T.C.
İSTANBUL
6. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2017/40 Esas
KARAR NO: 2022/167
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 22/05/2012
KARAR TARİHİ: 04/03/2022
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ -İSTEM/
Davacı vekili dava dilekçesinde ve özetle; taraflar arasında bağıtlanan 31.08.2007 tarihli "... İşletme Müdürlüğü'ne ait El bilgisayarı/Endeksör ile (GPRS) Endeks Okuma Hizmet Alım Sözleşmesi" imzalandığını, sözleşme süresi uzatılmakla beraber ek sözleşmenin 31.08.2009 tarihli olduğunu, bu sözleşme uyarınca müvekkilinin yükümlülüklerini yerine getirdiğini, sözleşmenin 9.ve 9.2 maddeleri uyarınca idari şartname, sözleşme tasarısı birim fiyat tarifleri, birim fiyat teklif cetveli, özel teknik şartname, teknik mektubu ile Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin sözleşmenin ayrılmaz parçaları olarak nitelendirildiğini, kaçak ihbarının da sözleşmede açıklandığını, davanın temel dayanağının sözleşmenin 3.1 maddesinde tanımlanan ana hizmet kavramının ayrılmaz bir parçası olan kaçak elektrik kullanan abonelerin ...'a bildirilmesinin neticesi olarak ödenmeyen ihbarlara ilişkin alacaklar olduğunu, müvekkilinin bildirimi üzerine davalı idarenin de bunları tutanağa bağlaması gerektiğini, kaçak bildiriminin ana hizmet faslından kabul edildiğini, müvekkili şirket tarafından yürütülen işler çerçevesinde 2007/Ekim-2010/Ekim arasında davalıya yapılan tüm ihbar adetleri ile birim fiyat cetvelinin istenmesi gerektiğini, yapılan bildirime rağmen davalı tarafından eksik hak ediş ödemesi yapıldığını, bu nedenle yürütülen icra takibine davalının haksız ve dayanaksız itirazı ile takibi durdurduğunu belirterek itirazın iptali ile takibin devamına ve % 40’dan aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatı ile sorumlu tutulmasına karar verilmesini istemiştir.
SAVUNMA/
Davalı vekili cevap dilekçesinde ve özetle; taraflar arasında bağıtlanan sözleşmeyi doğrulamış, 31.08.2007 tarihli sözleşmenin 9.maddesinde ihale dökümanını oluşturan belgeleri açıkladığını, davacı tarafından ana hizmet tanımı içinde yer alan kaçak elektrik kullanımı için ihbarın müvekkiline yapılmış olmasının ödemeyi içermediğini, bu ihbar sonucunda müvekkili tarafından oluşturulan ekiplerin yaptığı kontrollerde kaçak elektrik tutanağının düzenlenmesi gerektiğini, ancak tutanak düzenlenirse ve tahakkuka bağlanırsa davacıya ödeme yapılabileceğini, halbuki davacının sözleşme ve eklerindeki düzenlemeye aykırı olarak sözleşmenin 3.1 maddesindeki kaçak elektrik kullanan abonenin idareye bildirilmesi halini düzenleyen kaçak elektrik kontrol hizmeti karşılığı olan kesme bağlama birim bedelinin %50'sini istediğini, bu bedelin ödenebilmesi için kaçak tutanağının EPDK Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği uyarınca işlem yapıldıktan sonra tahakkuka bağlanması gerektiğini, somut olayda ödeme yapmanın koşulu olan tutanağa bağlama ve tahakkuk şartının gerçekleşmediğini, bu nedenle ödeme yapılmayacağını, davacının isteminin sözleşmedeki ana hizmet tanımının değiştirilmesi, taraf iradelerinin yok sayılması anlamını taşıdığını belirterek davanın reddine ve %40'dan az olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesini istemiştir.
KANITLAR VE GEREKÇE/
Dava, İİK.nun 67. maddesi hükmüne dayalı olarak açılmış olup, yapılan ilamsız icra takibine karşı davalının vaki itirazının iptali ve icra inkar tazminatı ile sorumlu tutulması istemine ilişkindir.
