T.C.
İSTANBUL
6. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2018/1186 Esas
KARAR NO: 2021/824
DAVA: Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 05/12/2018
KARAR TARİHİ: 07/12/2021
Mahkememizde görülmekte olan Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ -İSTEM/
Davacı vekili dava dilekçesinde ve özetle; taraflar arasında; ... İli'nde bulunan ve davacının yüklenicisi olduğu kentsel dönüşüm projesindeki bir kısım blokların mekanik tesisat ve üst yapım işlerinin yapılması amacıyla 14/04/2016 tarihinde Alt eser Sözleşmesi bağıtlandığını, davalının kendilerine gönderdiği 23/05/2018 tarihli ihtarname ile 25/05/2018 tarihinde davalı çalışanlarının şantiye sahasını terkedeceklerinin, imalatların davacı şirketçe kabul edilmiş ve teslim alınmış sayılacağının, çalışanların şantiyeden çekilmesi sonrasındaki süreçte bloklarda zarar gören veya çalınan malzemelerden davalının sorumlu olmayacağının bildirildiği, bu ihtarname akabinde sözleşmeye aykırı şekilde davalı personelinin şantiye sahasının terk ettiğini, davacı tarafından 05/06/2018 tarihli ihtarname ile davalıya cevap verilerek, şantiye sahasına yeterli sayıda personel bulundurmakla yükümlü olunduğu, henüz şantiyede tespit edilen eksikliklerin giderilmediği ve ihtarname ekinde bulunan eksik işlerin tamamlanması gerektiği hususlarının davalıya bildirildiğini, taraflar arasındaki sözleşmenin 5.4. Maddesi uyarınca; davalının işin yapımı için gerekli sayıda personel bulundurmasının zorunlu olduğunu, personelin yeterli olmaması durumunda davacının yazılı bildirimi üzerine davalının 3 gün içinde personelini takviye etmesinin gerektiğini, aks halde davacının davalı nam ve hesabına ekip gönderme veya işin bir kısmını başkalarına yaptırma hakkının bulunduğunu, davacının, davalının bu maddeye aykırı davranması halinde sözleşmeyi hiçbir tazminat ödemeden fesih hakkının bulunduğunu, davacı şirketin eksik ve ayıplı şekilde yapılan teslimi kabul etmek gibi bir zorunluluğu bulunmadığını, 02/12/2017 tarihinde yapılmış geçici kabul işleminin idare tarafından da onaylanmış olmasının, davacı yönünden, davalı tarafından işin tam ve eksiksiz olarak yapıldığını kabul ve işi ederek teslim zorunluluğu doğurmadığını, henüz kesin kabul işleminin yapılmadığını, sözleşmenin 5.4 maddesine göre; davalının idarece geçici kabulün yapılmasından itibaren malzeme ve ve işçilik hataları için 5 yıl, gizli kusur ve hatalar için 10 yıl garanti yükümlülüğünün bulunduğunu, sözleşmenin 11.9 maddesine göre geçici kabulün, davalının eksik ve ayıplardan doğan sorumluluğunu bertaraf etmeyeceğini, davalının geçici kabulden sonra kesin kabule dek sahada personel bulundurmakla yükümlü olduğunu, sözleşmenin 5.5 maddesi gereği fiili teslim veya kullanımın, kabul anlamına gelmeyeceğini, davacı tarafından eksik ve ayıplı işlerin davalıya 05/06/2018 tarihli ihtarname ile bildirildiğini ve giderilmesinin istenildiğini, sözleşmenin 5.9 maddesi uyarınca davacının bu eksik ve ayıplı işleri gidermekle yükümlü olduğunu, ancak yükümlülüğünün yerine getirmediğini, ... 1. Asliye Hukuk Mahkemesi Hakimliği'nin ...D. İş sayılı tespit dosyası ile davalı tarafından eksik bırakılan ve ayıplı yapılan işlerin tespit edildiğini, alınan bilirkişi raporunun davalıya tebliğ edildiğini, akabinde davalı şirkete mahkeme nezdinde tespiti gerçekleşen imalatlardaki eksik ve ayıpların giderilmesi ve davalı yetki ve sorumluluğunda bulunan mekanik tesisat imalatları ile ilgili olarak, test ve devreye alma tutanak veya formlarının hazırlanması ve eksiksiz olarak davacı şirkete teslim edilmesi, davalı taahhüdü altındaki işlere ilişkin kullanılan ürün ve cihazlara ait garanti belgelerinin de davacıya teslim edilmesi, aksi halde eksik ve ayıplı işlerin sözleşmenin 5.42. maddesi gereği davalı nam