilgili olarak, davacı müvekkili firmanın gerekli önlemleri aldığı, 05.08.2014 tarihli görevlendirme yazısı ile gerekli olan sıva işlemlerinin yapılması için gerekli olan personeli bildirdiği ve gerekli tamiratların tüm masrafının davacı müvekkili firmaya ait olacak şekilde yaptırıldığı, yine ... merdiveninde görülen olumsuzlukların Statik Müellifi ... tarafından gönderilen çizim ve yapım metoduna uygun şekilde tüm bedelleri davacı müvekkili firma tarafından karşılanarak düzeltildiği, müvekkilinin ... katları arasındaki merdiven ve sahanlığında binada süregelen hareket nedeni ile meydana gelen zararın davacı firma imalatından kaynaklanmamasına rağmen tüm bedeli kendisi tarafından karşılanarak tekrar imal edildiği, söz konusu imalatların dahi davacı firmanın kendi imalatından kaynaklanabilecek sorunlara karşı duyarsız kalmadığını, kısa sürede organize olarak gerekli işçi ve malzemeyi tedarik ederek işi sonlandırdığını açıkça ortaya koyduğu, davalı firmanın tüm uyarıları, ihtarlara, yapılan ve yapılacak işlemlere muvafakatlerinin olmadığını bildirmelerine rağmen, tek taraflı olarak yaptırmış olduğu işlemler ile ilgili, ... 6. Noterliğinin ... tarih, ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile 21.07.2014 tarih, ... numaralı 53.639,85.-EURO bedelli ve 21.07.2014 tarih, ... numaralı 42.477,99.-TL. bedelli faturaları tekrar iade ettiği, söz konusu ihtarname içeriğinde; ‘imzalanan Geçici Kabul Tutanağı gereğinin, 01.06.2010 tarihli Sözleşmenin 50., 52. maddeleri gereğince garanti süresi ve sorumluluğun devam ettiği, nam ve hesabına yaptırılan işler için kesilen faturaları tebliğ ve teslim almasalar dahi geçerliliği ve içeriğinde tartışma yaratamayacaklarının bildirildiği, ayrıca faturalara ilişkin tutanakların davacı firma bilgisi, kontrol ve kabulü ile yapıldığının bildirildiği, müvekkili davacı firmanın onayı dışında yapılan işlemlerin gözlemlenmesi için bir görevlinin görevlendirmiş olduğu, herhangi bir kontrol veya kabulün söz konusu olmadığı, davalı firmanın, herhangi bir sıkıntı ve maddi kayıp yaşanmamışken keyfi olarak en pahalı uygulama ve malzemeleri seçerek bunların bedellerinin müvekkili davacı firmaya faturalanması ve davacı müvekkili firmanın da bunları itirazsız kabul etmesi gerektiğini söyleyen bir yaklaşımın kabul edilmesinin hukuken mümkün olmadığı, söz konusu faturaların davacı müvekkili firma tarafından ... 32. Noterliğinin ... tarih, ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile kabul edilmediği ve tekrar iade edildiği, davalı firmanın 15.09.2014 tarihinde söz konusu faturaları tekrar bu defa PTT aracılığıyla Kurye ile davacı müvekkili firmaya gönderdiği, faturaların ... 32. Noterliğinin ... tarih, ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile müvekkili tarafından tekrar iade edildiği, davalı firma tarafından ... 6. Noterliğinin ... tarih, ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile 4 adet faturanın tebliğ edildiği, söz konusu faturaların firmalarınca kabul edilmediği ve süresinde ... 32. Noterliğinin ... tarih, ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile iade edildiği, davalı firmanın, ... tarihinde herhangi bir hukuki ve haklı bir sebebe dayanmaksızın ... Bankası’na müracaat ederek Kesin Teminat Mektubu’nu nakde çevirdiği, davalı firma tarafından daha öncesinde müvekkili davacı firmaya gönderilen ve müvekkili firmanın kayıtlarına alınan faturalar ile ilgili olarak nakdi teminattan mahsup edildiğinin belirtilmesine rağmen kötü niyetli olarak icra takibinin açıldığı, söz konusu takibe itiraz edildiği ve akabinde; ... 6. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin ... E. sayılı dosyasında davaya cevap verildiği, verilen cevapta; “27.09.2011 tarihinde Kesin Hesabımız onaylanmış ve Geçici Kabul işlemleri yapılmıştır. Söz konusu Geçici Kabul Tutanağı ekinde ek 3 faturalandırma ve ödemelere ilişkin açıklamalar başlığı altında evrak düzenlenmiş ve ADIM II de 100.000,-TL. nakit teminat kesintisinin yapıldığı açıkça taraflarca imza altına alınmıştır. Söz konusu bedel Sözleşme haricinde verilen bir teminattır. Davalı ... firması tarafından ... tarih ve ... sayı numaralı yazı müvekkil firmamıza 17.08.2012 tarihinde tebliğ edilmiştir. Söz konusu yazıda 27.09.2011 tarihli Geçici Kabul Tutanağı ile belirtilen hata ve ayıpların devam ettiğinin görüldüğü, 01.06.2010 tarihli Sözleşme gereği imalatını yapmış olduğumuz iş kalemlerinden biri olan izolasyon ile ilgili oluşan problemler için bugüne kadar 3. şahıs firmaya yaptırılan harcama bedellerinin fatura edildiği belirtilmiş ve Sayın Mahkemenizde görülen dava ile ilgili olarak kesilen; ... Tarih ve ... Numaralı 28.854,73.-TL.,... Tarih ve ... Numaralı 11.749,20.-TL.’lik faturaların ekte teslim edildiği” nin belirtildiği, söz konusu yazının davaları açısından en önemli kısmının “buna göre bugüne kadar yaptırılarak ödenmiş olan 40.334,43.-TL., Sözleşme gereği hesabınızdan mahsup edilmiştir.” olduğu, söz konusu davanın dahi davalı firmanın kendi kusurundan kaynaklanan giderlerini davacı müvekkili firmadan çıkartabilme çabasında olduğunun ve kötü niyetli hareket ettiğinin açık bir göstergesi olduğu, davalı firma yetkilisi ... tarafından kaleme alınan bitirilen çalışmalar ve sonuçları başlıklı yazı da; “Temel sondajlarında belirtilen su gelirinin fazla olduğu yerlerde açılan kuyularla su seviyesinin düşürülmesi çalışmalarında; İş merkezinin alt tarafında yapılmış olan eski kuyunun derinleştirme ve temizleme çalışmaları sırasında aşırı miktarda çamur ve inşaat artığı tespit edilmiştir. ( Söz konusu alanın inşaat sahası dışında olup müvekkili firma imalatları ile bağının bulunmadığı), eski kuyudan temele doğru açılan drenaj kazılarında; İnşaat başlangıcında temel çukurunu emniyete almak amacıyla yapılmış olan ( Geçici ... ) Fore kazıkların uçlarının radye seviyelerinde olduğu büyük bir kısmında beton olmadığı gözlemlenmiştir. ( Drenaj kazıları yapan ekibin tespiti ) ( Söz konusu imalatın müvekkili firmaca değil ... firması ... tarafından yapıldığı, müvekkili firmanın işin başlangıcında söz konusu ... sorunlarını tespit ettiği ve İşveren'e bildirdiği ), aynı şekilde (3) no.lu kuyu çalışmaları ( ... tarafı ) sırasında fore kazıklarının çoğunun içinde beton olmadığı ve soketleme yapılmadığı tespit edilmiştir. Bu bölgede kazı sırasında yol tarafından çökme ve akmalar olduğu tedbir için yapılan zemin çivisi-püskürtme çalışmasında istenilen neticeyi vermediği görülmüştür. ( kuyu açılması çalışmaları) bu nedenle hareketin devam ettiği ... katında... içerisindeki ölçmelerde ve ... katları arasındaki merdiven ve sahanlığın kırılmasına neden olmuştur. ( ki söz konusu tespitin dahi müvekkili tarafından tüm bedeli kendisi tarafından karşılanarak tekrar imal edilen ... katları arasındaki merdiven ve sahanlığında meydana gelen zararın müvekkili firma imalatından kaynaklanmadığının açıkça görülmekte olduğu ), açılan drenajlarda; kısmen ... perdesine ... yaslandığı, neticesinde izolasyon yırtıkları oluşmuş, ayrıca perde arkasında dolgunun akıcı kıvamda çamur olduğu görülmüştür. Yapılan çalışmalarda perde çatlakları kapatılmış perde donatıları oksidasyondan kurtarılmış, perde içerisinde çatlaklardan gelen ve iki perde arasında biriken su alınarak muhtemel bozulmalar giderilerek donatı koruma altına alınmıştır. Bina dışında alınan tedbirler; -...’nin atık su kanalının uzun süre çalışmaması pissu ve yağmur sularının bina içerisine akıyor olması; ( delil listesinde atık suların izolasyon malzemesini belli bir aşamadan sonra erittiği ve etkisiz hale getirdiği görülmekte), -Bina etrafında bulunan rögarlar su kaçırdığı için temizlenerek su kaçıran kısımlar tamir edilmiştir. Ancak bu rögarların da kontrol edilmesi gerekmektedir. ( Mezarlık cephesinden bodruma Yağmur Suyu rögarlarından gelmektedir.), -... cephesinde su yükü; Drenaj çalışmaları ve tıkalı kanalın açtırılması ile büyük ölçüde giderilmiş olmasına rağmen kontrol altında tutulması gerekir. ( ... tarafından açtırılmıştır.), Söz konusu kanaldan gelen suların kanalizasyon suyu olduğu ve bu nedenle membranı erittiği tespit edilmiştir.” şeklinde rapor verdiği, Söz konusu raporun; davacı müvekkili firma tarafından, oluşan sorunlara karşı verilen tüm cevapların ve itirazların doğruluğunu açıkça teyit ettiği, davacı müvekkili firmanın izolasyon imalatları öncesinde yapılan imalatların binaya ve izolasyona zarar verdiği ve bundan ötürü binanın problem yaşadığının açıkça ortada olduğu, işin başlangıcında davacı müvekkili tarafından yapılan tüm itirazlara, rıza ve onaylarının dışında yapılan imalatlar sırasında bizzat davalı firma sorumlusu tarafından tespit edildiği ve nihai raporda açıkça belirtilmiş olduğu, yukarıda yapılan açıklamalar, dilekçe ekinde sunulan yazılar ve raporlardan açıkça görüleceği üzere; asansör çukurunun binanın en alt kotu olması nedeniyle ilk yapılması gereken temel izolasyon noktası olmasına rağmen mevcut ... sisteminin kısa olması, ... meydana gelen ve devam eden hareket dolayısıyla risk alınmaması adına asansör izolasyonu ve betonarme imalatlarının binanın asansör harici iksaya dayanan 3 katın imalatının yapılmasından sonra geriye dönülerek yapılması, ( İşveren tarafınca karar verilmiştir ), bu seçilen yöntemin zaten izolasyon ile ilgili oluşabilecek risklerin göze alındığını açıkça ortaya koyduğu, diğer alanlarda da istenilen teknik uygulamalar doğrultusunda yine ... yaşanan hareket sebebiyle öncelik ... sisteminin stabil tutulmasına yönelik olduğu, bu şartlarda yapılabilecek imalatlarda oluşabilecek izolasyon risklerinin işveren yetkilisi tarafından tercih edilmiş olduğu, uygulamanın seçilen yöntemle yapılması talimatının davacı müvekkiline verildiği, bu olumsuzluklara rağmen yapılan uygulamaların taraflarınca doğru uygulandığı ve işverence yapılan imalatların kontrollük tarafından onaylandığı, imalatların tamamen bittikten sonra fark edilmiştir ki ... ile bina arasındaki hareketlerin izolasyonda zafiyet yarattığı, bu kadar yaşanılan sıkıntıya rağmen binada büyük bir izolasyon problemi yaşanmadığı, davalı firma tarafından haksız ve kötü niyetli olarak nakde çevrilen Kesin Teminat Mektubu nedeniyle müvekkili davacı firmanın ticari itibarının sarsıldığı, müvekkili davacı firmanın geçmişinde bu tür bir olayın meydana gelmediği ve davalı firmanın hareketi ilen müvekkili davacı firmanın banka nezdinde büyük bir prestij kaybına uğradığı, söz konusu kayıpların telafisi için 100.000.