... 1. İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı takip dosyası kapsamında; davacı tarafın davalı hakkında toplam 118.000,00.-TL alacağın ödetilmesi istemiyle ve ilamsız takip yoluyla icra takibinde bulunulduğu ve fakat davalı tarafından yasal süresi içinde vaki itirazı sonucu, icra takibinin İİK.nun 62 maddesi uyarınca durduğu saptanmıştır. İcra takibine vaki itirazın davacı tarafa tebliği durumu ve dava tarihine nazaran da, bu itirazın iptali davasının İİK.nun 67. maddesi hükmünde öngörülen ve hak düşürücü nitelikteki bir yıllık süresi içinde açıldığı da tespit olunmuştur.
Mahkememizden verilen 04/12/2014 tarih ve 2012/152 Esas 2014/360 karar sayılı kararı Yargıtay 23.Hukuk Dairesinin 06/10/2016 tarih 2015/6358 Esas 2016/4348 Karar sayılı ilamıyla:"Davacı taraf, kaçak ihbarı hizmet bedelinin tahsili amacıyla başlatılan icra takibine vaki itiraz üzerine işbu davayı açmıştır.
Mahkemenin, davacı yüklenicinin kaçak ihbarında bulunması üzerine, davalı iş sahibinin makul sürede ihbarı değerlendirip kaçak tutanağı tanzim etmediği, bu haliyle kaçak ihbarında bulunulması ve makul sürenin geçmesi ile yüklenicinin hizmet bedeline hak kazandığı yönündeki gerekçesi yerinde görülmüş ise de "THK YOK/ Tahakkuk Faturalandırılamadı" kodu ile düzenlenen tutanakların sözleşme ve Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği hükümlerine göre kaçak elektrik enerjisi kullanma niteliğinde olup olmadığı, bu ihbarla ilgili olarak davacı tarafın ne tür bir işlem yaptığı, yönetmelikte belirtildiği gibi, elektriği kesilen abonenin elektriği izinsiz olarak açarak elektrik kullanıp kullanmadığı tartışılmamıştır. Borcundan dolayı elektriği kesilen abonenin salt sayaç numarasının endeksöre girilmesi ve bunun merkezi sisteme "THK YOK/ Tahakkuk Faturalandırılamadı" kodu ile aktarılması tek başına kaçak ihbarı olarak nitelendirilmemeli, abonenin o esnada gerçekten izinsiz olarak elektrik enerjisi kullandığının tespit edilip edilmediği de belirlenmelidir. Diğer yandan, aynı abonenin söz konusu ihlali kesintisiz olarak devam ettirmesi halinde, yüklenicinin, buna ilişkin olarak sadece yaptığı ilk tespit için ücrete hak kazanacağı, sonraki aylarda aynı aboneye ilişkin ve aynı hususta yapılan kaçak ihbarlarına ayrıca ücret ödenmeyeceğinin de kabulü gerekir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, açıklanan bu hususlarla ilgili tereddütler giderilmeden sonuca ulaşılması hatalı olmuştur.
Öte yandan, dosya arasında bulunan, davacı tarafından davalı tarafa gönderilen 10.05.2011, 18.08.2011, 11.01.2012 tarihli dilekçelerde ve bu dilekçe eklerinde sunulan çizelgelerde, kaçak ihbarı adeti ve borç miktarı ile ilgili olarak kabul mahiyetinde bir takım beyanlar bulunduğu halde, mahkemece, anılan bu dilekçeler üzerinde de durulmamıştır.
Bu durumda, mahkemece, gerekirse konusunda uzman yeni bir bilirkişi heyetinden, yukarıda açıklanan hususlarla ilgili olarak gerekçeli, açıklamalı ve denetime elverişli rapor alınarak, sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeye dayalı olarak yazılı şekilde karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir." gerekçesi ile bozulmasına karar verilmiş ve dava mahkememizin yukarıdaki esasına kaydı yapılıp incelenmiştir. Uyulan yargıtay bozma ilamı doğrultusunda davacı yanın alacağını varlığı ve tespiti yönünden dosya içeriği deliler üzerinde bilirkişi incelemesi yapılmıştır.