ve hesabına başka alt işverene devredileceği hususlarının ihtar edildiğini, davacının personel bulundurma ve eksik ayıplı işleri tamamlama yükümlülüğünü yerine getirmemesi nedeniyle, sözleşmenin 23.7. Maddesine dayalı olarak sözleşmenin 17/10/2018 tarihli ihtarname ile feshedildiğini, ihtarnamenin davalıya 19/10/2018 tarihinde tebliğ edildiğini beyanla; davacı nam ve hesabına dava dışı ...'e yaptırılan işlerin bedeli olan 359.633,00 TL'nin 50.10.2018 tarihinden itibaren mevduata uygulanan en yüksek faizle davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
SAVUNMA/
Davalı vekili cevap dilekçesinde ve özetle; davacıya sürekli ve düzenli olarak cari hesabın yapılması ve diğer taşeronlar tarafından zarar verilen veyahut 3. Kişilerce çalınan malzemelerden davalının mesul olmaması amacıyla, şirket içi yazışma yolu ile bildirim yapıldığını, davacının herhangi bir yazılı veya sözlü geri dönüşu olmayınca mecburen 23.05.2018 tarihli ihtarnamenin gönderildiğini, davacı tarafça ihtarnameye verilen terk halinde sözleşmenin feshedileceğine dair kötü niyetli cevap ve ihtar nedeniyle davalı personelinin şantiye sahasını terk etmediklerini, dava dilekçesinde belirtildiğinin aksine davalı şirket personellerinin şantiye sahasından geri çekilmediğini, personelin 2018 yılının Eylül ayında ... Cumhuriyet Başsavcılığının ... Soruşturma nolu dosyasının şikâyet tarihinde; davacı ortaklık yetkilileri tarafından şantiyeden kovulduklarını, davalı şirkete ait malzemelerin depodan alınmasına dahi müsaade edilmediğinden emniyete şikâyette bulunulduğunu, ... Cumhuriyet Başsavcılığı ... Soruşturma Numaralı dosyanın iş bu dosya içerisine alınmasının talep edildiğini, taraflar arasındaki sözleşme incelendiğinde; sözleşmenin 5.5 nolu maddesinde; ‘’Alt İşveren taahhüdündeki işe ait geçici ve kesin kabulleri, yürürlükteki yasalara uygun olarak İdare ve İşveren’ e yapacaktır. Geçici ve Kesin Kabul Raporlarının İdarece onaylanması halinde kabuller yapılmış sayılmaktadır." düzenlemesinin, 5.23 nolu maddesinde ise ;’Devam eden ve bitmiş imalatların korunması için gereken tüm tedbirler işin Geçici Kabul aşamasında kadar Alt İşveren tarafından alınacaktır.’’ düzenlemelerinin yer aldığını, davacı ve idarece 27.11.2017 ile 01.12.2017 tarihleri arasında işyerine gidilerek davalı tarafından yapılan işlerin geçici kabul bakımından incelendiğini ve mekanik tesisat işleri ile ilgili 3 sayfa eksik ve kusurlu işlerin bulunduğunun tespit edildiğini, eksik ve kusurlu imalatların tamamlanması için kendilerine 135 günlük süre verildiğini, akabinde 26.12.2017-27.12.2017 tarihleri arasında yapılan inceleme sonucunda geçici kabul komisyonu tarafından tespit edilen eksik ve kusurlu işlerin tamamlandığın tespit edildiğini ve geçici kabul tutanağının imza altına alındığını, davalı şirketin sorumluluklarını tam ve eksiksiz yerine getirdiğini, sözleşmenin 5.23 nolu maddesi gereğince davalı şirketin yapılan işleri koruma yükümlülüğünün geçici kabul aşamasına kadar olduğunu, bundan sonraki koruma yükümlülüğünün davacı ortaklığa ait olduğunu, bu nedenle dosya kapsamına sunulan ... 1. Asliye Hukuk Mahkemesi ... D.İŞ nolu dosya tespit raporuna göre geçici kabul tarihinden sonra tespit edilen eksikliklerden davalı şirketin sorumlu olmadığını, zira bu tespitlerin, kendilerince çekilen ihtarlarda belirtilen 3. Kişilerin veya diğer taşeronların vermiş oldukları zararlar ve meydana gelen hırsızlık olaylarının sonucunda meydana geldiğini, 17/05/2018 tarihli şirket içi ihtar ile ... 1. Noterliğinin ... tarihli ... yevmiye numaralı ve ... 