T.C.
İSTANBUL
6. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2018/494 Esas
KARAR NO: 2019/82
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 24/05/2018
KARAR:GÖREVSİZLİK NEDENİYLE USULDEN RED
KARAR TARİHİ: 23/01/2019
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ -İSTEM/
Davacı vekili dava dilekçesinde ve özetle; Müvekkili şirket ile davalı ... arasında imzalanan 24/01/2014 tarihli Konser Organizasyonu Sözleşmesi ile davalının 31/12/2014 tarihine kadar düzenlenecek konserlerinin düzenlenmesi işi üstlenildiğini, bu sözleşme kapsamında müvekkili şirketin sözleşmenin 5.3 maddesi gereğince 2014 yılı içerisinde düzenlenecek konserlerden elde edilecek gelirlerden mahsup edilmek üzere davalıya 07/02/2014 tarihinde 150.000,00 TL avans niteliğinde ödeme yapıldığını, 2014 yılı sonuna kadar sözleşme kapsamında 3 konser düzenlendiğini, mevcut sözleşme kapsamında mahsuplaşma işleminin yapılmasını takiben ... tarafından 130.685,00 TL'nin müvekkil şirkete iade edilmesi gerektiği halde bu iadelerin müvekkili şirketin tüm iyiniyetli çabalarına rağmen gerçekleşmediğini, bu kapsamda davalıya... Noterliğinin 23/02/2018 tarih ...yevmiye numaralı ihtarnamesi keşide edilerek "130.685,00 TL asıl alacağın 05/01/2015 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile ihtarnamenin tebliğinden itibaren 3 işgünü içinde ödenmesinin talep edildiğini, ancak davalı tarafça herhangi bir ödeme yapılmadığını, bunun üzerine İstanbul... İcra Müdürlüğünün ... E. Sayılı dosyası ile icra takibine geçildiğini, davalı tarafça sadece asıl alacak 130.685,00 TL dosyaya yatırıldığını, borcun geri kalanına itiraz edilerek takibin durduğunu, ana paranın ferilerine itirazın dayanağının olmadığını, davalı tarafça icra takibinde işlemiş faiz olarak talep edilen 42.900,49 TL'ye de itiraz edilerek takip durdurulmuş olmasına rağmen, bu itirazın da iptali gerektiğini, davalı tarafça işlemiş faiz alacağına yönelik yapılan borca itiraz açıkça kötü niyetli ve müvekkili şirketin alacağını geciktirme amacı taşıdığından davalı tarafın inkar edilen kısım olan 42.900,49 TL'nin %20'si oranında inkar tazminatına hükmedilmesini talep ettiklerini bildirmiştir.
SAVUNMA/
Davalı vekili cevap dilekçesinde ve özetle; Müvekkili ile davacı ... Şirketi arasında 24/01/2014 tarihinde Konser Organizasyon Sözleşmesi akdedildiğini, ilgili sözleşmenin 5.7. Maddesi uyarınca davacı müvekkiline ödemesi gereken 150.000 Tl'yi 07/02/2014 tarihinde müvekkilini hesabına yatırdığını, taraflar arasında akdedilen sözleşmede, organize edilecek her bir konser için Menajer'in onayının alınacağı hükme bağlandığını, sözleşme neticesinde Menajer tarafından onaylanan 3 adet konser, müvekkili tarafından düzenlendiğini, bu 3 konser dışında müvekkiline bir takım konser talepleri sunulduğunu, müvekkilinin sunulan konserlere hazır olduğunu ve şartlarını organizatöre iletmişse de organizatör müvekkilinin şartlarını kapsayan başkaca bir konser organize edemediğini, taraflar arasındaki sözleşmenin 31/12/2014 tarihinde sona erdiğini ve kendiliğinden uzamadığını, davacı tarafın sözleşmenin sona ermesinden uzun bir süre sonra sözleşmeden umduğu faydayı elde edemediğini bu nedenle ödenen paranın iadesini talep ettiğini, müvekkili için yapılan ekstra masraflar, organizatör davacıya ödenecek komisyon ve her bir konser için müvekkiline ödenecek ücret mahsup edildikten sonra müvekkilinin 125.000,00 TL iade yükümlülüğü olduğunu, 23 Haziran 2017 tarihinde tespit edildiğini davacı tarafından müvekkiline getirilen konser tekliflerinin ise müvekkilinin şartlarını karşılamadığını, kabul edilecek nitelikte olmadığını, taralar arasında konser teklif değerlendirmesi sürerken, davacı tarafın "mahsuplaşma" ibaresi altında müvekkilinden 130.685,00 TL'nin iadesini İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ...E. Sayılı dosyası kapsamında başlattığı icra takibi ile talep ettiğini, olayda gerçek anlamda bir borç mevzu bahis olmadığını, davacının konu hadisedeki faizi talep edebilmek için öncelikle müvekkilini temerrüde düşürmesi gerektiği aşikarken temürrüde esas olacak bir borç gerçekte olmadığı halde davacının icra takibi başlatması ve takip ile geçmiş tarihten itibaren faiz hesap etmesi usul ve yasaya aykırı olduğunu, müvekkilinin davacı tarafa yapmış olduğu ödemenin tamamen iyiniyet ödemesi olduğunu hiçbir şekilde borcu kabul anlamına gelmediğini, sözleşme süresi sona erdikten sonra dahi müvekkiline konser teklifleri iletildiğini ticari ilişkiyi devam ettirmek istediğini bu nedenle müvekkiline ödenen avanstan ifa edilen konserler sonrasında kalan bakiyenin iade yükümlülüğü doğmadığını, bu tutarın iadesinin, yapılacak konserlere mahsup edilmesi teklifi bizzat davacıdan gelmiş olduğunu temerrüdün söz konusu olmadığını, davacı tarafın basiretsiz ticari kararları karşısında mağdur edildiğini, saygınlığına yakışır konserler yapmadığını, sözleşme süresince gelir kaybına uğramış olduğunu, kendisine kalan ödemeyi iyiniyetle iade yapabileceğini belirttiğini, fakat davacı tarafın haksız ve dayanaksız bir icra takibi başlatarak üzerine de fahiş miktarda faiz talep etmiş olması usul ve yasaya aykırı olduğunu, bu nedenle davanın reddinin gerektiğini, yargılama gideri ile ücreti vekaletin karşı tarafa tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.