16.02.2018 tarihli bilirkişi raporunun sonuç kısmında; EPDK'nun belirlediği Alçak Gerilim|AG) kesme-bağlama bedeli: 2010 yılı/ 9,70 TL. - 2009/ 9,20 TL.- 2008 / 8,30 TL olduğunu, bu değerlere göre davacıya ödenmesi gereken hakediş hesaplanması şu şekilde olması gerektiğini, toplamda 533.542 adet yapılan kaçak ihbar işlemi için davalı ... herhangi bir ödeme yapmamış olup, davalının ödemesi gereken kaçak ihbar meblağı aşağıdaki tabloda KDV ilave edilmeden verildiğini, hesaplanan toplam tutara 418 KDV ilave edildiğinde davacının toplam alacağının 2.442.334,50 * 439.620,21-2.881.954,71.TL olduğu yönünde görüş ve kanaatlerini bildirmişlerdir.
Davalı vekilinin itirazlarının değerlendirilmesi bakımından ek rapor alınmasına karar verilmiştir.
02/10/2018 tarihli ek raporunun sonuç kısmında; Mahkememizin bildirilen ihharları kaçak kod olarak ödemeyi düşünmeyip bunun yerine, hizmetin karşılıksız kalamayacağına istinaden 2.927.878 adet THY YOK durum kodu altında yapılanı ihbarlar için arz hizmet bedelinin % 100 olan 0,290 TL endeks okuma hizmeri karşılığı olarak ödeme yapılması kararını verirse; davacının alacağının 2.927.878 adet THY YOK ihbar bildirimi 0,290 TL. birim fiyattan 849.084,62. TL 152.835,23 KDV 1.001.919,85 TL hesaplandığı yönünde görüş ve kanaatlerini bildirmişlerdir.
Dosyada mevcut bilirkişi raporunun görülmekte olan itirazın iptali davasının mahiyeti itibariyle hükme elverişli olmaması sebebiyle; itiraza konu ... 1. İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile Yargıtay Bozma İlamı ve ilgili mevzuat, dosya kapsamı ve mevcut raporlara karşı itirazlar itibariyle ek rapor düzenlenmek üzere dosyanın bilirkişi heyetine tevdine karar verilmiştir.
20/08/2019 tarihli ek bilirkişi raporunda ve özetle ; "İtirazın iptaline konu edilen ... 1.İcra Müdürlüğü'nün ... E. Sayılı dosyası asıl alacak 100.000,00 TL 9418 KDV alacağı 189.TL. toplam 118.000,00 TL hizmet alım sözleşmesi, teknik şartname 3. maddesi gereğince ... İştetme Müdürlüğü'nün, Ekim 2007 ve Ekim 2010 yıllarına ait icraya sevkedilen abonelerin kaçak ihbarlarına ilişkin alacaklar ile bu alacağa işletilen 418 K.D.V. alacağı üzerinden takip başlatıldığını, davacı ...A.Ş., tarafından dava konusu edilen 2008/2010 (dahil) döneminde alçak gerilim, OG ve Sanayi abonelerinin mükerrer tutanaklar ile aynı aboneye ilişkin ve aynı hususta yapılan kaçak ihbarlarının ayrıştırılarak tek bir abone(kullanıcı) olarak hesaplamalara dahit edilmesi gerekeceğinden Mahkememizce taraflarına verilen yetki çerçevesinde davalı kurum ve vekili ile iletişime geçilmiş, rapor tarihine kadar kayıtların heyetlerine ulaşamadığını, 26.08.2019 tarihi sonrası itibariyle belgelerin / kayıtların tedarik edilebileceğinin belirtildiğini, bu nedenle mahkememizce verilen ara kararın yerine getirilemediğini, davalı vekilince mükerrer tutanaklar ile aynı aboneye ilişkin ve aynı hususta yapılan kaçak ihbarlarının ayrıştırılması hususunda kayıtların sunulması halinde bilirkişi heyetlerinin Mahkememizin uygun görmesi halinde ek rapor tanzim edileceği yönünde görüş ve kanaatlerini bildirmişlerdir.
Mahkememizin 12/09/2019 tarihli celsesinde davalı vekiline bilirkişi heyeti raporundaki eksiklikleri tamamlamak üzere 2 aylık kesin süre verilmesine karar verilmiş, eksiklikler tamamlandığında dosyanın önceki rapor düzenleyen heyete tevdii ile ek rapor alınmasına karar verilmiştir.