4. Noterliği ...tarihli ... yevmiye numaralı ihtarnamelerin incelenmesinden davacı ortaklığın, davalının fiili olarak yaptığı işi kötü niyetli olarak teslim almadığının, dolayısı ile cari hesabı düzenlemediğinin ve karşılığında haksız ithamlarda bulunduğunun ve sözleşmeyi feshetmekle tehdit ettiğinin, basiretli bir tacir gibi davranmadığının anlaşıldığındı, taraflar arasındaki sürecin başlangıcının, kendilerince cari hesabın düzenlenerek taraflarına gönderilmesinin talep edildiği 17.05.2018 tarihli şirket içi ihtara cevap verilmemesinden sonra çekilen ... 1. Noterliğinin ... tarihli ... yevmiye numaralı ihtarı olduğunu, bu tarihten evvel davacı ortaklığın kendilerine herhangi bir eksiklik, imalat hatası veyahut şikâyet bildirmediğini, yazılı ihtar çekmediğini, temel sorunun davacının hakedişi ödemek istememesi ve şantiye sahasında kendisinin koruması altındaki imalatların başına gelen tüm eksik ve zararlardan davalıyı sorumlu tutmak istemesi olduğunu, ayrıca ve daha da önemli olarak davacının dosya kapsamına sunmuş olduğu yeni taşerona ait bilgi ve belgelerden yola çıkılarak davacı ortaklık adına sigorta açılıp işçi çalıştırılıp çalıştırılmadığının da Sosyal Güvenlik Kurumundan sorulmasının gerektiğini, iş bu eksikliklerin tamamlanması için bu işe uygun uzmanlıkta personelin çalıştırılmasının zorunlu olduğuna dair ilgili Vergi Dairesine ihbarda bulunulduğunu, hususun da mahkemece değerlendirilmesinin talep edildiğini belirterek haksız ve mesnetsiz şekilde açılmış olan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
KANITLAR VE GEREKÇE/
Dava; eser sözleşmesine dayalı alacak davasıdır.
Dava dosyasının incelenmesi neticesinde, davanın ... Otrak Girişimi adına açıldığı, davayı takip eden vekilin vekâletnamesinin de adi ortaklığı oluşturan şirketler tarafından ayrı ayrı verilmediği, adi ortaklık adına düzenlendiği, tüzel kişiliği bulunmayan adi ortaklığın, adi ortaklık olarak takip ve dava ehliyeti bulunmadığı anlaşılmakla; davacı vekiline adi ortaklığı oluşturan her bir şirket adına düzenlenmiş usulüne uygun vekâletnameleri ibraz etmek ya da adi ortaklığı oluşturan şirketlerin muvafakatlarını sağlamak üzere iki haftalık kesin süre verilmiş, aksi halde davanın HMK'nun 114/1-d ve 115/2 fıkrası uyarınca taraf ehliyeti yokluğu nedeniyle usulden reddedileceği ihtar edilmiştir. Davacılar vekilince geçen celse 1 nolu ara kararı uyarınca; Adi ortaklığı oluşturan ... A.Ş. İle ... Ticaret A.Ş. Şirketlerinin ayrı ayrı vekaletnamelerinin dosyaya sunulduğu, taraf teşkilinin sağlandığı tespit edilmiştir.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık; 14/04/2016 tarihli eser sözleşmesi gereğince taraflar arasındaki sözleşme ile davalının yüklendiği işin kapsamının ne olduğu, delil tespiti raporundaki eksikliklerin sözleşme ile davalının yüklendiği işleri kapsayıp kapsamadığı, davalının sözleşme ile yüklendiği edimleri eksiksiz ve ayıpsız olarak yerine getirip getirmediği, ayıp mevcut ise mahiyetinin ne olduğu(açık, gizli), davacı tarafından üçüncü kişiye yaptırıldığı iddia olunan ve dosyaya faturaları ibraz edilen işlerin tamamı için davalıya alt eser sözleşmesine göre rücu edilip edilemeyeceği, tarafların kabulünde olan iş ve imalatların geçici kabulünün, davacının, davalı tarafça edimin tam ve eksiksiz yerine getirildiğini kabul ettiği anlamına gelip gelmeyeceği noktalarında toplanmaktadır.
Taraflarca gösterilen deliller toplamış, taraflar arasındaki sözleşme, ... 1.Asliye Hukuk Mahkemesinin ...değişik iş sayılı delil tespiti dosyası, ... Cumhuriyet Başsavcılığının ... sayılı soruşturma dosyası, ...'ndan, ... Merkez ... Kentsel Dönüşüm Projesi 759 Adet Toplu Konut, 1 adet Avm, 1 adet Cami İnşaatı ile Altyapı ve Çevre Düzenlemesi İşi'nin yapımı için ... Ortak Girşimi ile yapılan sözleşme, teknik şartname ve ihale dosyası ile işe ilişkin proje örneğinin, hakediş tutanaklarının, geçici ve kesin kabul tutanakları imzalanana dek düzenlenen tüm kontrol tutanakları ve ekleri celbedilmiştir.