-TL. manevi tazminat taleplerinin bulunduğu vb. belirtilerek; Fazlaya ilişkin ve üçüncü kişilere karşı tüm talep hakları saklı kalmak kaydı ile; davacı müvekkilinin haksız olarak nakde çevrilen ve irat kaydedilen 520.000.-TL. Kesin Teminat Mektubu bedelinin nakde çevrilme tarihinden itibaren başlayacak avans faizi ile ve Geçici Kabulde tutulan 100.000.-TL. Nakdi Teminatın 40.343.-TL. mahsubu ile kalan 59.657.-TL. bedelin dava tarihinden itibaren başlayacak avans faizi ile tahsiline, davacı müvekkili adına 100.000.- TL. manevi tazminata dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte tahsiline, tüm yargılama giderleri ve vekâlet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Birleşen davada davacı vekili dava dilekçesinde ve özetle; Müvekkili tarafından faturalanan ve cari hesap mutabakatı ile de davalının kabul ettiği kabul ettiği alacak miktarını ödememesi üzerine ... 35. İcra Müdürlüğünün ... E.sayılı takip dosyası ile aleyhine icra takibine başlandığını, ancak davalı borçlu tarafından yapılan haksız ve kötü niyetli olarak itiraz ettiğini belirterek işbu davanın ikame edildiğini, ... ili, ... ilçesi, ... Mah., 1946 ada, 30 parselde inşa edilen ve proje adı ''...'', işletme adı ''...'' olan binanın 01/06/2020 tarihli Kaba yapı ve İzolasyon işleri sözleşmesi tahtında borçlu-davalı şirketinin yapmış olduğu işlerle ilgili eksik ve hatalı işleri nedeniyle kesin kabul tarihi uzatıldığını, kesin kabulün halen yapılmadığını, yaşanan su ve izolasyon problemleri davalının garantisi kapsamında olduğundan bu problemleri gidermek için konuyla ilgili alınmış teknik danışman raporu doğrultusunda kalıcı ve teknik çözümlerin sağlanması için teklifler alındığını, akdedilen yüklenici sözleşmeleri ve yapılan keşif çalışması gereği hazırlanan hak ediş ve nakit akım planı gönderilerek sözleşme gereği yaptırılacak olan çalışmaların ilgili bedelleri bu birim fiyatlar ve hak ediş ödemeleri doğrultusunda davalıya faturalanacağının ihtar edildiği, ancak davaya konu fatura alacaklarının 2014 yılı cari hesabına ait olmayıp, 2012 yılına ait bir fatura alacağı olduğunu, davalı tarafın 2012 yılından bu yana fatura ile ilgili hiçbir itirazının bulunmadığını, hatta 3 aylık periyotlar halinde yapılan cari hesap mutabakatlarına ve icra dosyasına sundukları son cari hesap mutabakatında faturayı ve borcu kabul ettiklerini, bu nedenle fatura tarihinden itibaren alacağın istenebilir hale geldiğini, davalının da borcunu ödemeyerek temerrüde düştüğünü, hal böyle iken davalının ''borca itiraz'' dilekçesi ile borca kötüniyetle itiraz ederek bahsedilen faturaları ve teminat mektubunu karıştırmaya çalıştığını, oysa takibe konu borcun 2012 yılından bu yana muaccel olduğunu ve icra takip tarihinde teminat mektubundan mahsup edilmediğini, teminat mektubunun paraya çevrilmesinin icra takibininden daha sonra ve hatta davalının borca itiraz ettiği 27/10/2014 tarihinden sonra vuku bulduğunu, bu nedenlerle davalı borçlunun haksız ve mesnetsiz itirazının iptaline ve takibin devamına, borcu olduğu halde takibe kötü niyetle itiraz etmiş bulunan davalının takip miktarının %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatını ödemeye mahkum edilmesine, yargılama masrafları ve ücreti vekaletin davalı borçluya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
SAVUNMA/
Davalı vekili cevap dilekçesinde ve özetle; davaya konu yerin kuru mülkiyetinin ... Belediye Başkanlığı'na ait ve davalı müvekkili tarafından da 30 yıllığına üst hakkı maliki olunan; ... İli, ... İlçesi, ... Mahallesi, 303 pafta, 1946 Ada, 130 parselde inşa edilen ve Proje adı "...", işletme adı "..." olan bina olduğu, dava konusu olayın da, bu binanın 14.06.2010 tarihli ... Sözleşmesi ( kısaca Sözleşme ) ile yüklenici davacı ...Ltd. Şti. firmasının yapmış olduğu hatalı, kusurlu ve eksik işlerle ilgili olduğu, yüklenici davacı ... firmasının, kendisine Sözleşme ile ve "anahtar teslimi" şeklinde verilen işleri kusurlu ve hatalı olarak tamamladığı, işlerin yapımı esnasında Proje Koordinatörü ... tarafından davacı yükleniciye birçok ikaz ve uyarı yazılarının mevcut olduğu, kusurlu ve hatalı işlerin varlığına, olaylara tanık olan Şantiye Şefi ... ve Teknik İşler Sorumlusu ...’nun da şahit olduğu, esasen hatalı ve kusurlu iş yaptığının davacı yüklenicinin de kabulünde olduğu, zira işlerin sonunda, geçici kabul aşamasında tutulan tutanaklarda; eksik ve hatalı işlerin belirtildiğinin, taraflarca da kabul edilerek imza altına alındığı, Sözleşmeye göre geçici kabul tarihinden itibaren kesin kabul tarihine kadar olan sürenin aynı zamanda garanti süresi olduğu, bu dönem için de yüklenicinin vermiş olduğu 520.000.-TL.'lık kesin ve süreli Banka Teminat Mektubunun bulunduğu, ayrıca davacı yüklenicinin bahsettiği 100.000.-TL. nakit teminatın şarta bağlandığı, tarafların karşılıklı imzası ile düzenlenen geçici kabul tutanağında yüklenicinin tüm eksik ve ayıplı işlerini Sözleşme gereği ifa edip yerine getirmesi şartına bağlanan bu 100.000.-TL. paranın, şartın gerçekleşmemiş olması nedeniyle aslında hukuken doğmadığı, istenebilir hale de gelmediği, bu nedenle hukuken davacı yüklenicinin sadece 520.000.-TL.'lik Banka Teminat Mektubu olduğu, müvekkili tarafından ihtirazı kayıtlarla yapılan geçici kabulden sonra da, su ve izolasyon sorunlarının yaşanmaya devam ettiği, bu sorunların derhal davacı yükleniciye ihtarlarla bildirilerek, sorunların köklü ve kalıcı çözümlenmesinin istendiği, önce bir kısım işlerin yüklenici kabulünde ve gözetiminde yaptırıldığı, buna ilişkin kesilen faturalardan oluşan cari hesap alacakları ödenmeyince de ... 6. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin...E. sayılı dosyası ile görülmekte olan itirazın iptali davalarının açıldığı, ancak yaşanan su ve izolasyon sorunlarının bitmediği, yüklenici ile toplantılar ve yazışmalara devam edildiği, yaşanan yalıtım sorunun "konusunda uzman olduğu varsayılan" yüklenici tarafından bizzat çözümlenmesi için sabırla ve sükunetle beklendiği, ancak oyalamalarla Kesin Kabul aşamasına gelindiğinde, su yalıtımıyla ilgili yaşanmaya devam edilebilecek olumsuzlukları müşahede edebilmek ve izolasyon problemlerini tam olarak anlayabilmek için Kesin Kabul Tarihinin Sözleşme mucibince tarafların mutabakatı ile iki kere birer yıl uzatıldığı, nitekim yaşanan su ve izolasyon probleminin yağışların olması neticesinde arttığı, derhal durum tespiti yapılarak çözüm önerilerinin beklendiği, ancak konuyla ilgili davacı firmanın verdiği çözüm önerilerinin; primitif, teknik ve kalıcı olmaktan uzak olduğu ve çözüm önerisi olarak sundukları yöntemin statik müellifi ... tarafından da desteklenmediğinden, kabulünün mümkün olmadığı, söz konusu problemlerin davacı yüklenici ... firmasının Sözleşmesi kapsamında yaptığı ya da yapmadığı hatalı ve kusurlu işler neticesinde meydana geldiğinden, halen garanti kapsamında olduğu, binada yaşanan problemleri gidermek için konuyla ilgili ...'tan sorunun tespiti ve telafisi ile ilgili bir Teknik Rapor alındığı, sunulan bu rapor ile sorunların sadece izolasyon sıkıntısı olmadığı, aynı zamanda kaba yapı işlerinin de yüklenicisi olan davacının kaba yapı işlerini de hatalı, eksik ve kusurlu yaptığının ortaya çıktığı, Teknik Danışman Raporu da eklenerek rapor doğrultusunda kalıcı ve teknik çözümlerin sağlanması için önce teklifler alınacağı ve belirtilen işlerin yaptırılacağının davacıya ihtar edildiği, Teknik Danışman Raporu doğrultusunda kalıcı ve teknik çözümlerin sağlanması için titiz bir ihale çalışması neticesinde 3. kişi firmalar ile akdedilen Sözleşmeler ve yapılan keşif çalışması gereği hazırlanan "Hakkediş ve Nakit Akım Planı"nın gönderildiği, Sözleşme gereği yaptırılacak olan çalışmaların ilgili bedellerinin bu birim fiyatlar ve hakkediş ödemeleri doğrultusunda faturalanacağının da davacıya ihtar edildiği, 12.07.2014 Cumartesi günü davacı firma yetkilileri; ..., Koordinatör ..., ..., ... ve davacı vekili ile Danışman ... ve davalı yetkilileri ... ve davalı vekili Av. ... katılımlarıyla keşif ve incelemeler yapıldığı, buna ilişkin tutanak, keşif görsel kayıtlarının mevcut olduğu, bu incelemeler neticesinde tutanak ile tespit edilen hususların ortaya çıktığı, bu durumla ilgili statik müellifi ... Ltd. Şti. rapor ve projesinin de eklenerek yine davacıya gönderildiği, söz konusu "segregasyon" ve "statik işleri"nin daha önceki keşif ve mevcut yaptırdıkları işler dışında olduğu, bu durumların duvarların soyulması ile sonradan ortaya çıktığı, bu itibarla davacı firmaya yeniden bir ihtarname gönderilerek hataların düzeltilmesi, Statik Müellifi Raporu doğrultusunda ve ekli Teknik Tespit Tutanağındaki tespitler çerçevesinde yerine getirilmesinin talep edildiği, işlerin bir kısmının 3. şahıs İzomas Firmasına ihale ile birim fiyat tariflendirilerek verildiğinden, davacı yükleniciye de haber verilerek çalışmalar esnasında devamlı bir görevli ve kontrolör bulundurulmasının istendiği, davacının kendi kusurlu işlerinin düzeltilmesi için 3. şahıs İzomas Firmasına yaptırılan işlerin kontrol ve kabulünde günlük tutanakları imzalayıp, onayladığı, bütün bu nedenlerle, Sözleşme kapsamında davacının imalatını yapmış olduğu iş kalemleri ile ilgili oluşan problemlerin giderilmesi için alınan teklifler doğrultusunda ve Sözleşme gereği yaptırılan çalışmaların ilgili bedellerinin davacıya faturalanacağının bizatihi davacının bilgisi, kontrolü ve kabulünde gerçekleştiği, yapılan işlerin de davacı tarafından onaylanarak imza altına alındığı, davacının her ne kadar 520.000.-TL.’lik Teminat Mektubunun haksız nakde çevrildiğini vs. iddia etmiş ise de, kesin kabul tarihinin ertelenmesi ile davacının sorumluluğunda hatalı ve gizli ayıplı işlerin sonradan ortaya çıkmaya devam etmesi ile bu işlerin, Sözleşme gereği davacı nam-ı hesabına yaptırıldığı, eğer kaba inşaat aşamasında "iş" yüklenici tarafından Sözleşmesine ve tekniğine göre ayıpsız, kusursuz ve eksiksiz yapılsa idi davalı şirketin de, işveren olarak eksik, kusurlu ve ayıplı yapılan işleri sonradan kat be kat misli maliyete katlanarak, %80'i dolu çalışır bir bina işletmesi içinde yapmak zorunda kalmayacağı ve nihayetinde davalı şirketin, Yüklenicinin şikâyet ettiği ancak Sözleşmeden kaynaklanan hakkını kullanarak nakde çevrilen 520.000.-TL. banka teminat mektubu tutarının bile karşılamaktan uzak kaldığı ek maliyetlere katlanmak zorunda kalmayacağı, yüklenici şirketin, davalı müvekkili şirketi hem bu ek maliyet ve zahmet ile karşı karşıya bırakıp hem de Sözleşmede davalı müvekkili şirketin açık hakkı olduğu üzere bu nevi işleri davacı nam ve hesabına yaptırıp, ödeme yapmamaları durumunda da ancak kısmı tahsilât için nezdindeki 520.000.