27/11/2020 tarihli ek bilirkişi raporunda ve özetle; Davalı vekilinin 12.11.2019 tarihli yazı içeriğinde bilirkişi heyetlerince davalı kurum kayıtlarında mahallinde inceleme yapılması gerektiğinin belirtildiğini, dosyaya ibrazı istenilen bilgi ve belgelerin geçmiş dönemlere ilişkin olmasının, bu dönemlerde kullanılan sistemin hali hazırda kullanılmıyor oluşu ve işbu kayıtların bu aşamada fiziken ibrazının mümkün olmama durumunun davalı vekilince belirtilmiş olması karşısında bilirkişi heyetlerinin davalı kuruma giderek inceleme yapmasının pandemi süreci de gözetilerek katla sağlamayacağı kanaatinde olduklarını, davalı kurum belgeleri temin edebiliyor olsa zaten dosya kapsamına sunulurdu kanaati kapsamında Emsal ilamlar doğrultusunda kanaat oluşturmak için gerekli olan 2.Ek Rarorlarında talep edilen belgelere ulaşılamadığını, kök Raporlarında belirttikleri üzere; ihbar bildirimlerini davalı şirket takip edip gereğini yapmadığını vede okuma sisteminden çekmediği sürece, sayaç yine okunup emek ve mesai harcanacağını, Abone ve davalı şirketçe yerine getirilmeyen yükümlülüklerden kaynaklanarı bu kısır döngü tekrar ederken her seferinde davacı tarafın, görevlisi aynı aboneye giderek yine bir emek ve mesai harcayacağını, olayın olumsuz tekrarı sebebiyle harcanan bu emak ve mesai davacıya bir getirisi olmayıp tam aksine ticari zararı anlamına geldiği düşünüldüğünü, ayrıca tutanağa bağlanması mümkün olmayan bütün ihbarlar için ödeme yükümlüğünün kalkacağını düşünme yerinde olmadığını, Yargıtay Hamlarında “Davacının abone ödreslerine gidip verdiği hizmetler fatura düzenlemesini gerektirmese de davacının ücrete hak kazandığı, hizmetin karşılıksız olmadığının düşünülemeyeceği gerekçesiyle” denilerek davacının ücrete hak kazandığı yönündeki kararları Yargıtay içtihatlarıyla yerteşik hale gelmediğini, bu bağlamda; Mahkememizin bildirilen ihbarları kaçak kod olarak ödemeyi düşünmeyip bunun yerine, karşılıksız kalamayacağına istinaden 2.927.878 adet THY YOK durum kodu altında yapılan ihbarlar için ana hizmet bedelinin 96 100 olan 0,290 TL endeks okuma hizmeti karşılığı olarak ödeme yapılması kararını verirse davacımın alacağı 2.927,878 adet THY YOK ihbar bildirimi 0,290 TL Birim Fiyattan 849,084,62-TL, 152.835,23 KDV-1.001.919,85 TL hesaplandığını, talebe bağlı kalınarak takibin 100.000,00 TL. fasıl alacak 18.000,00 TL. KDV) 118.000,00 TL üzerinden davalı ... adına devam edebileceği yönünde görüş ve kanaatlerini bildirmişlerdir.
Mahkememizin 24/02/2021 tarihli celsesinde, davacının ... İşletme Müdürlüğüne ait hizmet alım sözleşmesi ile ilgili olarak Ekim 2007-Ekim 2010 dönemine ilişkin kaçak ihbarı hizmet bedeli alacağının tahsili talebine ilişkin olarak takip tarihi itibariyle alacağının varlığı ve miktarının tespiti bakımından Yargıtay bozma ilamı doğrultusunda aynı abonenin söz konusu ihlali kesintisiz olarak devam ettirmesi halinde, sonraki aylarda aynı aboneye ilişkin ve aynı hususta yapılan kaçak ihbarları bulunup bulunmadığı ve mükerrer tutanaklar ile aynı aboneye ilişkin ve aynı hususta yapılan kaçak ihbarlarının ayrıştırılması ile dosya arasında bulunan, davacı tarafından davalı tarafa gönderilen 10.05.2011, 18.08.2011, 11.01.2012 tarihli dilekçelerde ve bu dilekçe eklerinde sunulan çizelgelerdeki kaçak ihbarı adeti ve borç miktarı da incelenmek suretiyle rapor düzenlenmesi bakımından önceki bilirkişi heyetine 1 SMMM bilirkişi de eklenmek suretiyle ek rapor alınmasına karar verilmiştir.