Dosya kapsamı deliller birlikte değerlendirilerek; dava tarihi itibariyle eksik yada ayıplı imalatların ve bedellerinin tespiti ile, ayıplı ve eksik imalatların giderilmesi bedelinin dava tarihi itibariyle miktarının ne olduğunun, tarafların birbirlerinden talep edebilecekleri alacaklarının bulunup bulunmadığının tespiti hususunda bir makine mühendisi ve iki inşaat mühendisinden oluşan heyet marifetiyle dosya üzerinde inceleme yaptırılarak rapor alınmıştır.
09/06/2020 teslim tarihli bilirkişi raporunda özetle; taraflar arasında yapılan 14.04.2016 tarihli sözleşme ile davalı Genç Girişimcilerin, davacının yükleniminde bulunan, ... Merkez ... Kentsel Dönüşüm Projesi 759 Adet Konut, 1 Adet AVM, 1 Adet Cami İnşaatı ile Altyapı ve Çevre Düzenlemesi İşi" kapsamında, R-1/1, R-1/3, R-1/4, R-2/1, R-2/2, R-2/3, R-2/4, R-2/6, R-3/13, R-3/2 blokların mekanik tesisat üst yapı işlerinin yapımını üstlenmiş olduğu, alınan tespit raporu ile davalının sözleşme konusu işte bir kısım eksik imalat bıraktığı ve bir kısım imalatın da ayıplı olduğunun tespit edildiği, bu eksik ve ayıplı imalatın giderimi bedelinin Tespit raporuna göre belirlenmesinin mümkün olmadığı, davacının tespit edilen eksik ve ayıplı imalatın giderimi için dava dışı ... firması ile 20.08.2018 tarihli, 319.256,00 TL + KDV - 376.881,38 TL bedelli Alt Taşeron Sözleşmesi imzaladığı, bu sözleşme ile ... firmasına 359.633,00 TL ödenmiş olduğu sonuç ve kanaati bildirilmiştir.
Mahkememizce raporda tespit edilen eksiklikler ve tarafların itirazları da nazara alınarak; tarafların iddia ve savunmaları ile tüm dosya kapsamına göre; taraflar arasındaki sözleşme ile davalının yüklendiği işin kapsamının ne olduğu, delil tespiti raporundaki eksikliklerin sözleşme ile davalının yüklendiği işleri kapsayıp kapsamadığı, davalının sözleşme ile yüklendiği edimleri eksiksiz ve ayıpsız olarak yerine getirip getirmediği, ayıp mevcut ise mahiyetinin ne olduğu(açık, gizli), bu hsusularda yapılacak tespitlere göre, davacı tarafından üçüncü kişiye yaptırıldığı iddia olunan ve dosyaya faturaları ibraz edilen işlerin tamamı için davalıya alt eser sözleşmesine göre rücu edilip edilemeyeceği, bu faturaların davacı şirketlerin ticari defter ve kayıtlarında kayıtlı olup olmadığı ve ödendiklerine ilişkin kayıt bulunup bulunmadığı hususlarında, davacıların 2016,2017,2018 yılları Ticari Defter ve belgeleri ile dosya üzerinde heyete bir mali ve bir makine mühendisi bilirkişi de eklenerek ek bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiştir.
