T.C.
İSTANBUL
6. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2017/681 Esas
KARAR NO: 2019/541
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 28/07/2017
KARAR TARİHİ: 30/05/2019
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ -İSTEM/
Davacı vekili dava dilekçesinde ve özetle; Müvekkili şirket, sinema gösterim sektöründe en çok tanınan ve Türkiye’nin en fazla sinema salonu işleten firması olduğunu, Davalı ise müşterilerine önüne olarak diyet programları hazırlayan ve hazırladığı programa göre besinleri adrese teslim hizmeti veren bir şirket olduğunu, Tarafların müvekkil şirketin sinema salonlarında davalıya ait reklamların gösterimi hususunda mutabık kalması ile davalı şirkete ait söz konusu reklamlar sinemalarda gösterilmiş, ancak karşılığında kesilen fatura davalı tarafından kabul edilmemiş olduğunu, Bu nedenle müvekkil şirketçe cari hesap ekstresine dayanılarak İstanbul ... İcra müdürlüğünün ... E. Sayılı dosyasından icra takibine girişilmiş ancak davalı tarafça takibe itiraz edildiğini ve takip durduğunu, Müvekkili davalı ile arasındaki reklam gösterimine dair mutabakata dayanarak üzerine düşen edimi yerine getirmiş, reklam gösterimlerini yapmış olmasına karşın davalının tebliğe gönderilen faturayı kabul etmeyerek yapılan ilamsız icra takibine de itiraz etmesi haksız ve hukuka aykırı olduğunu beyan ederek davanın kabulü ile yapılan itirazın iptaline ve takibin devamına, Asıl alacağın %20 sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.
SAVUNMA/
Davalı vekili cevap dilekçesinde ve özetle; Müvekkili şirket 2007 yılında kurulmuş olup, Türkiye'nin kapıya teslim diyet yemek servisi hizmeti veren, pazarında lider bir şirket olduğunu, Pazar lideri olması sebebiyle ve marka imajını güçlendirmek amacı ile davacı şirketin işletmekte olduğu sinema salonlarında müvekkil şirketin reklamlarını yayınlamak üzere davacı şirket ile anlaşılmış olduğunu, anlaşmaya aykırı olarak edimini yerine getirmeyen davacı, müvekkilin almadığı hizmetlere karşılık söz konusu bedeli icra marifetiyle tahsil etme yoluna gitmiş ve müvekkil tarafından haklı olarak ödeme emrine itiraz edilmiş olduğunu, Davacı taraf, itirazın iptali davasını 1 senelik süre içerisinde açmamış olduğunu, bu sebeple davanın usulden reddi gerekmekte olduğunu, Davacı sözde alacak iddiasını genel hükümlere göre dava etmek zorunda olduğunu, Anlaşmaya göre, davacı şirketin sinema salonlarında gösterimde bulunan "..." filminde müvekkil şirketin reklamının filmin önünde yayınlanması gerekmekte olduğunu, belirlenen şartlara davacı şirket uymamış ve müvekkilin reklamlarını başka bir filmde film arasında yayınlanmış olduğunu, Taraflar karşılıklı olarak müvekkil şirketinin reklamının ...'ın yapımcısı, yönetmeni ve oyuncusu olduğu "..." filminin yayından önceki reklamlarında 3 Ekim-16 Ekim 2014 tarihleri arasında gösterilmesi üzerine anlaşmış olduklarını, Reklamların bu şekilde yayınlanması şartı ile toplamda 10800-TL bedel ödenmesine karar verilmiş olduğunu, gerek müvekkil şirket yetkilileri ve gerekse de müvekkil şirketin müşterilerinden gelen geri bildirimlerde söz konusu filmde yayınlanma tarihinden itibaren 8 gün geçmesine rağmen müvekkilin reklamlarının yayınlanmadığı veya anlaşmaya aykırı olarak reklamın yerinin farklı olduğu tespit edilmiş ve bu durum davacıya e-mail yolu ile bildirilmiş olduğunu, Davacı tarafından ise müvekkile 13 Ekim 2014 saat 11.00 tarihli mailinde ise, "geçen hafta 1 salonda film arasına kaydırma yaşanmış Bu hafta kaydırmalarda yoğunluk olmuş." şeklinde cevap verilmiş ve yine 13 Ekim 2014 saat 