15/06/2021 tarihli ek rapora ve özetle; "Bilirkişi heyetlerinin görüşüne göre elektrik borcu olan hiçbir abone idareden izin alarak enerji kullanmaya başlamadığını, idarenin de, Kanun, yönetmelik ve idareye verilen yetki gereği buna müsaade etme yetkisi yoktur ve hiçbir borçluya “gidin elektriği açın” şeklinde izin verilemediğini, borç nedeniyle elektriği kesilen abone/abonelerin, tahsilatının yapılması ancak enerji kesme yoluna gidilerek gerekirse icra yoluyla tahsilat yapılması EPDK Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinde hüküm altına alındığını, o halde, bilirkişi heyetimizin görüşüne göre, bu şekildeki borçlu aboneler için aksi ... tarafından ispatlanmadıkça borç nedeniyle elektriği kesilen abone izinsiz olarak elektrik kullandığının kabulü gerektiğini, bunun Teknik şartnamede karşılığı Başka bir anlatımla da izinsiz enerji kullanmanın kanıtı “THY YOK/tahakkuk faturalandırılamadı” ihbarın endeksörden çıkması ve ... sisteminde “Abone borçlu- davalı takip” kodunun gözükmesi olduğu kanaati devam ettiğini, Elektriği kesilen abonenin elektriği izinsiz olarak açarak elektrik kullandığı gayet açıktır. Bu durumlar kaçak elektrik kullanımıdır. Şayet abone ... tan izinli olarak elektrik kullanma müsaadesi alsaydı ... tarafından; “abone borçlu-davalı takip” ibaresini bilgisayar sisteminden kaldırması gerektiğini, bu durumda “THY YOK/tahakkuk faturalandırılamadı” ihbarı çıkmayacağını, ayrıca, abone borcunu ödemesi halinde, bu durumun anında online olarak sisteme işlenerek, endeksörden “THY YOK/tahakkuk faturalandırılamadı” ihbar bildirimi çıkmayıp, dava konusu olmayacağını, yukarıda yapılan tüm açıklamalar kapsamında önceki raporlarındaki kanaatin aynen devam ettiği yönünde görüş ve kanaatlerini bildirmişlerdir.
Mahkememizin 02.07.2021 tarihli celsesinde, bilirkişi raporunda, mükerrer tutanaklar ile aynı aboneye ilişkin ve aynı hususta yapılan kaçak ihbarlarının ayrıştırılarak tek bir abone olarak hesaplamalara dahil edilmesi ayrımını sağlayacak kayıtların sunulmadığından bahisle önceki raporlarına ilave edilecek bir hususun bulunmadığının belirtildiği, davalı vekilinin 12.11.2019 tarihli dilekçesinde, dosyaya ibrazı istenilen bilgi ve belgelerin geçmiş dönemlere ilişkin olması, bu dönemlerde kullanılan sistemin hali hazırda kullanılmıyor oluşu ve işbu kayıtların bu aşamada fiziken ibrazının mümkün olmaması nedeniyle, şirket kayıtlarının yerinde incelenmesi talebinde bulunduğu anlaşıldığından, öncelikle davalı şirketin önceki sistemine girilme imkanının bulunup bulunmadığının belirlenmesi ile var ise bu sistemden sonra kullanılan yeni sistemi ile karşılaştırma yapılmak suretiyle Yargıtay bozma ilamı doğrultusunda aynı abonenin söz konusu ihlali kesintisiz olarak devam ettirmesi halinde, sonraki aylarda aynı aboneye ilişkin ve aynı hususta yapılan kaçak ihbarları bulunup bulunmadığı ve mükerrer tutanaklar ile aynı aboneye ilişkin ve aynı hususta yapılan kaçak ihbarlarının davalı şirketin sistem, defter, kayıt ve belgeleri üzerinde yerinde inceleme yapılarak ayrıştırılması ve bu kaçak ihbarlarına ilişkin davacı şirkete herhangi bir ödeme yapılıp yapılmadığı varsa miktarı hususunda ek bilirkişi raporu alınmasına karar verilmiştir.