18/08/2021 havale tarihli bilirkişi ek raporunda özetle; delil tespiti raporunda bilirkişilerce belirlenmiş eksik ve hatalı işlerin taraflar arasındaki sözleşmeye göre davalının edimleri kapsamında olduğu, davalının yüklendiği bu edimleri eksiksiz ve ayıpsız olarak sözleşmeye göre ifa etmediği, bu söz konusu imalatların eksik ve gizli ayıplı olarak yapıldığı, raporumuzda belirlenen eksik ve gizli ayıplı işlerin davacı tarafından iddia olunan ve dosyaya ibraz edilen faturaların muhtevasındaki işler oldukları, davaya konu bu işlerin, eser sözleşmesi kapsamında yapılması gereken işler olmaları nedeniyle, toplam 359.633,00 TL tutarındaki faturaların davalıya rücu edilebilir olduğu, davacının defterlerinin sahibi lehine delil niteliği olmakla birlikte davalı tarafça USB içerisinde sunulan defterlerin ise sahibi lehine delil niteliğinin bulunmadığı, davacı defterleri ve davalı vekili beyanları dikkate alındığında taraflar arasında ki hesap farkının 330.326,76 TL'si olduğu ve bunun nedeninin davacı tarafça davalı taraf adına tanzim edilen verilen hizmet faturaları ve iade faturasından kaynaklandığı kanaatine varılmış olduğu, Teknik değerlendirme sonucunda belirlenen rücu edilebilir 359.633,00 TL'lık alacağın tarafların Tacir olduğu nazara alındığında Sayın Mahkeme tarafından belirlenecek temerrüt tarihinden itibaren 3095 Sy.K.nun 4489 Sy.K.nun ile değişik 2.Maddesi gereğince T.C Merkez Bankası tarafından dönemde Kısa Vadeli Avans Kredilerine uygulanan faiz oranları (01.07.2018- 31.12.2019 arası %19,50; 01.01.2020-30.06.2020 arası %13,75, 01.07.2020 tarihleri arası %10,00) üzerinden basit usulde(3095 Sy.K.m3)temerrüt faizi tahakkukunun uygun olacağı sonuç ve kanaati bildirilmiştir.
İddia, savunma, dosya içeriği deliller ve alınan bilirkişi raporlarına göre; taraflar arasında davacının asıl yüklenici olduğu "... Merkez ... Kentsel Dönüşüm Projesi 759 Adet Konut, 1 Adet AVM, 1 Adet Cami İnşaatı ile Altyapı ve Çevre Düzenlemesi İşi" kapsamında projede yer alan R-1/1, R-1/3, R-1/4, R-2/1, R-2/2, R-2/3, R-2/4, R-2/6, R-3/13, R-3/2 blokların mekanik tesisat üst yapı işlerinin yapımını maksadıyla 14/04/2016 tarihli alt eser sözleşmesi imzalandığı, davacı tarafından, davalının sözleşme kapsamında üstlendiği işleri eksik ve ayıplı ifa ettiğinin, sözleşmenin haklı nedenle feshedildiğinin ve davalının eksik bıraktığı ve ayıplı ifa ettiği işlerin, sözleşmeye göre davalı hesabına üçüncü kişiye yaptırıldığının iddia olunduğu, bu bedelin davalıdan tahsilinin istenildiği, davalı tarafından; sözleşme konusu edimlerin eksiksiz ve ayıpsız olarak yerine getirildiğinin, geçici kabulün yapıldığının, buna rağmen davacı tarafça kesin hesabın yapılmadığının ve hakedişin ödenmediğinin, geçici kabulden sonra imalatları koruma yükümlülüğünün davacıda olduğunun, bu nedenle sonradan ve üçüncü kişiler ile davacının diğer taşeronlarının eylemleri nedeniyle meydana gelen zararlardan kendilerinin sorumlu tutulamayacağının, bu nedenle delil tespiti raporundaki eksikliklerden davalının sorumlu tutulamayacağının savunulduğu anlaşılmıştır.
Dosya kapsamında bulunan iki ayrı geçici kabul tutanağı incelendiğinde; asıl işveren TOKİ ile ... İş Ortaklığı arasında 01/12/2017 tarihli geçici kabul tutanağı hazırlandığı, tutanakta davalının sorumluluğunda bulunan mekanik tesisat işleri ile ilgili 3 sayfa eksik ve kusur tespit edildiği, geçici kabul heyetinin 26.12.2017 ve 27.12.2017 tarihlerinde şantiyede tekrar inceleme yaptığı ve geçici kabul komisyonu tarafından tespit edilen eksik ve kusurlu işlerin tamamlandığı tespit edilmiştir.
... 1. AHM nin ... D. İş sayılı delil tespiti dosyasına sunulan 27/08/2018 tarihli bilirkişi heyet raporunda; davacı tarafından 10 blokta bilirkişi heyetine gösterilen tüm sıhhi tesisat, kalorifer tesisatı, doğalgaz tesisatı, otomatik kontrol sistemlerinin incelendiği, AL, A2, Bi, B2, Bâ, C3, C5, C6 C7, C8 numaralı bloklarda gerek ortak mahaller, gerekse açık olan bağımsız bölümlerde sözleşmeye uymayan, eksik ve kusurlu imalatların tespit edildiği, ancak eksik ve ayıplı işlerinin giderim bedelini tespit edilmediği görülmüştür.