-TL.'lık banka teminat mektubunu nakde çevirdiğinden dolayı şikâyette bulunup, dava açmasının en azından kötü niyetli bir yaklaşım olduğu, davalı müvekkili şirketin tüm bu ayıplı işlerden mağdur olduğu, müvekkili şirketin Sözleşme gereği başta ödeme mükellefiyeti olmak üzere her türlü mükellefiyetini günü gününe, eksiksiz yerine getirdiği, bunun karşılığında davacıdan da Sözleşmesi gereği eksiksiz, ayıpsız ve kusursuz imalat/teslimat beklemesinin davalı müvekkili şirketin en doğal hakkı olduğu, geçici kabul tutanağında eksik, ayıplı ve kusurlu işler yaptığını kabul eden davacının, müvekkili şirketin iyi niyetini kullanarak, aradan geçen onca aya rağmen soruna kalıcı bir çözüm bulmak yerine, primitif ve geçici uygulamalar ile sorunu kesin kabul tarihini geçirecek şekilde kamufle etmeyi seçtiği, Nisan 2014 dönemindeki yağışlar ile özellikle P4 ve P3 katlarında izolasyon sorunları ve daha sonra yapılan çalışmalarda ortaya çıkan kısmen üzeri örtülmüş sorunun, kaba yapı imalat problemleri ile birlikte bütün vahameti ile gün yüzüne çıktığı, bu noktada davalı müvekkili şirketin; Geçici Kabul Tutanağındaki eksik, ayıplı ve kusurlu imalat tespitlerinin ve bunlara bağlı olarak ihtiyaten ek ve şarta bağlı 100.000.-TL. nakit teminat tutma kararının ne kadar yerinde olduğunun ortada olduğu, yine aynı şekilde davalı müvekkili şirketin Kesin Kabul Tarihini iki kere birer yıl süre ile uzatmış olmakla da ne kadar isabetli hareket ettiğinin ortada olduğu, sorunsuz bir imalat teslim alan işverenin, keyif için, elindeki yüklenici banka teminat mektubu tutarının misli ile harcama yaparak, mevcut kiracılı binasını şantiyeye çevirmesinin akla mantığa uygun olmadığı, müvekkili davalı şirketin, binasının ... ve ... katları başta olmak üzere bütün bodrum katlarında yaşanan su izolasyon ve kaba yapı imalat sorunlarını göz ardı etmesinin mümkün olmadığı, uygulama yapılan mahallerin önceki hallerinin fotoğraf ve kamera kayıtları ile tespit edildiği, şimdiki hallerinin yapılacak keşif ile gözlenebileceği, sorunlu alanların nereden, nereye geldiğinin açık ve davalı şirketin bunun için harcadığı emek, zaman, paranın da sabit olduğu, müvekkili davalı şirketin nerede ise bir yıla yayılan ve maliyetlerini de artıran gece mesaisi şeklinde yapılmak zorunda kalınan inşai işlerin ifası sırasında, bu işlerin yarattığı konforsuzluk, endişe, vb. şikayetler ile, %80'i dolu olan binada kiracı kaybı yaşansa idi bunun ticari yükünü kimin karşılayacağı, böyle bir durumun yaşanmaması için yönetim ekibinin gösterdiği olağanüstü çaba ve insan ilişkilerini yönetme kabiliyeti olmasa idi, ortaya çıkabilecek kiracı kayıplarının müvekkili davalı şirkete olabilecek maliyetinin milyon dolarlar seviyesinde olacağı, davalı müvekkili şirketin kaba yapı ve izolasyon işlerini ihale ederken teklif aldığı eşit kalitedeki firmalar arasında davacı ... firmasının teklifinin en düşük teklif olmamasına rağmen, davacı ... firması ortaklarının mühendis/teknik kişiler olması ve o gün için bilindiği kadarı ile piyasada iyi bir isimlerinin olması nedeniyle dava konusu işin kendilerine verildiği, ancak davacı şirketin son derece kötü bir şantiye yönetimi yaptığı, davacı firmanın Proje Müdürü ve Şantiye Sorumlusu olarak ehil kişilerle yola çıkmadıkları için olsa gerek, iş yürürken bu kişileri değiştirmek zorunda kaldıkları, davacının ayrıca zamanında doğru seçim yapmadığı için kendi alt yüklenicilerinden bazılarını da işi yürütürken değiştirmek zorunda kaldıkları, en sonunda da bunların hepsi kaçınılmaz olarak sahada yapılan işin kalitesine olumsuz olarak yansımış olduğu, davacının Geçici Kabul Tutanağında da kayıt altına alınan eksik, ayıplı ve kusurlu işlerini ikmal etmek için davalı müvekkili şirket ile işbirliği yapmak yerine, mesnetsiz sebepler üreterek sorumluluktan kaçmayı seçtiği, Sözleşmeyi imzası sonrası, davacıya yer tesliminin yapıldığı, bilmedikleri görmedikleri bir şeyin olmadığı, iş süresince bilip de, görüp de çözüm önerileri ile birlikte müvekkili davalı şirket ile yazılı olarak paylaştıkları hiçbir problem yok iken şimdi bu davanın açılmasının abesle iştigal olduğu, Sözleşmesi gereği her türlü edimini eksiksiz yerine getirmiş olan müvekkili davalı şirketin yüklenici davacı yüzünden mağdur olduğu, sonuç olarak davacı nam ve hesabına yaptırılan ve yukarıda ayrıntıları ile açıklanan bu işlerin bedelinin de davacı tarafından ödenmeyince, davacının nezdlerindeki teminat mektubunun nakde çevrilmiş olsa da, alacaklarının ancak kısmen tahsil edilebildiği, halen işlerin tam olarak tamamlanmadığından dolayı kesin olarak alacak miktarlarının bilinemediği, şu an dahi davacı ... namına ödedikleri ve Sözleşme gereği alacak miktarlarının 520.000.-TL. banka teminat mektubu tutarının misli ile üzerinde olduğu, tam kesin rakam belli olmadığından fazlaya dair hakları saklı tutularak ve şimdilik 36.414,30.-TL. lık cari hesaplarındaki borç bakiyesi veren rakam üzerinden karşı dava açtıkları, ayrıca davacının manevi tazminat talebinin reddi gerektiği, zira, müvekkili şirketin davalı şirketin su izolasyon ve kaba yapı yapım işlerindeki hata ve ayıpların telafisi için kapsamlı ciddi ve uzun zamana yayılan inşai faaliyet yürütmek zorunda kaldığı, tüm bu nedenlerle davacının davasının haksız ve mesnetsiz olup reddinin talep edildiği ve süresi içerisinde karşı davalarının açıldığı, aynı dilekçede açılan KARŞI DAVA’da özetle: Sözleşmesi gereği her türlü edimini eksiksiz yerine getirmiş olan müvekkili davalı şirketin yüklenici ... firması yüzünden mağdur olduğu, nakde çevrilen teminat mektubu tutarının misli olan bütün inşai masraflarını, cari hesap alacaklarını ve ayrıca mağdur olan, ticari itibarı zedelenen, binadaki kiracıları ve 3. şahıslara karşı çok zor durumda kalan ve onarılamaz şekilde manevi acılar yaşayan müvekkili adına manevi tazminatın davacıdan karşı dava ile talep edildiği, davacının her ne kadar 520.000.-TL.'lik Teminat Mektubunun haksız nakde çevrildiğini vs. iddia etmiş ise de, kesin kabul tarihinin ertelenmesi ile davacının sorumluluğunda hatalı ve gizli ayıplı işlerin sonradan ortaya çıkmaya devam etmesi ile bu işlerin, Sözleşme gereği davacı nam-ı hesabına yaptırıldığı, bu işlerin bedelinin de davacı tarafından ödenmeyince, Teminat Mektubunun nakde çevrilmiş olsa da alacakların ancak kısmen tahsil edilebildiği, halen işlerin tam olarak tamamlanmamasından kesin olarak alacak miktarının bilinmediği, şuan dahi davacı ... namına ödenen ve Sözleşme gereği alacak miktarının 520.000.-TL. banka teminat mektubu tutarının misli ile üzerinde olduğu, tam kesin rakam belli olmadığından fazlaya ait haklarının saklı tutularak ve şimdilik 36.414,30.-TL.'lik cari hesabında borç bakiyesi veren rakam üzerinden karşı davanın açıldığı, müvekkili davalı şirketin %80'i dolu, faaliyette olan bir binanın öncelikle ... ve ... otopark katlarında su izolasyon ve kaba yapı yapım işlerinin hata ve ayıplarını telafi etmek için kapsamlı, ciddi ve uzun zamana yayılan inşai faaliyet yürütmek zorunda kaldığı, bu süreçte davalı müvekkili şirketin kiracıları ile olan ticari ilişki ve itibarını korumak için esas olarak gece çalışması yapmak zorunda kaldığı ve bunun da ciddi bir maliyet artışı getirdiği, ayrıca bu yapılan inşai çalışmaların neticesinde ... ve ... otopark katlarının kullanılamamasından dolayı müvekkili davalı şirket kiracılarının yaşadığı; park yeri bulma zorluk ve zahmetini aşmak için yönetimin olağanüstü çaba göstermek zorunda kaldığı, bu nedenlerle de manevi zarara uğradığı, Sonuç olarak davacı nam ve hesabına yaptırılan ve yukarıda ayrıntıları ile açıklanan bu işlerin bedelinin de ödenmeyince, Teminat Mektubunun nakde çevrilmiş olsa da alacaklarının kısmen tahsil edilebildiği, halen işlerin tam olarak tamamlanamadığından kesin olarak alacak miktarını bilemedikleri, şu an dahi davacı ... namına ödedikleri ve Sözleşme gereği alacak miktarlarının 520.000.-TL. banka teminat mektubu tutarının misli ile üzerinde olduğu, tam kesin rakam belli olmadığından fazlaya ait hakları saklı tutarak ve şimdilik 36.414,30.-TL.’lik cari hesap üzerinden karşı davayı açtıkları, ayrıca davacının dava dilekçesinde her ne kadar müvekkili şirkete 100.000.-TL. nakdi teminatı olduğunu da belirtip talepte bulunmuş ise de, bu talebin de reddi gerektiği, zira müvekkili şirketin; davalı şirketin su izolasyon ve kaba yapı yapım işlerinin hata ve ayıplarını telafi etmek için kapsamlı, ciddi ve uzun zamana yayılan inşai faaliyet yürütmek zorunda kaldığı, söz konusu 100.000.-TL. nakdi teminatın Geçici Kabul Tutanağında şarta bağlı olarak hak edileceğinin açıkça belirtildiği, dolayısıyla davacı-karşı davalı yüklenici ... Firmasının Sözleşmesi gereği yüklendiği edimlerini noksansız olarak tamamlamış olursa veya tamamlamış sayılırsa, yani ancak Sözleşmeye uygun şekilde kesin kabul yapılır ise, bu taktirde 100.000.-TL.’nin kullanılabilir bir nakdi teminata dönüşebileceği, tarafların karşılıklı imzası ile kesin kabul tarihinin iki kere birer yıl uzatıldığı, dolayısı ile bu 100.000.-TL.’nin hak edilmediği ve şart gerçekleşmediği için kullanılabilir bir nakit teminata dönüşmediği vb. belirtilerek; davacının davasının reddine, yargılama masrafları ve vekâlet ücretinin davacıya yükletilmesine; Karşı davalarının aynen kabulü ile 36.414,30.-TL. mevcut cari hesap alacakları, 100.000.-TL. şimdilik maddi tazminat ve 100.000.-TL. manevi tazminat olmak üzere, şimdilik; 236.414,30.-TL.'nin karşı dava tarihinden itibaren ticari avans faizi, yargılama giderleri ve vekâlet ücretiyle birlikte davacı-karşı davalıdan tahsiline; doğmuş veya doğacak, doğrudan veya dolaylı zararlarına ilişkin olarak; ek dava, munzam zarar, ıslah gibi tüm hususlarla ilgili fazlaya ait hak talep ve şikâyet haklarının saklı tutulmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Birleşen davada davalı vekili cevap dilekçesinde ve özetle; söz konusu fatura bedellerinin... tarih ve ... sayı numaralı yazı ile mahsup edildiğini, bu nedenle söz konusu fatura bedelleri ile ilgili müvekkili firmanın herhangi bir borcu olmadığını belirterek, icra takibinin iptaline, davacı tarafın söz konusu bedeli mahsup ettiğini ikrar etmesine rağmen icra takibini haksız ve kötü niyetli olarak açtığını, bu nedenle takip miktarının %20'sinden aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ve avukatlık ücretinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
KANITLAR VE GEREKÇE/
Asıl dava alacak ve manevi tazminat, karşı dava alacak maddi ve manevi tazminat, birleşen dava itirazın iptali davasıdır.