30/10/2021 tarihli ek bilirkişi raporunda ve özetle; ... Tahakkuklar Şefliğinde bilgisayar üzerinde yapılan inceleme sonrası alınan kayıtların tarafımızdan
incelendiğini, bu inceleme sırasında Yargıtay’ın kararlarında işaret ettiği şekilde mükerrer kayıtların elendiği ve rapor içinde görüldüğü şekli ile tablo elde edildiğini, buna göre THK Yok durum kodunda kaçak elektrik kullanma ile ilgili olarak, davacı tarafa ödeme yapılmayan, alınan toplam kayıt sayısının 18.992 Adet olduğunu, bu kayıtlarından 6.027 adedinde birden fazla kaçak işleminin yapıldığını, bu miktar toplam kayıtları çıkarıldığında tekil olarak 12.965 adet kaçak işlemi karşılığı tutanak tutulduğu hesaplandığını, bu 12965 adet işlem için 02.10.2018 tarihli bilirkişi raporunda yapılan hesaplamaya benzer olarak 12965 adet adrese gidilerek yapılan işlemler karşılığı ...’ın kaçak tutanakları düzenlediği görüldüğünü, bu durumda davacı tarafın bu tutanaklar için herhangi bir ödeme almamış olup, bu tutanakların tahakkuka çevrileceğine göre, davacı tarafın bunun karşılığında bedel alması gerektiğini, bununda bedelinin aşağıda hesaplandığını, neticede hesaplanan tutara %18 KDV ilave edildiğinde, davacının toplam alacağının 57.783,85 + 10.401,09 = 68.184,94 TL. olduğu hesaplandığı yönünde görüş ve kanaatini bildirmiştir.
İddia, savunma ve dosya içeriği deliller ve alınan bilirkişi raporlarına göre, taraflar arasında imzalanan 31.08.2007 tarihli sözleşme ve 31.08.2009 tarihli ek sözleşme (dosya no.2007/52, ihale kayıt no:...) kapsamında davacı tarafından 2007/Ekim-2010/Ekim dönemi içerisinde kaçak elektrik ihbarlarında bulunulduğu, davalı tarafından gönderilen kaçak elektrik ihbar listesinde işlemlerin belirtildiği, ihbar adedi ile ödenmeyen tutar arasında bir uyuşmazlığın bulunmadığı anlaşılmaktadır. Uyuşmazlık; davacı tarafından yapılan kaçak ihbarlarının davalı ... tarafından tutanağa bağlanmaması halinde davacının ücreti hak kazanıp kazanmayacağına ilişkindir. Taraflar arasında imzalanan sözleşme ve eki şartnameler incelendiğinde; davalının davacının asılsız ihbarlarının doğru olup olmadığını inceleme ve tutanak düzenleme, doğru olmayan ihbarlar için sözleşmenin 17.maddesi uyarınca ceza uygulaması hak ve yükümlülüğünün bulunduğu anlaşılmaktadır. Dava konusu döneme ilişkin kaçak ihbar listesi davalı kurumdan getirtilerek incelenmiş ve tutanağa bağlanmayan çekişme konusu kaçak ihbarları için sözleşmenin 17.maddesi uyarınca herhangi bir ceza uygulamasında bulunmadığı belirlenmiştir. Bu durumda davacının sözleşmede kararlaştırılan edimini yerine getirdiği anlaşılmaktadır. Davalı ise davacının bildirdiği kaçak ihbarlarının bir kısmını inceleyerek tutanağa bağlamış ve ücretini ödemiş , bir kısmı ise tutanağa bağlanmadığından ve tahakkuku gerçekleşmediği belirtilerek bedeli ödenmemiştir. Yukarıda açıklandığı gibi, kaçak elektrik ihbarlarının tutanağa bağlanması, davalı idarenin yükümlülüğünde olup; bu ihbarların objektif iyi niyet kuralları doğrultusunda, makul bir sürede değerlendirilip tutanağa bağlanması ve davacıya ücretinin ödenmesi gerekmektedir. Davalı idarenin yükümlülüğünü yerine getirmemesi davacının alacak hakkını ortadan kaldırmayacaktır.