KANITLAR VE GEREKÇE/
Tüm dosya kapsamı incelenip değerlendirildiğinde; tarafların iddia ve savunmalarından, anlaşamadıkları hususlar, anlaştıkları hususlar, çekişmeli vakıalar hakkında toplanan deliller, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, sabit görülen vakıalarla bunlardan çıkarılan sonuç ve hukuki sebepler şu şekildedir:
İstanbul ...İcra Dairesi'nin ...E. Sayılı dosyası incelenmiştir.
Dava; İcra ve İflas Kanunun 67. maddesi hükmüne dayalı olarak açılmış olup; davalı tarafın hakkındaki icra takibine vaki itirazlarının iptali istemine ilişkindir.
Dava konusu taraflar arasındaki konser organizasyon sözleşmesi gereği mahsuplaşma sonucu davalıya ödenen 42.900,49 TL' nin (avansın ferilerinin) iadesinin mümkün olup olmadığı mümkün ise ne kadar iadenin gerektiğine dairdir. Taraflar arasındaki sözleşme karma nitelikli olup genel hükümler bağlamında değerlendirilebilir.
Davalı ...' un bağımsız aktör aktris ve dublörlerin faaliyeti ile iştigal eden gerçek kişi olduğu, gerçek kişi ticari işletmesinin bulunmadığına dair ticaret odası ve vergi dairesinden müzekkerelerimize cevap verilmiştir. Davalının tacir olmadığı anlaşılmıştır.
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 4. maddesinde hangi işlerin ticari dava olarak nitelendirilecekleri belirlenmiş, anılan kanunun 5. maddesinde asliye ticaret mahkemesi ile asliye ve diğer hukuk mahkemeleri arasındaki ilişkinin görev ilişkisi olduğu belirtilmiştir.
Ticari davaları, mutlak ticari davalar, nispi ticari davalar ve yalnızca bir ticari işletmeyle ilgili olmasına rağmen ticari nitelikte kabul edilen davalar olmak üzere üç grubta toplamak mümkündür.
Mutlak ticari davalar, tarafların tacir olup olmadığına ve işin bir ticari işletmeyi ilgilendirip ilgilendirmediğine bakılmaksızın ticari sayılan davalardır. Mutlak ticari davalar, 6102 sayılı TTK'nın 4/1. maddesinde bentler halinde sayılmıştır. Bunların yanında Kooperatifler Kanunu (m.99), İcra İflas Kanunu (m.154), Finansal Kiralama Kanunu (m.31), Ticari İşletme Rehni Kanunu (m.22) gibi bazı özel kanunlarda belirlenmiş ticari davalar da bulunmaktadır. Bu guruptaki davaların ticari dava sayılabilmesi için taraflarının tacir olması veya ticari işletmeleriyle ilgili olması gibi şartlar aranmaz, TTK'nın 4/1. bendinde sınırlı olarak sayılan davalar arasında yer alması veya özel kanunlarda ticari dava olarak nitelendirilmesi yeterlidir. Bu davalar kanun gereği ticari dava sayılan davalardır.