Dosya kapsamına alınan kesin kabul tutanağı incelenmiş; işin kesin kabulünün 30/11/2018 tarihinde yapıldığı, incelemede mekanik tesisat işleri ile ilgili olarak 1 sayfalık eksik ve kusurlu imalat tespit edildiği, yükleniciye tespit edilen eksik ve kusurlu imalatın giderimi için 23/06/2019 tarihine kadar toplam 174 gün süre verildiği, kesin kabul heyeti üyeleri tarafından 17.06.2019 ve 19.06.2019 tarihlerinde şantiyede yapılan incelemede kesin kabul komisyonu tarafından tespit edilen eksik ve kusurlu işlerin tamamlandığı tespit edildiği görülmüştür.
Taraflar arasındaki sözleşmenin 3.maddesinde sözleşmenin konusu, işin yeri ve sözleşme kapsamında yapılacak işler tanımlanmış ve listelenmiştir. Sözleşmenin 11.maddesinde geçici kabul, 12.maddesinde kesin kabul, 13.maddesinde ise garanti süresi düzenlenmiştir.
Sözleşmenin Geçici Kabul başlıklı 11. Maddenin 11.9 bendi ile; yapılan incelemede, işte ilk anda bir noksan ve kusur tespit edilememesi halinde, her iki tarafın katılımı ile yazılı olarak geçici kabulün yapılacağı, geçici kabul işleminin yapılmış olmasının, ana sözleşme konusu işte ortaya çıkacak noksan ve kusurlardan alt yüklenicinin/davalının sorumluluğunu bertaraf etmeyeceği kararlaştırılmıştır.
Sözleşmenin "Kesin Kabul" başlıklı 12.1 bendi ile; kesin kabul işleminin geçici kabul tarihinden 12 ay sonra, geçici kabuldeki usul ve merasime göre yapılacağı, işveren/davacının geçici kabul sırasında iyi durumda ve kabule elverişli olduğu tespit edilmiş olan işlerde kesin kabul sürecine kadar kullanma sonucunda meydana gelen normal aşınma ve eksilmelerden doğan durumlar dışında, işin kötü yapılmasından kaynaklanabilecek herhangi bir bozukluğun veya geçici kabulden sonra ortaya çıkan bir kusurun olup olmadığını inceleyeceği, kesin kabul süresine kadar alt yüklenici/davalının bütün yükümlülüklerini yerine getirmiş olduğunun, kendisine yüklenebilecek ve kesin kabulü engelleyecek bir kusur ve eksiklik görülmediği takdirde kesin kabul tutanağının düzenleneceği kararlaştırılmıştır. Aynı maddenin 12.2 bendi ile, incelemeler sonucunda kesin kabul tutanağının düzenlenmediği eksik, hatalı, kusurlu görülen işler için alt yüklenici/davalıya 30 gün ek süre verileceği kararlaştırılmış, 12.3 bendinde ise yazılı bildirime rağmen alt yüklenici/davalı tarafından eksik ve kusurlu işlerin ikmal ve telafi edilmemesi halinde, işveren/davacı tarafından bu eksikliklerin davalı nam ve hesabına üçüncü kişilere yaptırılacağı ve davalı hakedişine yansıtılacağı düzenlenmiştir.
Sözleşmenin "Garanti Süresi" başlıklı 13. Maddesinde, gizli kusurlar konusunda TBK 126 maddesi saklı kalmak kaydıyla, sözleşme kapsamına giren tüm işlerin garanti süresinin kesin kabulden itibaren 5 yıl, gizli kusur ve hatalardan dolayı ise kesin kabulden itibaren 10 yıl olduğu, garanti süresi zarfında malzeme kalitesi veya hatalı işe bağlı sebeplerden ya da hatalı işçilikten ötürü bozulabilecek işin veya bölümlerinin bakımı, onarımı veya yeniden yapımından davalının sorumlu olduğu düzenlenmiştir.
Mahkememizce alınan 10/08/2021 teslim tarihli ek bilirkişi heyet raporunun 10 ila 13 sayfalarında; taraflar arasındaki sözleşme kapsamında davalının yükümlülüğünde olan eksik ve ayıplı ifa edilmiş işler sıralanmış, ayrıca ... 1 ASHM tarafından alınan delil tespiti raporunda yer alan eksik ve ayıplı işlerin taraflar arasındaki sözleşme kapsamında davalı sorumluluğunda olduğu belirtilmiştir.
Eksik ifa, sözleşme ile kararlaştırılan edimin hiç veya gereği gibi yerine getirilmemesi halidir. Eksik ifa halinde, taraflar arasındaki sözleşme hükümleri ve TBK 112 maddesi uygulanır ve borçlu borcunu hiç veya gereği gibi yerine getirmemiş ise; kusursuzluğunu ispat etmedikçe alacaklının bundan doğan zararlarını tazmin ile yükümlü olur.