Asıl ve karşı davada uyuşmazlık konusu hususlar; taraflar arasındaki 01/06/2010 tarihli ... Sözleşmesi kapsamında yapılması gereken işlerin neler olduğu; sözleşmenin imza edilmesinden sonra yer tesliminden itibaren iş sürecinin aşama aşama ne şekilde ilerlerdiği ve kronolojik olarak hangi teknik aksaklıkların ortaya çıktığı, ortaya çıkan teknik aksaklıklara etki eden tüm unsurların ve bu çerçevede taraflar yahut üçüncü kişilerin her birinin kusur oranlarının ne olduğu, Davalı karşı davacı tarafından 27/04/2015 karşı dava tarihi ve öncesinde üçüncü kişilere yaptırdığını iddia ettiği ve davacı karşı davalıya yansıttığı ve yansıtılması gerektiğini savunduğu iş bedellerinin(faturaların), davalı karşı davacı defterlerinde ne şekilde kayıtlı oldukları, bu faturalara konu işlerin 01/06/2010 tarihli sözleşmeye göre ayıplı olduğu iddia olunan işler nedeniyle yaptırılıp yaptırılmadıkları ve bedellerinin uygun olup olmadığı, bu işler nedeniyle yaptırıldıklarının tespiti halinde tarafların ve/veya üçüncü kişilerin kusur oranlarına göre bu bedellerin davacı karşı davalıya yansıtılıp yansıtılamayacağı veya ne kadarının yansıtılabileceği, asıl davada davacının davalıdan; haksız olarak tazmin edildiği iddia olunan 520.000,00-TL tutarlı teminat mektubu bedeli ile 59.657,00-TL (100.000,00-TL nakit teminattan kalan) toplamı 579.657,00-TL alacaklı olup olmadığı, kısmi alacaklı olduğu kanaatine varılması halinde ne kadar alacaklı olduğu; karşı davada davacının davalıdan, karşı dava tarihi olan 27/04/2015 tarihi itibariyle, ayıplı işler nedeniyle üçüncü kişilere yaptırılıp davacı karşı davalıya yansıtılan faturalardan bakiye (36.414,30-TL) ve karşı dava tarihi itibariyle henüz yansıtmadığı bedellerden 591.677,46-TL alacağının bulunup bulunmadığı noktalarında toplanmaktadır.
Birleşen davada uyuşmazlık konusu hususlar; birleşen davacı tarafından 01/06/2010 tarihli eser sözleşmesinden kaynaklanan ayıp giderim bedeline dair faturanın tahsili talebi ile başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali koşullarının oluşup oluşmadığı, davalının faturaların farazi olduğu, fatura bedellerinin 14/08/2012 tarih ve ... sayı numaralı yazı ile mahsup edildiği, bu nedenle söz konusu fatura bedelleri ile ilgili müvekkili firmanın herhangi bir borcunun bulunmadığı yönündeki savunmasının yerinde olup olmadığı noktalarında toplanmaktadır.
Birleşen davada, ... 35. İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı takip dosyası kapsamından; davacı tarafın davalı hakkında toplam 50.682,70 -TL alacağın eklentileri ile birlikte ödetilmesi istemiyle ve ilamsız takip yoluyla icra takibine geçtiği, davalının yasal süresi içinde vaki itirazı sonucu, icra takibinin İ.İ.K.nun 62. maddesi uyarınca durduğu, itirazın iptali davasının İİK.nun 67. maddesi hükmünde öngörülen ve hak düşürücü nitelikteki bir yıllık süresi içinde açıldığı tespit edilmiştir.
Taraflarca gösterilen deliller toplanmış, sözleşme ve eki şartname, projeler, faturalar, ihtarname ve e-mail yazışmaları, taraflarca dosyaya sunulan uzman görüşleri dosya arasına alınarak incelenmiş, taraf tanıkları dinlenilmiştir.
Davacı tanığı ... yeminli beyanında; "O dönemde davacı şirkette inşaat mühendisi olarak çalışıyordum. Dava konusu şantiyenin ilk 5-6 aylık kısmında bulundum. İşe başlamak için sahaya gittiğimizde temel çukurunun açıldığını , çevredeki toprakların kaymaması için ... işlemlerinin devam ettiğini gördüm. Saha inşaate uygun hale getirilp bize teslime uygun halde değildi. Genede bir köşesinden davalı işveren... tarafından işe başlattırıldık. Bir süre sonra ... sisteminde bir takım çatlamalar olduğunu gördük. Tespit ettik. Teknik olarka istenmeyen bir durumdur. İş güvenliği ve çevre güvenliği açısından sakıncalıdır. Bunu işverene bildirdik. İş verenin yönlendirmesi ile temel hafriyatı bir köşesinden özellikle kayma ihtimali olan bölgeden çalışmaya başladık. İşverenin onayı ile izolasyon sorununun ikincil olarak düşünüp önceliği güvenliğe vererek ilgili temel parçasını dökmeye başladık. Çevre perdeleri yükselttik kaymayı engelledik. Bilgim budur. "demiştir.
Davacı tanığı ... yeminli beyanında; "Ben davacı şirkete izolasyon yapan ... firmasında çalışıyorum. Dava konusu izolasyon işlerini üstlendik. Yerin saüğlam ve temiz tarafımıza teslim edilmediğini gördük. Yapılan izolasyonun çok sağlıklı olamayacağını yapılan imalatın çok sağlıklı olmadığını düşünmekteyim. Bize temiz yer ve sağlam zemin verilmediği için bozuk olan zemine yapıştırılan izolasyonun zemininin kırık, çatlak ve bozuk olduğundan dolayı izolasyonu bu zemine yapmak zorunda kaldık. Bu yüzden bozuk zemin olmuş olabilir. Soruldu. ... meydana gelen hareketlilikte kayan zemine yaptığımız için izolasyon da eksik ve hatalı olmuştur. Emek izolasyon olarak sözleşmemizi ... İnşaate yaptık. ... iki tane şantiye şefi vardı. Onların bilgisi ve kabulü doğrultusunda yapılmıştır. Onların kabul etmediği hiçbir imalat yapılmamıştır. İşin kontrolünü yapan ... Bey ve ... Bey vardı. Şuandaki mevcut durumda bizim yağtığımız izolasyonunun zeminin de birebir karotla çukur açılarak izolasyon bütünlüğü bozulmuş durumdadır. İnşaat 3 kat seviyesine geldikten sonra ... asansör çukurunu boyutlarını değiştirerek yeniden yapmak istedi. Diğer yerler yapılsın asansör çukur sonraya kalsın dediler. Bu da izolasyonun bütünlüğünü bozdu. İşi devam etmesi gerektiğini, aksi halde Metrocity binasının da üzerine gelip yıkılabileceğini düşündük. Bir an önce kapatılmasını düşündük. Bu nedenle iş hızlandırıldı ve devam ettik ", demiştir.
Davacı tanığı ... yeminli beyanında; " Ben projenin müellifiyim. Davayla ilgili pek bir bilgim yoktur. Sorarsanız söyleyebilirim. ... ile ilgili sorunlar yaşandığı bildirildi. Projenin temel kısmında bir kısım tadilatlar yaptık. Bunu sahanın güvenliğinin bir an önce sağlanabilmesi için yaptık. Temel aşaması ve sonrasında kaba yapı ile ilgili bi sorun yaşandığını bilmiyorum ama daha sonraki aşamalarda yapnın taşıyıcı perdelerinde korozyona rastlandı. Onunla ilgili statik projede gerekli tedbirler alındı. Dosyada örneği bulunduğu bildirilen 20.06.2010 tarihli e-mail içeriği davacı vekili tarafından okunarak soruldu. Bu yazışmalar doğrudur" demiştir.