18.09 tarihli e-maillerinde müvekkile "Operasyonel sebeplerden dolayı yaşadığınız mağduriyetten dolayı hepimiz çok üzgünüz." şeklinde cevap vererek davacı kusur ve hatasını kabul etmiş olduğunu, davacı tarafından yapılan hatalar bunlarla sınırlı kalmamış ve müvekkil tarafından reklam filminin ... filmi yerine ... filminde yayınlandığı tespit edilmiş ve bu husus davacıya 14 Ekim 2014 saat 12.05 tarihli e-mail ile bildirilmiş olduğunu, müvekkil şirketin ... markasının ... filminde yayınlanması marka imajı bakımından da müvekkil açısında kabul edilebilir bir durum olmadığını, Müvekkilin bilgilendirmesinin ardından davacı tarafından 15 Ekim 2014 saat 11.09 tarihli e-mailde "... filminde spotunuz yayınlanmış olduğunu, İstinye Park'taki makinis arkadaşının karıştırması sonucunda ... filmine ekstra 1 spot girilmiş diyerek davacı kusur ve hatasını kabul etmiş olduğunu, müvekkil ise 15 ekim 2014 saat 11.17 tarihli cevabında söz konusu karışıklıkların kabul edilemez olduğunu bu sebeple reklamların yayınlanmasını ve birlikte çalışmanın mümkün olmadığın davacıya iletmiş olduğunu, davacı ise anlaşmaya aykırı olarak haraket etmelerine müvekkil reklamların belirlenen filmde yayımlanamamasına, yayınlandığı ise film arasında yayınlanmasına ve müvekkil marka imajı ile bağdaşmayan ... filminde yayınlanmasına rağmen müvekkilden haksız ve hukuka aykırı olarak reklam bedeli talep etmiş olduğunu, müvekkil şirket yetkilisi 30 Ekim 2014 saat 17.54 tarihli mailinde reklamlarının hatalı gösterimlerinin mevcut olduğunu kimi seanslarda hiç gösterilmediğini ve bunlara ilişkin davacının sunduğu raporlarında doğru olmadığını, belirtmiş olduğunu, davacı ise 30 ekim 2014 saat 18.08 tarihli cevabında Her mecrada olduğu gibi ufak tefek hatalar olmuş olabileceğini, kaydırmalar da olabileceğini, söyleyerek anlaşmaya aykırı davrandıklarını önceki maillerde de olduğu gibi açıkça kabul etmiş olduğunu, davacı şirketin satmış olduğu reklam alanları ile ilgili müvekkile bildirmiş olduğu niteliklerde bulunmaması sebebiyle müvekkil şirket mali yazışmalarında da sözleşmeden dönmüş olduğunu, davacı şirket müvekkilin reklamını anlaşmanın dışında başka bir sinema filminde yayınlamış anlaşma kapsamındaki filmde de belirtilen reklam alanında yayınlamamış ve bu şekilde müvekkilin bu reklamdan beklediği faydaları ortadan kaldırmış olduğunu, davacı tarafından da söz konusu ayıpların müvekkil şirket yetkililerine verdiği cevaplarda tamamen kabul edilmiş olduğunu, davacı şirket tarafların anlaşmasının aksine reklamı başka bir filmde ve film arasında rating i in en düşük olduğu zamanda yayınlamış olduğunu, davacının anlaşma şartlarına aykırı davranması üzerine müvekkil talep ettiği hizmeti alamamış ve özellikle reklamın farklı bir filmde ve film arasında yayınlanmasıyla marka imajı da zedelenmiş olduğunu beyan ederek, müvekkilin davacıya karşı borcunun bulunmaması sebebiyle davanın reddine, takibin iptaline, davacının % 20 oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
KANITLAR VE GEREKÇE/
Dava İİK'nun 67 ve devamı maddelerine dayalı itirazın iptali davasıdır.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık konularının; davalının takibe itirazının haklı olup olmadığı, davacının takibe dayanak faturalar nedeniyle davalıdan alacaklı olup olmadığı, alacaklı ise ne tutarda alacaklı olduğu, davacının faturalara dayanak sözleşme konusu edimini gereği gibi yerine getirip getirmediği, ayıplı ifanın söz konusu olup olmadığı, icra inkar ve kötü niyet tazminatı koşullarının oluşup oluşmadığı noktalarında toplandığı tespit edilmiştir.