Ayıplı ifa ise yerine getirilmiş edimin sözleşmede kararlaştırılan özellikleri haiz olmaması durumudur. Dava konusu eser sözleşmesi yönünden; ayıba ilişkin uyuşmazlıkta taraflar arasındaki sözleşme hükümleri ile eser sözleşmesinde ayıba ilişkin TBK hükümleri uygulanır. Bilirkişi raporunda hangi işlerin eksik hangi işlerin ayıplı olukları ayrı ayrı listelenmemiş ise de; eksik bırakılan veya ayıplı olan işlerin hangileri oldukları anlaşılmaktadır. Raporun 13.sayfasında ayıplı imalatların açık ayıp niteliğinde oldukları belirtildikten sonra, kusurlu ve eksik bırakılmış imalatın, kullanıcı tarafından önceden bilinmesinin mümkün olmadığı gerekçesi ile bu ayıpların gizli ayıp olarak kabul edilmesi gerektiği kanaati bildirilmiştir. Oysa raporun eksik ve ayıplı işlerin birlikte sıralandıkları bölümü incelendiğinde, ayıplı olduğu anlaşılan işlerin büyük kısmının(örneğin doğalgaz boruların elle sökülür durumda montajının yapılmış olduğu, B-1 blokta ulunan 9 nolu daire banyosunda duşa kabinin kırık olduğu, B-2 blok 11 nolu dairede banyo ve duş teknesi kenarının doldurulmadığı, 18 nolu dairede banyo duş teknesi yan panelinin hasarlı olduğu, ebeveyn banyosu duş teknesi eğiminin düzgün verilmemiş olduğu vb), iş sahibinin basit bir muayene ile analayabileceği türden açık ayıplar oldukları anlaşılmıştır. TBK'nun 474/1 maddesi uyarınca iş sahibi eserin tesliminden sonra, işlerin olağan akışına göre imkan bulur bulmaz eseri gözden geçirmek ve ayıpları varsa bunu uygun süre içerisinde yükleniciye bildirmek zorundadır. Kural olarak açık ayıplar yönünden geçerli olan muayene ve ihbar külfeti süresinde yerine getirilmemiş ise iş sahibi ayıptan doğan seçimlik haklarını kullanamaz. Ancak sözleşme ile bunun aksinin kararlaştırılması mümkündür. Bir an için geçici kabulün 26-27 Aralık 2017 tarihinde yapılan inceleme ile gerçekleştirildiği, davacı tarafından ilk olarak eksik ve ayıplı işlerin davalıya 05/06/2018 tarihli ihtarname ile bildirildiği, 28/08/2018 tarihli delil tespiti raporu alındıktan sonra ikinci bir bildirim yapıldığı, geçici kabulden sonra aradan yaklaşık 6 aylık bir süre geçtiği, şu halde muayene ve ihbar külfetinin makul süre içerisinde yerine getirilmediği düşünülebilir ise de; taraflar arasındaki sözleşmenin 11.9 maddesi ile geçici kabul işleminin yapılmış olmasının, ana sözleşme konusu işte ortaya çıkacak noksan ve kusurlardan davalının sorumluluğunu bertaraf etmeyeceği açıkça kararlaştırıldığından, davacının muayene ve ihbar külfetini süresinde yerine getirmediğinden bahsedilemez.
Yukarıda yapılan tüm bu saptamalar karşısında davalının hem eksik ve hem de ayıplı ifa nedeniyle davacıya karşı sorumluluğunun bulunduğu mahkememizce sabit görülmüştür. Yine bir an için davacının, davalı sorumluluğundaki eksik ve ayıplı işleri davacı nam ve hesabına yaptırmadan önce taraflar arasındaki sözleşmenin kesin kabul başlıklı 12. maddesinin, 12.2 ve 12.3 bentleri uyarınca davalıya 30 günlük ek süre vermesi gerektiği düşünülebilir ise de; davacı tarafından davalıya gönderilen 05/06/2018 tarihli, 31/07/2018 tarihli ve 06/08/2018 tarihli ihtarnamelere rağmen geçici kabul sonrası tespit edilen kusur ve eksikliklerin davalı tarafça giderilmediği gibi, davalı personelinin şantiye alanını terk ettiği, yine davalı tarafından davacıya gönderilen ihtarnameler ile sözleşmeden doğan tüm edimlerin eksiksiz yerine getirildiğinin açıkça beyan edildiği, eksik ve ayıplı ifa iddialarının da açıkça reddildiği, şu halde davalıya eksik ve ayıplı edimlerin sözleşmeye uygun şekilde yerine getirilmesi için yeniden verilecek sürenin sonuçsuz kalacağının anlaşıldığı, bu nedenle davacıdan davalıya sözleşmenin 12.2 bendi uyarınca tekrar süre vermesinin beklenemeyeceği mahkememizce sabit görülmüştür.