Davacı tanığı ... yeminli beyanında; "Ben maden mühendisiyim. Su yapılarıyla ilgili çalışıyorum. ... şirketine danışmanlık hizmeti verdim. Binanın 4 bodrum katından 3'ü tamamen su alıyordu. Betonarmede de dökülmeler vardı. 3 haftalık araştırma süresinden sonra yöntem raporu hazırladım. İlamat aşamasını işvereni le görüştüm. Daha sonra da bu işlerin yapılması ile ilgili ... Şirketine danışmanlık hizmeti verdim. 4 bodrumun 3'ü kullanılmayacak durumdaydı. Direnaj ve su basıncı problemi vardı. Bunları kuyularla direne ettik. Suyu engelledik. Sonra da binanın etrafında suyun tekrar girmemesi için perde arkasına enjeksiyon yaparak suyu kestik. Yaptığımız iş bundan ibarettir. Dosyada bulunan imzamı taşıyan raporu inkar etmiyorum. Bu inşaat aşamasında bütün binaların temellerinde yaşanmış bir problemdir. Binanın statik yapısıyla ilgili problem vardır. İşveren ve mütehait arasındaki çekişmeleri bilemem. Ancak keson kuyu açtığımda içerisinde çıkardığım malzemelerin ve daha önce yapılmış kazıklarının radyeye tespit edilmediğini, inşaatı ne yönde bir etkisi olacağını bilemem. Bundan dolayı bir izolasyon yapılamadığı sonucu ortaya çıkmıştır. En alttaki bodrum katında yaptığım çalışmalarda kalıbın bir zorlamayla şişip sonra sıvayla kapandığını tespit ettik. Bunun neden bu şekilde yapıldığını bilmem mümkün değildir. Binanın yapısal herhangi bir yapısal problemi yoktur. 3 senedir yaşlanan bir binada bunları bertaraf etmek için uygulama yapılmıştır. ... tespitinden sonra mütehait bir kişi görevlendirdi. ... tamamen yapılıncaya kadar bize nezaret etti. ...'ün bir kısmına katıldı. Ondan sonra katılmadı. Bu pahalı bir yöntemdir. Vazgeçilmiş olabilir. Başka yöntem kullanılmış olabilir"demiştir.
Davalı tanığı .... yeminli beyanında; "Ben ... Şirketinde teknik işlerden sorumlu . Müdürüm. Dava konusu inşaati ile ilgili 2012 yılında bina kullanıma açıldı. Otopark katlarımızda su sızıntıları tespit edildi. Bunları tespit edip ... firmasını çağırdık. Kendileri lokal müdaheleler yaptılar. Binanın oturduğunu, yerleştiğini, bu tip kaçakların olabileceğini söylediler. İlerleyen zamanlarda sorun büyüdü. Otopark katlarımız kullanılamaz hale geldi. Kiracılarımız zarar görmeye başladı. Prestij kaybına uğradık ve tadilat kararı aldık. ... beyfendiyi danışman olarak görevlendirdik. Onun tespit ve direktifleri ile, ... firmasını bilgilendirerek maliyet çalışması yaptık. ...'u sahaya davet ettik. Hasarlı noktaları gösterdik, fotograf ve video kaydı aldık. Oluşturturduğumuz bütçeyi kendilerine sunduk. Kendilerine takip ve refakatinde bu işi yapacağımızı bildirdik. İşe başladık. ... Firmasından bir yetkili çalışmalara refakat etti. Kontrol formlarını imzaladı. Daha sonra gelmemeye başladı. Biz işimizi bitirdik. Şu anda binamızda herhangi bir sorun yok. Kiracılarımıza ödediğimiz bir tazminat yoktur. Bu olaydan sonra yeni kiralama yapılamadı. Şu anda yaklaşık 2500 m2'lik alan kiralanamaz durumdadır. Bunun prestij kaybı ile bağlantılı olduğunu düşünüyorum. Otopark katlarındaki çalışmalardan etkilenmiş olabilirler. Çalışmalarımız sırasında perde beton içerisinde baret bulduk. Tahta parçaları, betonharmenin içerisinde köpük bulduk. Kayıt altına aldık "demiştir.
Davalı tanığı ... yeminli beyanında; "Ben binada proje koordinatörü olarak çalışıyordum. ... firması kabayapı ve izolasyon işlerini üstlendi. İzolasyonla ilgili sorunlar çıktı. Geçici kabul eksiklerinde de bu durumunun tutanağa geçirdik. Kendileri ile görüşme yaptık. Bilgileri dahilinde suyun sızmasını engellemek için bazı çalışmalar yaptılar. Ben o süreçte şirketten ayrıldığım için daha sonrasını bilmiyorum. Ana mütehayit mal sahibi ... firmasıdır. ... ve harfiyatta sıkıntılar oldu ama bunun izolasyon ile ilgsini anlamıyorum. Davacı firmaya iş sahasının büyük bir kısmı zamanında teslim edildi. Organizasyon ... firmasından yapıldı"demiştir.
Mahkememizce; asıl davada teminat mektubunun haksız şekilde paraya çevrilip çevrilmediği ve buna dayalı maddi zararın varlığı, miktarı davalının sorumluluğu, karşı davada cari hesap alacağının ve maddi zararın varlığı, miktarı, karşı davanın sorumluluğunun belirlenmesi yönünden dosya içeriği delilerle taraf şirketlerin 2014 ve devamı yıllarına ait ticari defter ve kayıtları üzerinde inceleme yapılarak davacı alacağının varlığı ve miktarının hesaplanması yönünden bilirkişi raporu alınmasına karar verilmiş; bilirkişiler ..., ..., ... tarafından düzenlenen 25/10/2018 teslim tarihli bilirkişi raporunda özetle; asıl davada; teminat mektubunun nakde çevrilmesi nedeniyle 520.000,00-TL’nin nakde çevrildiği tarihten itibaren avans faizi ile birlikte tahsilinin talep edildiği, tutarda ihtilafın bulunmadığı, davalının ise, eksik, kusurlu ve ayıplı işlerin davacı namına 3. kişilere yaptırıldığını, ödeme yapılmadığından teminat mektubunun nakde çevrildiğini iddia ettiği,davalı şirketçe bu kapsamda yapıldığı iddia edilen harcamaların 1.100.796,80 TL ve 247.739,61 Euro olduğu, 556.414,30 TL’lık kısmının davacıya fatura edildiği, ancak faturaların davacı kayıtlarına alınmadığı, davacının teminat mektubunun nakde çevrilmesi nedeniyle alacaklı olup olmadığı, alacaklı ise miktarının davalı şirketçe yapılan bu harcamaların değerlendirilmesi ile birlikte netleştirileceği, yine, asıl davada; temyiz aşamasında olan 40.334,43 TL tutarındaki davalı şirket alacağının geçici kabulde tutulan 100.000,00- TL tutarındaki nakdi teminattan mahsubu ile bakiye 59.657,00- TL’nin talep edildiği, taraf kayıtlarında yer almayan 100.000,00- TL tutarındaki nakdi teminat miktarında ihtilafın bulunmadığı, ihtilafın sözleşme gereği, bu paranın istenebilir hale gelip gelmediği hususundan kaynaklandığı, karşı davada; yapılan harcamalar nedeniyle davacı şirket adına düzenlenen faturalar toplamı 556.414,30 TL’ye karşılık nakde çevrilen teminat mektubu tutarı 520.000,00- TL’nin düşürülmesi ile birlikte 36.314,30-TL olan cari hesap bakiyesinin talep edildiği, yine, karşı davada; yapılan ancak davacı şirkete fatura edilmemiş olan harcamalara karşılık, şimdilik kaydı ile 100.000,00- TL’nin talep edildiği, karşı davada talep edilen alacak kalemlerinin de; davalı şirketçe yapılan harcamaların değerlendirilmesi ile birlikte netleştirileceği, davaya konu binada davacı tarafından yapılan izolasyon imalatında eksik ve kusurların bulunduğu, bunun sonucu olarak bodrum katlarda su sızmaları olduğu, davalının yaptığı onarım ile ilgili olarak sunmuş olduğu faturaların yapılan işle uyumlu olup olmadığı hususunun teknik olarak kontrolünün mümkün olmadığı sonuç ve kanaati bildirilmiştir.
Mahkememizce taraf vekillerinin itirazlarının cevaplandırılması yönünden yerinde keşfen inceleme yapılarak ek bilirkişi raporu alınmasına, daha önce seçilen bilirkişi kuruluna davalı vekilinin talepleri doğrultusunda jeofizik mühendisi ...'ın eklenerek rapor alınmasına karar verilmiştir.
Yapılan keşif ve bilirkişi incelemesi sonucu bilirkişiler ..., ..., ..., ... tarafından düzenlenen 29/03/2019 teslim tarihli bilirkişi ek raporunda özetle; öncelikli olarak dava konusu olan işe ait ... projeleri, ... mühendislik hesap raporu, ... yapısında oluşan deplasmanların kayıt altına alınmasını sağlayan inklonometre okumaları ve deplasman eğrileri, yapıya ait statik proje temel ve kalıp planları ile yapının boy kesitlerinin heyete verilmesinin gerektiği, eldeki mevcut veriler ile yorum yapılmasının çok sağlıklı olmayacağı bununla birlikte eldeki veriler ışığında bir ön değerlendirme yapılırsa, anlaşıldığı üzere tasarımdan mı ya da uygulamadan mi kaynaklandığı bu aşamada tam belirlenememesine karşın (kesin yargıya projelerin incelenmesinden sonra varılabilecektir) sonuçta işlevini tam gerçekleştirmeyen bir ... yapısı ortaya çıkmıştır. Oluşan deformasyonlar (başlık kirişinin kırılması, ankraj griplerinin atması, kazıkların kırılması ve boş çıkması) nedeniyle kazı çukurunda çalışma can ve mal güvenliği açısından riskli bir hale geldiği, işverenin ve danışmanının istekleri doğrultusunda çevre güvenliği göz önüne alınarak ivedilikle temel ve üzerindeki bodrum katların inşasına geçildiği, fotoğraflardan görüldüğü üzere temel tabanında yapılan membran uygulamasının ... duvarında yapılan beton düzeltmesinden sonra düşeyde de devam ettirildiği, perde betonu dökülmeden önce düşey membranın strafor ile korumaya alındığı, ... perdesinde inşaat öncesinde görülen kabul edilemez deplasmanların büyük olasılıkla inşaat sırasında ve sonrasında da sürdüğü, ... perdesinin, inşa edilen yapıya dayanması ile straforun deformasyonu sonucunda membranın zarar görmesine ve yırtılmasına yol açmış olma ihtimalinin çok yüksek olduğu, böyle stabil olmayan bir ortamda işlevini tam yerine getirecek membran uygulamasını yapmanın mümkün olamayacağının düşünüldüğü, diğer yandan asansör çukuru ve kurangalez yapılarında sonradan yapılmak zorunda kalınan izolasyon işlerinin de izolasyonda süreksizlikler oluşturacağı belirtilmiştir.
Mahkememizce bilirkişi kurulunun 25/03/2019 tarihli ek raporunda geçen ve dosyada olmadığı bildirilen proje ve belirtilen diğer kayıt ve belgelerin dosyaya sunulması hususunda davalı karşı davacı vekiline süre verilmiş, davalı karşı davacı tarafından dosyaya belge sunumundan sonra ek rapor için dosya önceki heyete tevdii edilmiştir.