İcra dosyası celbedilerek incelenmiş, takibe itirazın ve davanın süresinde olduğu görülmüştür.
Taraflarca gösterilen deliller toplanmış, taraf şirketlerin sicil kayırları celbedilmiş, süresinde bildirilen tanıklar dinlenilmiştir.
Davalı tanığı Tanık ... beyanında; "Ben davalı şirkette müşteri ilişkileri yöneticisi olarak çalışıyorum, kampanya süreçlerini ben yönetiyorum dava konusu reklam filminin hazırlanması sürecinde bizzat bulundum, bu reklam filminin gösterimmi için davacı şirkete verildikten sonra, reklamın görülmüş olması sebebiyle bize müşteri bazında hiçbir geri dönüş olmadı,bu hazırladığımız reklam filminde bir kampanya kodu vardı, bu indirim kodu idi, bu reklamı görüp bu kod ile bize başvuran müşterilere indirim yapılacaktı, daha önceki kampanlayarımızda da benzer kodlar kullanıldı, daha önce yaptığımız kampanyalarda olumlu ya da olumsuz geri dönüş olurdu, bu dava konusu reklam filminde ise kod bulunmasına rağmen böyle bir geri dönüş olmadı,daha önce bir reklam filminin televizyonda ya da sinema salonlarında gösterimiene ilişkin kampanya yapıp yapmadığımzıı hatırlamıyorum ama AVM'lerde, festivallerde, TV programlarına katılım biçiminde yaptığmıız kampanyalar oldu ve geri dönüş oldu, bilgi ve görgüm bundan ibarettir, tanıklık ücreti talebim yoktur." şeklinde beyanda bulunmuştur.
Davalı tanığı ...'ın aynı zamanda şirket yönetim kurulu üyesi, ortağı ve şirket yetkilisi olduğu anlaşılmakla tanık sıfatı ile dinlenilmesi yönündeki talep reddedilerek, ...'ın şirket yetkilisi sıfatıyla HMK'nun 144/1 maddesi kapsamında dinlenilmesine karar verilmiştir. Davalı şirket yetkilisi ...; "Ben davalı şirketin ortağı ve yönetim kurulu üyesiyim, pazarlama süreciyle de ben ilgilendiğim için hazırladığımız reklam filminin davacı şirkete ait sinema salonlarında gösterimine ilişkin sözleşme sürecini bizzat yürüttüm, hazırladığımız reklam filminin 03/10/2014- 16/10/2014 tarihleri arasında davacı şirkete ait İstanbuldaki sinema salonlarının bir kısmında gösterimi için KDV dahil 10.800,00 TL bedelle anlaştık, reklamın yayınlanacağı film ... idi, bu filmin gösterildiği belli salonlarda filmin önünde gösterilen reklamlarda bizim reklam filmimiz de yayınlanacaktı, mail yazışmaları da bu çerçevede yapıldı, reklam filminin gösteriminin yapılacağı ilk dört gün Kurban Bayramı tatiline denk geliyordu, ilk dört gün ben İstanbulda olmadığım içni filme gidemedim ancak dönüşte anlaştığım salonlardan birine gittiiğimde reklam filminin film önünde değil film ortasında yayınlandığını gördüm ve durumu mail ile davacı şirket yetkilisine bildirdim, bir sorun olduğunu ve çözüleceğini söylediler, ertesi gün annem babam ve birkaç arkadaşım yine anlaşmalı salonlardan birine filmi izlemeye gittiler orada reklam filmi hiç döndürülmemiş, birrkaç gün sonra da başka bir arkadaşım ... filmine gittiğini ve bizim reklamımızı orada görüdügünü bana haber verince bu durumu da davacı şirkete bildirdim, annemin ve bababım bana reklam filminin hiç gösterimediğini söylemeleri üzere