THK YOK/ Tahakkuk Faturalandırılamadı" kodu ile düzenlenen tutanakların sözleşme ve Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği hükümlerine göre kaçak elektrik enerjisi kullanma niteliğinde olup olmadığı, bu ihbarla ilgili olarak davacı tarafın ne tür bir işlem yaptığı, yönetmelikte belirtildiği gibi, elektriği kesilen abonenin elektriği izinsiz olarak açarak elektrik kullanıp kullanmadığı yönünde yapılan değerlendirmede; Mahkememizce aldırılan 16.02.2018 tarihli bilirkişi raporunda, davacı tarafından yapılan kaçak ihbarları içinde bulunan "Davalı takip/Abone borçlu" durum koduna karşılık olan ihbardaki aboneler için, okunan sayaç endeksleri aboneye tahakkuk ettirilmediğinden, sayaç okumasında bu durum kodunu taşıyan aboneye bırakılan bildirimde; "THK YOK/Tahakkuk Faturalandırılmadı" ibaresinin yer aldığı, bu ihbarların Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği'nin 13.b maddesindeki " Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin ilgili mevzuata uygun olarak kestiği elektrik enerjisini, yükümlülüklerini yerine getirmeden dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin izni dışında açması, kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak kabul edilir." hükmüne göre genel anlamda kaçak elektrik enerji kullanım ihbarları niteliğinde olduğunun tespit edildiği, yine Mahkememizce aldırılan 02.10.2018 tarihli bilirkişi raporunda da; bu kod tanımlı ise borç nedeniyle elektriği önceden kesilmiş olan abonenin borcunu ödemeden ...'tan izinsiz olarak elektriği açıp kaçak enerji kullanması olduğu, bu tür abonelerin sayaç okuması yapılırken el bilgisayarlarını önceden yüklenen program nedeniyle "tahakkuk yok" bildirim faturasının çıktığı, dolayısıyla yüklenmiş programın bu abonelerin durumunu diğer kodlardan ayrı olarak değerlendirmekte olduğundan, elektriği kesilen abonenin borcunu ödemeden idareden izinsiz olarak elektrik kullanmaya devam ettiği, sayacın endeks sayısının ilerlediği bu durumun ise kaçak elektrik tüketimi kapsamına girdiği, bu tanımın EPDK Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği'nin 13.b maddesinin karşılığı olduğu, idarenin bu madde için kaçak işlemi yapmakta olduğunun tespit edildiği, bu tespitlerden anlaşılacağı üzere borcundan dolayı elektriği kesilen abonenin, borcunu ödemeden ...'tan izinsiz olarak elektrik kullanmaya devam ettiğinden Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği'nin 13.b maddesine girdiği için kaçak elektrik enerji kullanım ihbarları niteliğinde olduğu, davacı taraf görevlilerince sayaç mahalline gidilerek sayaç endeks tespitinin yapılması ve bu durumun endeksöre girilerek, endeksörden çıkan ihbar kağıdını aboneye ibrazı ile davalı şirket bilgisayarına/sistemine GPRS ile iletmesi davacının sözleşme gereği yükümlülüğünü yerine getirdiğinin kanaatine varıldığı belirtilmiştir. Yine bilirkişi raporuna göre, bu şekildeki borçlu aboneler için aksi davalı tarafından ispatlanmadıkça borç nedeniyle elektriği kesilen abonenin elektriği izinsiz kullandığının kabulü gerekeceği, davacının davalıya sunmuş olduğu dilekçeler ve ekindeki kod adetleri tablosunda dava konusu olan 03 nolu "abone borçlu-abone takip kodu"nun bulunmadığı, oku gel (11 kod) ödenmesi halinde "abone borçlu-abone takip kodu" hariç diğer kod alacaklarından feragat edileceğinin teklif edildiği, 11 kodunun kaçak ihbar bildirimleri olmadığından yapılan teklifin uzlaşma amaçlı olup, davalı tarafından kabul görmediğinin tespit edildiği, yine Mahkememizce kaçak ihbarlarının ayrıştırılması bakımından alınan, tespit, değerlendirme ve hesaplama yöntemi bakımından somut olaya uygun bulunan 30.10.2021 tarihli bilirkişi raporunda, ... Tahakkuklar Şefliğinde bilgisayar üzerinde yapılan inceleme sonrasında, THK Yok durum kodunda kaçak elektrik kullanma ile ilgili olarak, davacı tarafa ödeme yapılmayan, alınan toplam kayıt sayısının 18.992 Adet olduğu, bu kayıtlarından 6.027 adedinde birden fazla kaçak işleminin yapıldığı, bu miktar toplam kayıtları çıkarıldığında tekil olarak 12.965 adet kaçak işlemi karşılığı tutanak tutulduğu hesaplandığı, bu 12965 adet işlem için 02.10.2018 tarihli bilirkişi raporunda yapılan hesaplamaya benzer olarak 12965 adet adrese gidilerek yapılan işlemler karşılığı ...’