Bilirkişiler ..., ..., ..., ... tarafından düzenlenen 27/12/2019 teslim tarihli bilirkişi 2.ek raporunda özetle; daha önce mahkemeye sunulan ek bilirkişi raporumuzda belirtildiği üzere dava konusu işe ait ... yapısının tekniğine uygun bir şekilde imal edilmediği ve bunun nedeni hakkında sağlıklı bir yorum yapmak adına ... projeleri, ... yapısında oluşan deplasmanların kayıt altına alınmasını sağlayan inklino-metre okumaları ve deplasman eğrileri, yapıya ait statik proje temel ve kalıp planları ile yapının boy kesitlerinin talep edildiği, bu talep karşılığında Davalı - Karşı Davacı ...Tic. A. Ş. ‘nin mahkemeye sunduğu Zemin Etüt Raporu, Statik Proje ve Hesapları, ... Projesi ve Hesapları incelendiğinde ilgili mevzuat, mühendislik ve teknik kriterlere uygun olduklarının tespit edildiği; ancak çoğu mühendislik uygulamalarında olduğu üzere, bazen tasarımda kullanılan verilerin doğru seçilmemesi veya uygulama yanlışları nedeniyle birtakım olumsuzlukların yaşandığının da bir gerçek olduğu, başlık kirişinin kırılması, ankraj griplerinin atması, kazıkların kırılması ve boş çıkmasını gösterir fotoğraflar gibi elllerinde bulunan verilerin bu projede de bu türden olumsuzlukların yaşandığını açıkça gösterdiği, bunlara karşılık ellerinde teknik bir veri olmasını sağlayacak ve bilgi verecek inklinometre cihazlarının projesinde olmasına rağmen yerinde tesis edilmediği ve bu ölçümlerin yapılmadığı, bunun yerine daha iptidai ve hata payı çok yüksek olan optik okumalar ile deplasmanların sınırlı bir zaman aralığında ölçülmesinin yaşanan olumsuzlukları yansıtmaktan uzak olduğu, bu büyüklükte bir ... yapısının deplasmanlarının projesinde öngörülmesine rağmen inklinometre cihazı ile takibinin işin başlangıcından başlayarak inşaatın zemin seviyesine çıkmasına kadar ki sürede yapılmamasının başlı başına bir olumsuzluk olarak tespit edildiği, bununla birlikte optik okumalarda bile sınır değerlerin aşıldığının görüldüğü, tüm bu tespitlerin, mahkemeye sunmuş oldukları birinci ek bilirkişi raporunda varmış oldukları kanaati desteklediği, birinci ve ikinci ek rapordaki tespitler doğrultusunda; yüklenicinin (Davacı-Karşı Davalı) işin başlangıcında ... sistemindeki hareketler ile ilgili İşveren’ e (Davalı-Karşı Davacı) ve Statik Proje Müellifine bildirimde bulunduğu, bu bildirim neticesinde İşverenin konu ile ilgili teknik danışmanının konu ile ilgili görüşlerini aldığı, işveren ve teknik danışmanının istekleri doğrultusunda ... yapısındaki hareketten dolayı çevre güvenliği göz önüne alınarak ivedilikle temel ve üzerindeki bodrum katların inşaatına yer teslimi beklenmeden Yüklenici tarafından başlanmasının istendiği ve teknik danışman tavsiyesi ile özellikle asansör çukuru ve kuranglez kısımlarının imalat sırasına uygun olarak değil de sonradan yapılmasından dolayı izolasyonda istenmeyen şekilde süreksizlikler oluşturduğu, ... yapısında imalat hatalarından kaynaklanan sınır değerleri aşan deplasmanların oluştuğu, bunun önüne geçmek adına çalışmalar yapıldığı ama başarılı olmadığı ve bu deplasmanların inşaat sırasında ve sonrasında devam ederek yapıya dayanması ile izolasyon koruma straforunun deformasyonu sonucunda membranın zarar görmesine ve yırtılmasına yol açtığı, çevre ve yeraltı sularının yapıdan ve ... sisteminden uzaklaştırılması ve yük vermemesi için İşveren tarafından herhangi bir drenaj projesinin hazırlatılmadığı, sadece membran bohçalama su izolasyonu öngörülerek, projelendirilip, uygulatıldığı, (oysa gerekirdi) doğru ve tekniğine uygun olarak bu derinlikte yapılan bir kazı ve yapılan yapılar için; temel altı, betonarme perde ve çevre drenaj sistemlerinın uygulanmasının gerektiği, drenaj kuyuları oluşturulup, pompa sistemleri ile çevre sularının, binayı etkilemeden, toplanarak uzaklaştırılması yönteminin uygulanmadığının görüldüğü, birinci ek rapordaki görüş ve kanaatini muhafaza edildiği belirtilmiştir.
Mahkememizce davalı karşı davacı vekiline, karşı dava tarihi olan 27/04/2015 tarihi itibariyle, ayıplı işler nedeniyle üçüncü kişilere yaptırılıp davacı karşı davalıya yansıtılan faturalardan bakiye 36.414,30-TL; karşı dava tarihi itibariyle henüz yansıtmadığı bedellerden ötürü şimdilik 100.000,00-TL alacağının bulunduğunu belirttiği anlaşılmakla; 100.000,00-TL'lik talebini belirsiz alacak davası olarak mı, kısmi dava olarak mı ileri sürdüğünü açıklaması, karşı dava tarihinden sonra yapılan giderler iş bu yargılamanın konusunu oluşturmadığından, 27/04/2015 tarihinden önce üçüncü kişilere yaptırdığını iddia ettiği işlere ilişkin, üçüncü kişilerle yapılan sözleşme asıllarını veya onaylı örneklerini, bu sözleşmelere ait projeleri, bu sözleşmelere dayalı olarak üçüncü kişilerin kestiği ve davacı karşı davalıya yansıtılması gerektiği iddia olunan fatura örneklerini(her birinin hangi sözleşme kapsamında kesildiğini açıklayarak) mahkememize sunması için bir aylık kesin süre verilmiş, aksi halde dosyanın mevcut durumuna göre değerlendirme yapılacağı ihtar edilmiştir.
Davalı karşı davacı vekilince ara karar uyarınca beyan dilekçesi ve ekleri sunulmuş, karşı davacı vekilinin, karşı dava tarihi itibariyle üçüncü kişilere yaptırdıkları işlerin halen devam etmesi nedeniyle karşı davalarını belirsiz alacak davası olarak açtıklarını, karşı dava tarihinden önce üçüncü kişilere yaptırılan işler nedeniyle yaptıkları ödemeden teminatların mahsubu sonucu 591.677,46-TL alacaklarının bulunduğunu beyan ettiği, 491.677,46-TL için eksik harcın yatırıldığı anlaşılmıştır.
Mahkememizce; iddia savunma ve tüm dosya kapsamına göre; a)Taraflar arasındaki 01/06/2010 tarihli ...Sözleşmesi kapsamında yapılması gereken işlerin neler olduğu;
b)Sözleşmenin imza edilmesinden sonra yer tesliminden itibaren iş sürecinin aşama aşama ne şekilde ilerlerdiği ve kronolojik olarak hangi teknik aksaklıkların ortaya çıktığı(taraflar arasındaki yazışmalar, tespit tutanakları, geçici kabul tutanakları tek tek değerlendirilmek suretiyle),
c)Ortaya çıkan teknik aksaklıklara etki eden tüm unsurların ve bu çerçevede taraflar yahut üçüncü kişilerin her birinin kusur oranlarının ne olduğu,
d)Davalı karşı davacı tarafından 27/04/2015 karşı dava tarihi ve öncesinde üçüncü kişilere yaptırdığını iddia ettiği ve davacı karşı davalıya yansıttığı ve yansıtılması gerektiğini savunduğu iş bedellerinin(faturaların), davalı karşı davacı defterlerinde ne şekilde kayıtlı oldukları, bu faturalara konu işlerin 01/06/2010 tarihli sözleşmeye göre ayıplı olduğu iddia olunan işler nedeniyle yaptırılıp yaptırılmadıkları ve bedellerinin uygun olup olmadığı, bu işler nedeniyle yaptırıldıklarının tespiti halinde tarafların ve/veya üçüncü kişilerin kusur oranlarına göre bu bedellerin davacı karşı davalıya yansıtılıp yansıtılamayacağı veya ne kadarının yansıtılabileceği,
e)Yukarıdaki uyuşmazlıkar konusunda yapılacak tespitlere göre;
-Asıl davada davacının davalıdan; haksız olarak tazmin edildiği iddia olunan 520.000,00-TL tutarlı teminat mektubu bedeli ile 59.657,00-TL (100.000,00-TL nakit teminattan kalan) toplamı 579.657,00-TL alacaklı olup olmadığı, kısmi alacaklı olduğu kanaatine varılması halinde ne kadar alacaklı olduğu,
-Karşı davada davacının davalıdan, karşı dava tarihi olan 27/04/2015 tarihi itibariyle, ayıplı işler nedeniyle üçüncü kişilere yaptırılıp davacı karşı davalıya yansıtılan faturalardan bakiye (36.414,30-TL) ve karşı dava tarihi itibariyle henüz yansıtmadığı bedellerden 591.677,46-TL alacağının bulunup bulunmadığı, hususlarında mahallinde ve tarafların ticari defter ve kayıtları ile tüm dosya kapsamı üzerinde yeni bir bilirkişi kuruluna inceleme yaptırılarak rapor alınmasına karar verilmiştir.
Mali Müşavir bilirkişi olarak ..., ..., İnşaat Mühendisi bilirkişi ..., ..., ... (geoteknik alanında uzman) bilirkişiler tarafından düzenlenen 18/08/2021 teslim tarihli bilirkişi raporunda özetle; dava konusu yerin ... İli, ... İlçesi, ... Mahallesi, ... Caddesi, ... Sokak, No: 4 güncel adresindeki ...olduğu, İş Merkezinin, ..., 303 pafta, 1946 ada, 130 parsel sayılı, 3.107,87 m2. yüzölçümlü arsa üzerinde kurulu olduğu, mahallinde çekilen mevcut durum renkli fotoğrafların bu yere ait olduğu, dava konusu yerin hâlihazır durumunun işbu raporun yukarıda ‘Keşif Mahallinin Hâlihazır Durumuna İlişkin Tespitler’ bölümünün ikinci maddesinde, diğer tespit, mukayese ve değerlendirmelerine ise işbu raporun yukarıda ‘Dosya İncelemesi’ ile ‘Diğer Tespit ve Değerlendirmeler’ bölümlerinin tamamında genişçe yer verildiği, dava dosyası muhteviyatı üzerinde ve keşif mahallinde yapılan tüm tespit, inceleme, mukayese ve değerlendirmeler neticesinde; teknik Yönden; gerek asıl dava yönünden, gerekse karşı dava yönünden konu bir bütün olarak ele alındığında esas itibarıyla; davacı / karşı davalı - yüklenici ... Ltd. Şti. yüklenimindeki izolasyon işlerinde sonradan beliren kusurların, bu yüklenici yapımcı firmaya bağlı çalışan dava dışı ...Ltd. Şti. nin uygulama hatalarından ve bu yöndeki kusurlarından kaynaklanmadığı, davalı / karşı davacı - işveren .... ne bağlı çalışan dava dışı...Tic. Ltd. Şti. nin yaptığı çepeçevre ... sistemindeki kusurların yarattığı yan etkilerle dış tesirlerden ve bundan kaynaklanan ve davalı / karşı davacı - işveren .... nin sonradan betonarme projede yaptırdığı zorunlu kısmi değişikliklerin ve tadilatların sonuçlarından kaynaklandığı görüş ve kanaatine varıldığı, bu durum karşısında, davalı / karşı davacı - işveren .... nin bahse konu izolasyon imalatlarındaki kusurları davacı / karşı davalı - yüklenici ... Ltd. Şti. nin ayıbı sayarak, onun nam ve hesabına aynı işi bir kez daha dava dışı üçüncü şahıs olan bir diğer yüklenici ... A.