Mahkememizce alınan 10/08/2021 teslim tarihli ek bilirkişi heyet raporunda; davacının dava dışı ... arasında imzaladığı, 20/08/2018 tarihli ve "İdare tarafından ihalesi yapılan ve İşveren'in üzerinde kalan "... Merkez ... Kentsel Dönüşüm Projesi 759 Adet Konut, 1 Adet AVM, 1 Adet Cami İnşaatı ile Altyapı ve Çevre Düzenlenmesi İşi" kapsamındaki ... 1. AHM nin ...D. İş sayılı tespit dosyası ile Üst Yapı Mekanik Tesisatında (Sıhhi Tesisat, Isınma Tesisatı, Doğalgaz Tesisatı, Otomatik Kontrol Tesisatı, Kazan dairesi, Yangın Tesisatı, Havalandırma Tesisatı) tespit edilen tüm eksik ve ayıplı işlerin aşağıda belirtilen fiyatlar ve teknik şartlarla, onaylı iş programına, projesine ve bu sözleşme ve ekleri ile Ana Sözleşme Hükümlerine göre Alt İşveren tarafından yapılması" konulu sözleşme konusu işlerin davalı tarafından yüklenilen işler olduğu, bu sözleşme kapsamında dava dışı alt yüklenici tarafından davacı adına kesilen 30/11/2018 tarihli 359,634,00-TL bedelli faturanın imalat tarihi itibariyle rayiç değerlere uygun olduğu, anılan faturanın davacı defterlerinde kayıtlı olduğu tespit edilmiştir.
Yapılan tüm bu tespitler çerçevesinde; davacı tarafından taraflar arasındaki alt eser sözleşmesinin 12.3 ve TBK'nun 112 maddesine göre, davalı hesabına üçüncü kişiye yaptırdığı dava dilekçesi ile talep edilen bedelini davalıdan tahsilini talep etmekte haklı olduğu sonucuna varılmıştır. Davacı tarafından 359.633,00-TL'ye 17/10/2018 tarihli fesih ihtarının davalıya tebliğ edildiği 20/10/2018 tarihinden itibaren mevduata uygulanan ek yüksek faizin işletilmesi istenilmiş ise de; dosya kapsamında ihtarnamenin tebliğine dair tebliğ şerhi bulunmadığı anlaşılmıştır. Dava konusu alacak bakımından mevduata uygulanan en yüksek faiz oranında faiz işletilmesi yönündeki davacı talebinin sözleşmesel veya yasal dayanağı bulunmamaktadır. Davacı tarafından avans faizi de istenilmediği anlaşıldığından, hüküm altına alınana alacağa dava tarihinden itibaren yasal faiz işletilmesine dair aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
H Ü K Ü M /Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davanın KABULÜNE, 359.633,00 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davacı yararına davalıdan tahsiline,
2-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi gereğince hesap olunan 24.566,54-TL nispi karar ve ilam harcından 6.141,64-TL peşin alınan harcın mahsubuna, bakiye 18.424,90-TL nispi karar ve ilam harcının davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
3-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesap olunan 33.624,31-TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
4-Davacı tarafından yapılan ve aşağıda dökümü gösterilen toplam 14.760,44- TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-HMK 333.maddesi gereğince davacı tarafından yatırılan gider avansından bakiye avansın hüküm kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,
6-Davalı tarafından yatırılan gider avansı bulunmadığından bu konuda hüküm kurulmasına yer olmadığına,
Dair, taraf vekillerinin yüzlerine karşı, tebliğ tarihinden itibaren 2 hafta içinde mahkememize verilecek dilekçe ile İstanbul Bölge Adliye Mahkemeleri nezdinde İstinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı. 07/12/2021
Başkan
¸e-imzalıdır
Üye
¸e-imzalıdır
Üye
¸e-imzalıdır
Katip
¸e-imzalıdır
HARÇ BEYANI /
24.566,54- TL. KARAR HARCI
6.141,64- TL. PEŞİN HARÇ
18.424,90 -TL. KALAN HARÇ
DAVACI GİDERİ /
6.177,54 TL İLK GİDER
8.350,00 TL BİLİRKİŞİ ÜCRETİ
232,90 TL POSTA MAS.
14.760,44 TL TOPLAM