ın kaçak tutanakları düzenlediği görüldüğü, bu durumda davacı tarafın bu tutanaklar için herhangi bir ödeme almamış olup, bu tutanaklar tahakkuka çevrileceğine göre, davacı tarafın bunun karşılığında bedel alması gerektiği, neticede hesaplanan tutara %18 KDV ilave edildiğinde, davacının toplam alacağının 57.783,85 + 10.401,09 = 68.184,94 TL olduğunun hesaplandığı anlaşılmakla, davanın kısmen kabulüne, davalının ... 1. İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı takip dosyasına yaptığı itirazının 57.783,85.-TL asıl alacak, 10.401,09.-TL KDV'si olmak üzere 68.184,94-TL yönünden iptaline, takibin 57.783,85 -TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren değişen oranlarda avans faizi yürütülmek suretiyle ve takip talebindeki diğer koşullarla devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine karar vermek gerektiği sonuç ve kanaatine varılarak aşağıdaki biçimde hüküm kurulmuştur.
Davacı alacağı likit nitelikte olup, davalının itirazında haksız bulunduğu anlaşıldığından İİK.nun 67/2. maddesi hükmü gereğince hükmolunan alacağın takdiren % 40’ı oranında icra inkar tazminatı ile sorumlu tutulması gerekmiştir.
HÜKÜM/Gerekçesi yukarıda izah olunduğu üzere;
1-Davanın KISMEN KABULÜNE, davalının ... 1. İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı takip dosyasına yaptığı itirazının 57.783,85.-TL asıl alacak, 10.401,09.-TL KDV'si olmak üzere 68.184,94-TL yönünden iptaline, takibin 57.783,85 -TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren değişen oranlarda avans faizi yürütülmek suretiyle ve takip talebindeki diğer koşullarla devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine,
2-Davalının %40 ( 27.273,97-TL) oranında inkar tazminatı ile sorumlu tutulmasına,
3-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi gereğince hesap olunan 4.657,71.-TL nispi karar ve ilam harcının, dava ilk açılırken davacı taraftan peşin alınan 1.162,30.-TL harçtan mahsubu ile hazineye gelir kaydına, bakiye 3.495,41.-TL daha harcın davalıdan tahsili ile Hazine 'ye gelir kaydına,
4-Davacı tarafından yatırılan 1.162,30.-TL peşin harcın, davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-Davacı tarafından yapılan 2.016,00 TL bozma öncesi, 21,15.-TL başvurma harcı, 2.000,00.-TL bilirkişi masrafı ve 797,70.-TL posta giderleri olmak üzere toplam 4.834,85.-TL yargılama giderinin, davadaki kabul ret oranına göre 2.793,76.-TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kalan giderin davacı üzerinde bırakılmasına,
6-Hukuk Muhakemeleri Yasasının 333.maddesi gereğince davacı tarafından yatırılan gider avansından artan avansın, hüküm kesinleştiğinde ve talep edildiğinde davacıya iadesine,
7-Davalı tarafından yapılan 600,00 TL yargılama giderinin davadaki kabul ret oranına göre 253,29 TL'sinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, kalan giderin davalı üzerinde bırakılmasına,
8-Davacı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde geçerli A.A.Ü.T.'deki esaslara göre belirlenen 9.664,04.-TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
9-Davalı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde geçerli A.A.Ü.T.'deki esaslara göre belirlenen 7.275,96.-TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,
Dair, taraf vekillerinin huzurunda, kararın tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde Mahkememize verilecek dilekçe ile Yargıtay temyiz yolu açık olmak üzere karar verildi. 04/03/2022
Katip
Hakim