Ş. ne 09.05.2014 tarihli Sözleşme ile yaptırmış olmasının ve bunun bedelini de davacı / karşı davalı - yüklenici ... Ltd. Şti. nin emanetteki 520.000.-TL. tutarlı banka teminat mektubu ile 100.000.-TL. tutarındaki nakit teminatını nakde çevirerek tahsil etmiş olması hususundaki takdir hakkının muhterem Mahkemeye bırakıldığı, böyle bir durumun varlığı için davacı / karşı davalı - yüklenici ... firmasının bu işte %100 oranında kusurlu olması gerekmekte iken, olayda böyle bir durumun söz konusu olmadığına kanaat getirildiği, zira bahse konu izolasyon uygulaması yapılan yüzeylere bilahare kendi kusurundan kaynaklanmayan nedenlerden ötürü İşveren ve bağlı ekiplerince bir takım etkilerde, baskılarda ve müdahalelerde bulunulduğunun anlaşılmakta olduğu; mali yönden: taraf defterlerine göre hesap farkının 556.414,30 TL’si olduğu, İş bu farkın da davalı karşı davacı ...Tic. A.Ş. tarafından davacı karşı davalı ...Tic. Ltd. Şti.’nın eksik işleri ile ilgili 3. Kişiler nezdinde yaptırılan hizmetlerin davacı karşı davalıya yansıtmalarının, davacı karşı davalı tarafından kabul edilmemesinden kaynaklandığı, sayın Mahkemenin ara kararında belirtilen davalı karşı davacı tarafından davacı karşı davalı adına tanzim edilen 556.414,30 TL’lik fatura ile ilgili alınan hizmetlerin davalı karşı davacı defterlerinde kayıtlı olduğu; ancak İş bu faturaların davacı karşı davalı tarafından kabulünün yapılmamış olduğu, sayın mahkemenin ara kararında belirtilen davalı karşı davacı tarafından davacı karşı davalı adına yapıldığı iddia edilen ancak davalı karşı davacı tarafından davacı karşı davalıya fatura edilmemiş olan 655.263,15 TL’lik hizmetlerin davalı karşı davacı defterlerinde kayıtlı olduğu, tüm bu tespit ve değerlendirmeler kapsamında davalı karşı davacı tarafından tanzim edilen 05.07.2013 tarih 40.334,43 TL’lik fatura haricinde davalı karşı davacı tarafından fatura edilen (556.414,30 TL) ve fatura edilmeyen (655.263,15 TL) tutarların davacı karşı davalı tarafından kabul edilmemiş olduğu, yapılan teknik değerlendirmeler dikkate alındığında davalı karşı davacı tarafından davacı karşı davalı ile yapılan sözleşme kapsamında yapıldığı iddia edilen ve mali kısımda ayrıntısı verilen davalı karşı davacı tarafından fatura edilen (556.414,30 TL) ve fatura edilmeyen (655.263,15 TL) tutarda ki işlerin yapılma nedeni ile ilgili Teknk bilirkişilerin,“Böyle bir durumun varlığı için davacı / karşı davalı - yüklenici ... firmasının bu işte %100 oranında kusurlu olması gerekmekte iken, olayda böyle bir durumun söz konusu olmadığına kanaat getirildiği, zira bahse konu izolasyon uygulaması yapılan yüzeylere bilahare kendi kusurundan kaynaklanmayan nedenlerden ötürü İşveren ve bağlı ekiplerince bir takım etkilerde, baskılarda ve müdahalelerde bulunulduğunun anlaşılmakta olduğu,” değerlendirme ve ifadeleri dikkate alındığında davalı karşı davacının fatura ettiği (556.414,30 TL) ve fatura etmediği (655.263,15 TL) toplam 1.211.677,45 TL’lik tutarla ilgili davacı karşı davalıdan alacaklı olamayacağının kabulünün gerekeceği, iş bu durumda davalı karşı davacının karşı dava taleplerinin reddinin gerektiği; ancak iş bu dava ile birleşen ... 6. Asliye Ticaret Mahkemesinin ...E. Sayılı davasına dayanak olan ... 35. İcra Müdürlüğünün ... e. Sayılı davasında 22.10.2014 tarihinde takibe konu edilen 05.07.2013 tarih 40.334,43 TL’lik faturası dolayısıyla oluşan alacağının davacı karşı davalının 04.11.2014 tarihinde davalı karşı davacı tarafından tahsil edilen 520.000,00 TL’lik teminat mektubundan mahsup edilip edilmeyeceği ve birleşen davada ki icra inkar tazminatı talepleri hususunda takdir ve değerlendirmenin Sayın Mahkemeye ait olduğu, yine de ifade etmek gerekirse davacı karşı davalının davalı karşı davacının 04.11.2014 tarihinde tahsil ettiği 520.000,00 TL’lik teminat mektubu dolayısıyla (04.11.2014 tarihi itibari ile daha öncesinde takibe konu edilen 05.07.2013 tarihli 40.334,43 TL’lik fatura haricinde) davalı karşı davacıdan alacaklı olduğunun belirlendiği, asıl davada konu edilen 100.000,00 TL’lik nakdi teminat ile ilgili taraf defterlerinde herhangi bir kayıt bulunmadığı, davacı karşı davalı tarafından kabulü yapılan 40.334,43 TL’lik faturanın da davacı karşı davalı kayıtlarında davalı karşı davacı tarafından 04.11.2014 tarihinde tahsil edilen 520.000,00 TL’lik teminat mektubu ödemesinden mahsubunun yapıldığı nazara alındığında davacı karşı davalının 100.000,00 TL’den kalan 59.657,00 TL’lik nakdi teminat alacağının dosya kapsamında ki vesaiklere göre belirlenemediğinden iş bu talebinin reddinin gerekeceği, davacı -karşı davalı tarafın iddiası, savunması ve buna bağlı delilleri ile davalı - karşı davacı tarafın savunması, iddiası ve buna bağlı delillerinin gerek dava dosyası muhteviyatı üzerinden, gerekse keşif mahallindeki tespitlerden elde edilen bilgi ve bulgular ışığındaki incelenmeleri neticesinde, sonuçları iş bu raporda zikredilen tüm saptama ve buna bağlı değerlendirmelerin nihai takdir hakkının muhterem Mahkemeye ait olduğu belirtilmiştir.
İddia, savunma, dosya içeriği deliller ve alınan bilirkişi raporlarına göre; taraflar arasında 01/06/2010 tarihli, ... Belediyesi Spor, Eğlence ve Kültür Merkezi Binası ... İşleri alt eser sözleşmesi yapıldığı, ... Belediyesi'nin işveren, davalı karşı davacının ana yükenici, davacı karşı davalının ise alt yüklenici olduğu, alt eser sözleşmesi kapsamında davacı karşı davalının, kaba yapı, ve izolasyon( bitümlü membran ile temel altı su yalıtımı yapılması, bitümlü membran ile düşeyde su yalıtımı yapılması, PVC membran ile temel altı su yalıtımı yapılması, PVC membran ile düşeyde su yalıtımı yapılması) işlerini üstlendiği, sözleşme konusu inşaatın yapılacağı yerin temel hafriyatı ve ... sistemleri yapımı işinin ise davalı karşı davacı tarafından ihbar olunan ... Tic Ltd. Şti'ye taşere edildiği, taraflar arasındaki alt eser sözleşmesi kapsamında davacı karşı davalı tarafından, davalı karşı davacıya 520.000,00-TL bedelli ve süreli kesin teminat mektubu verildiği, mektup süresinin birkaç kez uzatıldığı, davalı karşı davacı tarafından teminat mektubunun 04/11/2014 tarihinde nakde çevrildiği hususları uyuşmazlık konusu değildir.
Asıl davada davacı; teminat mektubunun haksız olarak nakde çevrildiğini iddia etmiş, davalı ise teminat mektubunun davacının edimlerini ayıplı ifa etmesi nedeniyle nakde çevrildiğini savunmuş, teminat mektubu bedeli ile karşılanmadığını iddia ettiği ayıba dayalı zararlar nedeniyle ise karşı davayı ikame etmiştir.
Mahkememizce alınan kök ve ek raporlar ile ikinci bilirkişi heyetinden alınan raporların kapsamından, tanık anlatımları ile taraf şirketler arasındaki yazışmalardan; dava konusu inşaata ilişkin davalı karşı davacı tarafça dosyaya sunulan Zemin Etüt Raporu, Statik Proje ve Hesapları ile ... ve Hesaplarının ilgili mevzuat, mühendislik ve teknik kriterlere uygun oldukları; ancak bazen tasarımda kullanılan verilerin doğru seçilmemesi veya uygulama yanlışları nedeniyle bazı olumsuzlukların yaşanabileceği, dava konusu inşaatta da başlık kirişinin kırılması, ankraj griplerinin atması, kazıkların kırılması ve boş çıkması gibi olumsuzlukların yaşandığı, yine davalı karşı davacının, bu olumsuzluklara ilişkin teknik bir veri elde etmeye yarayacak inklinometre cihazlarını, projesinde olmasına rağmen yerinde tesis etemediği, bu nedeniyle veriye kaynaklık edecek ölçümlerin yapılamadığı, bu cihazlar yerine hata payı çok yüksek olan optik okumalar ile deplasmanların sınırlı bir zaman aralığında ölçüldüğü, ancak bu ölçümlerin yaşanan olumsuzlukları yansıtmaya elverişli olmadıkları, bu büyüklükte bir ... yapısının deplasmanlarının inklinometre cihazı ile işin başlangıcından itibaren inşaat zemin seviyesine çıkana kadar takibinin gerektiği, ancak projesinde bulunmasına rağmen anılan cihazlarla ölçüm yapılmadığı, öte yandan optik okumalarda bile sınır değerlerin aşıldığı, davacı karşı davalının işin başlangıcında ... hareketler ile ilgili davalı karşı davacıya ve Statik Proje Müellifine bildirimde bulunduğunun dosya kapsamına alınan yazışmadan anlaşıldığı, bu bildirim üzerine teknik danışmanından görüş alan davalı karşı davalının bu görüşler doğrultusunda, davacı karşı davalıdan ... yapısındaki hareketten dolayı çevre güvenliği göz önüne alınarak ivedilikle temel ve üzerindeki bodrum katların inşaatına yer teslimi beklenmeden başlamasını istediği, yine teknik danışmanın görüşleri doğrultusunda davalı karşı davacının talebi ile özellikle asansör çukuru ve kuranglez kısımlarının imalat sırasına uygun olarak değil de sonradan yapıldıkları, bu nedenle izolasyonda istenmeyen şekilde süreksizlikler oluşturduğu, ... yapısında imalat hatalarından kaynaklanan sınır değerleri aşan deplasmanların oluştuğu, bunun önüne geçmek adına çalışmalar yapıldığı ama başarılı olmadığı ve bu deplasmanların inşaat sırasında ve sonrasında devam ederek yapıya dayanması ile izolasyon koruma straforunun deformasyonu sonucunda membranın zarar görmesine ve yırtılmasına yol açtığı, çevre ve yeraltı sularının yapıdan ve ... uzaklaştırılması ve yük vermemesi için ve gerekli olmasına rağmen davalı karşı davacı tarafından herhangi bir drenaj projesinin hazırlatılmadığı, sadece membran bohçalama su izolasyonu öngörülerek projelendirilip uygulatıldığı; oysa bu derinlikte kazı yapılmasını gerektiren yapılar için, temel altı, betonarme perde ve çevre drenaj sistemlerinın uygulanmasının gerektiği, buna rağmen drenaj kuyuları oluşturularak çevre sularının pompa sistemleri ile binayı etkilemeden toplanarak uzaklaştırılması yönteminin uygulanmadığı anlaşılmıştır.