davacı şirket yetkilisi ile görüştüğümde 3 gün ilave gösterim süresi ekleyerek bu sorunu giderebiliriz dediler, kabul ettim ancak birkaç gün sonra reklam filminin ... filminde gösterildiğini öğrenince reklamımızın yayından kaldırılmasını istediğimi mail ile bildirdim.Ben anlaştığımız tüm salonlarda reklam filminin film önünde gösterilip gösterilmediğini tespit edemem ancak yukarıda anlattığım geri dönüşler ve bizzat şahit oludğum hatalı gösterim sebebiyle sözleşme ilişkisini sonlandırdım."şeklinde beyanda bulunmuştur.
Davacının iddiası, davalının savunması ve tüm dosya kapsamına göre , ön inceleme duruşmasında tespit edilen uyuşmazlıkların halli için tarafların 2014 yılı Ticari Defter ve belgeleri ile dosya üzerinde SMMM ve sektör uzmanı (reklam sektöründe uzman) bilirkişi heyeti vasıtası ile bilirkişi incelemesi yaptırılmış, 07/11/2018 teslim tarihli bilirkişi raporunda özetle; Davacı ve davalı tarafça ibraz edilen defterlerin (HMK md. 222) uyarınca davacı lehine delil niteliğinin bulunduğu, Davacı defterlerine göre 10.12.2015 takip tarihi itibari ile davacı asıl alacağının 6.372,00 TL’si olduğu, Davalı defterlerinde ise davacı ile olan herhangi bir ticari ilişkiye rastlanılmadığı, davacının takip konusu yaptığı faturanın davalı yasal defterlerinde kayıtlı olmadığı, davacı ve davalı arasında gerçekleşen e-mail yazışmalarına göre davacı tarafın davalı tarafın reklamlarını sözlü anlaşmaya uygun olarak yayınlamamış olduğu sonuç ve kanaati bildirilmiştir.
Alınan rapor özellikle sektörel değerlendirme açısından mahkememizce yeterli görülmediğinde, dosyanın daha önce raporu tanzim eden teknik bilirkişiye tevdii ile dosyadaki mail yazışmaları da tek tek incelenmek suretiyle davacının edimini gereği gibi yerine getirip getirmediği, eksik ifa söz konusu ise taraflar arasındaki sözleşme kapsamında davacının ediminin yerine getirdiği kısımının tespiti, edimin yerine getirilen kısmı itibariyle davalı yanın sözleşmeden elde etmeyi umduğu faydanın kısmen de olsa karışılanmış sayılıp sayılamayacağı, sayılabilecek ise ve dosyadan edimin yerine getirilen kısmı tespit edilebiliyor ise yine taraflar arasındaki sözleşmedeki fiyatlandırmaya göre bu kısma takabül eden ücretin ne olduğu ve davacının takibe konu ettiği tutara karşılık gelip gelmediği, yine şayet edimin ifa edilen kısmı davalının sözleşmeden elde etmeyi umduğu faydayı hiçbir şekilde karşılayamacak mahiyette ise bunu da açık ve sektörel değerlendirilmelerle desteklenir gerekçelendirilir şekilde tespiti bu hususlarda tanzim edilecek ek raporun mahkememize gönderilmesinin istenilmiş, 11/02/2019 teslim tarihli bilirkişi ek raporunda özetle; davacı tarafın edimlerini gereği gibi yerine getirmediği, dosyada davacı tarafın ediminin ne kadarını yerine getirdiğine ya da davalı tarafın sözleşme ve dava konusu yayınlardan elde etmeyi umduğu faydayı sağlayıp sağlamadığına ilişkin yeterli bilgi ve belge bulunmadığından sağlıklı bir değerlendirme yapmanın olanaksız olduğu sonuç ve kanaati bildirilmiştir.