Yukarıdaki teknik saptamalar; davacı karşı davalının sözleşme ile yüklendiği kaba yapı ve izolasyon (bitümlü membran ile temel altı su yalıtımı yapılması, bitümlü membran ile düşeyde su yalıtımı yapılması, PVC membran ile temel altı su yalıtımı yapılması, PVC membran ile düşeyde su yalıtımı yapılması) işlerinde sonradan meydana gelen ve davalı karşı davacının ayıp olarak nitelendirdiği bozuklukların, davacı karşı davalının yükümlülüğünde olmayan ve dava dışı ... Ltd. Şti. nin yaptığı çepeçevre ... sistemindeki hataların yarattığı yan etkiler ve dış tesirle ve yine davalı karşı davacının sonradan betonarme projede yaptırdığı zorunlu kısmi değişikliklerin ve tadilatlar nedeniyle ortaya çıktığı anlaşılmaktadır. Davacı karşı davalının sözleşme ile yüklendiği edimi yerine getirebilmesi için, davalı karşı davacının edimin ifasına uygun yer teslimini yapması gerekmektedir. ... sistemindeki sorunların davacı karşı davalı tarafından, davalı karşı davacıya işin başında bildirildiği; ancak davalı karşı davacının, kendi teknik danışmanının tavsiyeleri üzerine, ivedilikle temel ve üzerindeki bodrum katların inşaasına yer teslimi beklenmeden başlamasını istediği yazışma içerikleri ile ortaya konuşmuştur. Öte yandan ... kusurlar haricinde; çevre ve yeraltı sularının yapıdan ve... uzaklaştırılması ve yük vermemesi için ve gerekli olmasına rağmen davalı karşı davacı tarafından herhangi bir drenaj projesinin hazırlatılmadığı ve uygulatılmadığı, sadece membran bohçalama su izolasyonu öngörülerek projelendirilip uygulatıldığı, bunun ise izolasyon koruma straforunun deformasyonu sonucunda membranın zarar görmesine ve yırtılmasına engel olamadığı teknik bilirkişilerce ortaya konuşmuştur. Mahkememizce de davacı karşı davalının sözleşme kapsamında yerine getirdiği edimlerde sonradan ortaya çıkan bozulmaların, davacı karşı davalının ayıplı ifasından değil, ... sistemindeki imalat ve uygulama hataları ile çevre ve yeraltı sularının hem ... yapısından hem de binadan uzaklaştırılmasını sağlayacak uygun teknik yöntemlerin uygulanmamasından kaynaklandığı sabit görülmüştür. Bu işler davacı karşı davalının yükümlülüğünde olmadığından, izolasyon sisteminde sonradan ortaya çıkan bozuklukların giderilmesi için yapılan masrafların davacı karşı davalıya yansıtılmasına olanak bulunmadığı gibi, bu gerekçe ile teminat mektubunun nakde çevrilmesi de haksızdır.
Yukarıda yapılan tüm tespitler çerçevesinde; davalı karşı davacının davalı karşı davacıdan aldığı 520.000,00-TL tutarındaki teminat mektubunu haksız olarak nakde çevirdiği anlaşıldığından, teminat mektubu bedelinin davacı karşı davalıya iadesi gerekmektedir. Yine davalı karşı davacı, 27/04/2015 karşı dava tarihi ve öncesinde, yukarıda belirtilen bozuklukların giderilmesi için üçüncü kişilere yaptırdığını iddia ettiği iş bedellerini davacı karşı davalıya yansıtamaz.
Davacı karşı davalı, davalı karşı davacının yaptığı 100.000,00-TL nakit teminat kesintisinden; birleşen dava konusu 40.334,43 TL tutarındaki faturanın mahsubu sonucu bakiye 59.657,00-TL teminatın iadesini de talep etmektedir. Ancak gerek asıl gerekse birleşen davada yaptırılan mali bilirkişi incelemeleri sonucu alınan raporlar kapsamından, davalı karşı davacının, davacı karşı davalıdan 100.000,00-TL tutarında nakit teminat kesintisi yaptığına dair taraf defterlerinde kayıt bulunmadığı anlaşılmıştır. Bu tutarda bir nakit teminat kesintisi yapıldığını ispat yükü davacı karşı davalıda olup, dosya kapsamına ispata elverişli delil sunulmadığından bu talep yerinde görülmemiştir.
Asıl ve karşı davalarda taraflar karşılıklı olarak manevi tazminat talebinde bulunmuşlardır. Asıl davada davacı teminat mektubunun haksız olarak nakde çevrilmesi nedeniyle şirketin itibar kaybına uğradığını ve manevi zararının doğduğunu ispat edememiştir. Karşı davada ise; karşı davalının sözleşme kapsamında yerine getirdiği edimlerde sonradan ortaya çıkan bozulmaların, karşı davalının ayıplı ifasından kaynaklanmadığı, karşı davalının edimin ifasında kusurlu olmadığı mahkememizce sabit görüldüğünden manevi tazminat talebi de yerinde görülmemiştir. Bu nedenle tarafların karşılıklı manevi tazminat talepleri reddedilmiştir.
Birleşen davada; dava ve takip konusu ... tarih ve ... seri ... numaralı 40.334,43 TL tutarlı fatura taraf defterlerinde kayıtlı olup, davalı tarafından bu fatura tutarının davacının yaptığı 100.000,00-TL nakit teminat kesintisinden mahsup edildiği savunulmuştur. Buna karşılık davacının, davalıdan 100.000,00-TL tutarında nakit teminat kesintisi yaptığına dair taraf defterlerinde kayıt bulunmadığı anlaşılmıştır. Bu tutarda bir nakit teminat kesintisi yapıldığını ispat yükü, bunu iddia eden davalı taraf üzerinde olup, dosya kapsamına ispata elverişli delil sunulmadığından, davacının birleşen dava konusu takip tarihi itibariyle anılan faturadan ötürü davalıya borçlu olduğu mahkememizce kabul edilmiştir. Davalının takipten önce temerrüde düşürülmediği anlaşıldığından, işlemiş faiz talebi yerinde görülmemiştir.
Yukarıda açıklanan gerekçelerle; asıl davada; davacının alacak talebinin kısmen kabulü ile; 520.000,00-TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazla alacak talebinin reddine, davacının manevi tazminat talebinin reddine; karşı davada ileri sürülen alacak, maddi ve manevi tazminat taleplerinin reddine; birleşen davada; davanın kısmen kabulüne; davalı tarafından ... 35. İcra Müdürlüğünün ...E.sayılı takip dosyasına yapılan itirazın 40.334,43 TL asıl alacak üzerinden itirazın iptaline, takibin takip tarihinden itibaren 40.334,43-TL asıl alacağa işleticlecek ticari avans faizi ile birlikte devamına, fazla talebin reddine karar verilmiştir. Birleşen davada hüküm altına alınan alacak taraf defterlerinde kayıtlı faturaya dayalı ve likit nitelikte olduğundan hüküm altına alınan 40.334,43 TL'nin %20'si (8.066,87 TL) oranında icra inkar tazminatının davacı lehine davalıdan tahsiline karar verilmiştir. Davacı takipte kötü niyetli olmadığından kötü niyet tazminatı talebi reddedilerek aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
H Ü K Ü M /Yukarıda açıklanan nedenlerle;
ASIL DAVADA;
A)1-Davacının alacak talebinin KISMEN KABULÜ ile; 520.000,00-TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazla alacak talebinin reddine;
2- Davacının manevi tazminat talebinin reddine,
3-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi gereğince hesap olunan 35.521,20-TL nispi karar ve ilam harcından 11.606,85-TL peşin alınan harcın mahsubuna, bakiye 23.914,35-TL nispi karar ve ilam harcının davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
4-Davacı tarafça yatırılan 11.606,85 TL peşin harcın davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine;
5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesap olunan 43.050,00TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesap olunan 8.555,41 TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
7-Reddedilen menevi tazminat talebi yönünden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesap olunan 13.450,00-TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
8-Davacı tarafından yapılan ve aşağıda dökümü gösterilen toplam 9.121,50 TL yargılama giderinin davadaki kabul ve red oranına göre % 90'ının davalıdan alınarak davacıya davalıya verilmesine,
9-HMK 333.maddesi gereğince davacı tarafından yatırılan gider avansından bakiye avansın hüküm kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,
10-Davalı tarafından yatırılan gider avansından bakiye avansın hüküm kesinleştiğinde ve talep halinde davalıya iadesine,
B)Karşı davada ileri sürülen alacak, maddi ve manevi tazminat taleplerinin REDDİNE,
1-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi gereğince hesap olunan 59,30-TL maktu karar ve ilam harcının peşin alınan 12.434,35 TL harçtan mahsubu ile artan 12.375,05 TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde karşı davacıya iadesine,
2- Reddedilen alacak ve tazminat talepleri yönünden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesap olunan 48.454,59-TL nispi vekalet ücretinin karşı davacıdan alınarak karşı davalıya verilmesine,
3-Reddedilen manevi tazminat talebi yönünden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesap olunan 13.450,00-TL nispi vekalet ücretinin karşı davacıdan alınarak karşı davalıya verilmesine,
4- Karşı davacı tarafından yapılan ve aşağıda dökümü gösterilen toplam 10.643,50 TL yargılama giderinin kendisi üzerinde bırakılmasına,
5-HMK 333.maddesi gereğince karşı davacı tarafından yatırılan gider avansından bakiye avansın hüküm kesinleştiğinde ve talep halinde karşı davacıya iadesine,
6- Karşı Davalı tarafından yatırılan gider avansından bakiye avansın hüküm kesinleştiğinde ve talep halinde karşı davalıya iadesine,
BİRLEŞEN DAVADA;
1-Davanın KISMEN KABULÜNE; davalı tarafından ... 35. İcra Müdürlüğünün ... E.sayılı takip dosyasına yapılan itirazın 40.334,43 TL asıl alacak üzerinden itirazın iptaline, takibin takip tarihinden itibaren 40.334,43-TL asıl alacağa işleticlecek ticari avans faizi ile birlikte devamına, fazla talebin reddine,
2- Hüküm altına alınan 40.334,43 TL'nin %20'si (8.066,87 TL) oranında icra inkar tazminatının davacı lehine davalıdan tahsiline,
3- Yasal koşulları oluşmayan kötü niyet tazminatı talebinin reddine,
4-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi gereğince hesap olunan 2.755,25-TL nispi karar ve ilam harcından 612,15-TL peşin alınan harcın mahsubuna, bakiye 2.143,10-TL nispi karar ve ilam harcının davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
5- Davacı tarafından peşin yatırılan 612,15-TL nispi harcın davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
6-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesap olunan 6.043,48 TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
7-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesap olunan 5.100,00 TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
8-Davacı tarafından 25,20-TL başvuru harcı, 1.547,40-TL posta, tebligat ve bilirkişi gideri toplamı 1.572,60-TL yargılama giderinin davadaki kabul ve red oranına göre %80'inin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
9-Davalı tarafından yapılan toplam 150,00 TL yargılama giderinin davadaki kabul ve red oranına göre %20'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
10-HMK 333.maddesi gereğince davacı tarafından yatırılan gider avansından bakiye avansın hüküm kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,
11-Davalı tarafından yatırılan gider avansından bakiye avansın hüküm kesinleştiğinde ve talep halinde davalıya iadesine,
Taraf vekillerinin huzurunda, kararın tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde mahkememize verilecek dilekçe ile Yargıtay'da temyiz yolu açık olmak üzere karar verildi. Açıklandı. 21/12/2021
Başkan ...
¸e-imzalıdır
Üye ...
¸e-imzalıdır
Üye ...
¸e-imzalıdır
Katip ...
¸e-imzalıdır

HARÇ BEYANI /
35.521,20 TL KARAR HARCI
11.606,85 TL PEŞİN HARÇ /
23.914,35 TL KALAN HARÇ

KARŞI DAVADA HARÇ BEYANI /
12.434,35 TL KARAR HARCI
59,30 TL PEŞİN HARÇ /
12.375,05 TL KALAN HARÇ
DAVACI GİDERİ /
27,70 TL BVH VE VSH.
8.500,00 TL BİLİRKİŞİ ÜCRETİ
593,50 TL POSTA MAS. /
9.121,50 TL TOPLAM
KARŞI DAVACI GİDERİ /
8.900,00 TL BİLİRKİŞİ ÜCRETİ
1.743,50 TL POSTA MAS. /
10.643,50 TL TOPLAM
BİRLEŞEN DAVADA HARÇ BEYANI /
2.755,25 TL KARAR HARCI
612,15 TL PEŞİN HARÇ /
2.143,10 TL KALAN HARÇ

Full & Egal Universal Law Academy