İddia, dosya içeriği deliller ve alınan bilirkişi raporuna göre; taraflar arasında davalıya ait reklam filmlerinin davacıya ait sinema salonlarında gösterimine yönelik anlaşma yapıldığı, buna göre davacı tarafından davalıya ait reklam filmlerinin ... filminin önünde 3-16 Ekim 2014 tarihleri arasında yayınlanması hususunda 10.800,00-TL + KDV bedel karşılığında anlaşıldığı, davalı tarafça KDCV dahil bedelin yarısı olan 6.372,00-TL'nin ödendiği, davacının bakiye 6.372,00-TL asıl alacak ve ferileri için davalı aleyhine ilamsız takip başlattığı, davalı tarafından edimin ayıplı yerine getirildiğinden bahisle takibe itiraz edildiği, dosya kapsamı deliller, tanık anlatımı, alınan bilirkişi raporu ve taraflarca inkar edilmeyen e-mail yazışmalarından, davalıya ait reklam filminin anlaşmaya aykırı olarak kararlaştırılan salonların bazılarında, kararlaştırılan tarih aralığında ve seanslarda ... filminin önünde gösterilmediği, bu durumun davacıya iletilmesi üzerine davacının davalıya üç gün ücretsiz gösterim önerdiği, ancak bu kez reklam filminin ... filmi yerine ... filmi sırasında gösterildiği, bu durumun davacıya iletildiği, davacı yanın anılan filme makinist hatası nedeniyle bir spot reklam yayınlandığını belirttiği, davacı tarafça edimin ayıpsız olarak yerine getirildiği ispat olunamadığı, reklam filminin hangi tarih, salon ve seanslarda gösterildiğinin ispata elverişli belgelerle delillendirilmediği gibi ayıplı ifanın dosya kapsamında bulunan ve inkar olunmayan e-mail yazışmalarından anlaşıldığı, bu haliyle davacının bakiye bedel talep edemeyeceği anlaşılmakla davanın reddine, takibin kötü niyetli başlatıldığı davalı tarafça ispat olunamadığından kötü niyet tazminatı talebinin reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
H Ü K Ü M /
Davanın Reddine,
Yasal şartları oluşmayan kötü niyet tazminatı talebinin reddine,
Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi gereğince hesap olunan 44,40-TL maktu karar ve ilam harcının davacıdan tahsiline, peşin alınan harçtan mahsubu ile hüküm kesinleştiğinde ve talep halinde artan harcın davacıya iadesine,
Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesap olunan 2.725,00-TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
HMK 333.maddesi gereğince davacı tarafından yatırılan gider avansından geriye kalan bakiyenin hüküm kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,
Davacı tarafça yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,
Davalı tarafça yapılan yargılama gideri bulunmadığından bu konuda hüküm kurulmasına yer olmadığına,
Davalı tarafından yatırılan gider avansı bulunmadığından bu konuda hüküm kurulmasına yer olmadığına,
Dair, taraf vekillerinin yüzlerine karşı tebliğ tarihinden itibaren 2 hafta içinde mahkememize verilecek dilekçe ile İstanbul Bölge Adliye Mahkemeleri nezdinde İstinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı.
Katip ...
e-imzalı
Hakim ...
e-imzalı
HARÇ BEYANI /
44,40- TL. KARAR HARCI
85,74- TL. PEŞİN HARÇ
41,34- TL. TALEP HALİNDE İADE HARÇ