Nispi ticari davalar, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili olması halinde ticari nitelikte sayılan davalardır. 6102 sayıl TTK'nın 4/1. maddesine göre, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan ve iki tarafı da tacir olan hukuk davaları ticari dava sayılır. Bu hükme göre bir davanın ticari dava sayılabilmesi için, hem iki tarafın ticari işletmesini ilgilendirmesi, hem de iki tarafın tacir olması gereklidir. Bu şartlar birlikte bulunmadıkça, uyuşmazlık konusunun ticari iş niteliğinde olması veya ticari iş karinesi sebebiyle diğer taraf için de ticari iş sayılması davanın ticari dava olmasını sağlamaz. Başka ifade ile 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 19/2. maddesi uyarınca, taraflardan biri için ticari iş sayılan bir işin diğeri için de ticari iş sayılması, davanın niteliğini ticari hale getirmeyecektir. Zira; Türk Ticaret Kanunu, kanun gereği ticari sayılan davalar haricinde, ticari davayı ticari iş esasına göre değil, ticari işletme esasına göre belirlemiştir. Hal böyle olunca, işin ticari nitelikte olması davayı ticari dava haline getirmez.
Üçüncü grup ticari davalar, yalnızca bir tarafın ticari işletmesini ilgilendiren havale, vedia ve fikri haklara ilişkin davalardır. Yukarıda açıklandığı üzere bir davanın ticari dava sayılması için kural olarak ya mutlak ticari davalar arasında yer alması ya da her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili bulunması gerekirken havale, vedia ve fikri haklara ilişkin davaların ticari nitelikte sayılması için yalnızca bir yanın ticari işletmesiyle ilgili olması TTK'da yeterli görülmüştür.
Tacir; bir ticari işletmeyi (esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletme), kısmen de olsa, kendi adına işleten kişidir. Bilanço hesabına göre ticari defter tutup, kendi odalarına kayıtları zorunludur. Bu noktada tacir olmanın ayırt ediciliğini sağlayan ilk etmenin “Bakanlar Kurulu’nca belirlenen sınırı aşacak ölçüde gelir sağlamayı hedef almak” olduğu anlaşılmaktadır. Ayrıca sorumluluk açısından; 1. Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir. 2. Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olan kimse, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır. 3. Bir ticari işletme açmış gibi, ister kendi adına, ister adi bir şirket veya her ne suretle olursa olsun hukuken var sayılmayan diğer bir şirket adına ortak sıfatıyla işlemlerde bulunan kimse, iyi niyetli üçüncü kişilere karşı tacir gibi sorumlu olur. Küçük ve kısıtlılara ait ticari işletmeyi bunların adına işleten yasal temsilci, tacir sayılmaz. Tacir sıfatı, temsil edilene aittir. Ancak, yasal temsilci ceza hükümlerinin uygulanması yönünden tacir gibi sorumlu olur. Kişisel durumları ya da yaptığı işlerin niteliği nedeniyle yahut meslek ve görevleri dolayısıyla, kanundan veya bir yargı kararından doğan bir yasağa aykırı bir şekilde ya da başka bir kişinin veya resmî bir makamın iznine gerek olmasına rağmen izin veya onay almadan bir ticari işletmeyi işleten kişi de tacir sayılır. Ticaret şirketleriyle, amacına varmak için ticari bir işletme işleten vakıflar, dernekler ve kendi kuruluş kanunları gereğince özel hukuk hükümlerine göre yönetilmek veya ticari şekilde işletilmek üzere Devlet, il özel idaresi, belediye ve köy ile diğer kamu tüzel kişileri tarafından kurulan kurum ve kuruluşlar da tacir sayılırlar. Devlet, il özel idaresi, belediye ve köy ile diğer kamu tüzel kişileri ile kamu yararına çalışan dernekler ve gelirinin yarısından fazlasını kamu görevi niteliğindeki işlere harcayan vakıflar, bir ticari işletmeyi, ister doğrudan doğruya ister kamu hukuku hükümlerine göre yönetilen ve işletilen bir tüzel kişi eliyle işletsinler, kendileri tacir sayılmazlar. Ticaret siciline kayıtlı tacirler ile sanayici ve deniz taciri sıfatını haiz tüm gerçek ve tüzel kişiler ile bunların şubeleri ve fabrikaları, bulundukları yerdeki odaya kaydolmak zorunluluğu vardır. Vergi Usul Kanununa istinaden birinci sınıf tacir sayılan ve bilanço esasına göre defter tutanlar ile işletme hesabına göre defter tutan kanunen belirtilenlerin dışında kalanların tacir ve sanayici sayılmaları ile ticaret siciline ve dolayısıyla Türkiye Odalar ve Borsalar Birliğinin bünyesindeki odalara kaydedilmeleri gerekmektedir. Ayrıca tacir olmak için alış- satış ve gayri safi iş hasılatı bakımından rakamsal kıstaslar getirilmiştir. Satın aldıkları malları olduğu gibi veya işledikten sonra satan ve yıllık alımlarının tutarı her yıl için değişen ve değerlendirilen belli satışlarının tutarı belli miktarı aşanlar aşanlar, belirli işlerle uğraşıp da bir yıl içinde elde ettikleri gayri safi iş hasılatı her yıl belirlenen rakanı aşanlar, ayrıca bunları birlikte yapanlar açısından iş hasılatının beş katı ile yıllık satış tutarının toplamı her yıl belirlenen miktarı aşanlar (Adi şirketler iştigal nevileri yukarıdakilerden hangisine giriyorsa o hükme tabidir.), Kurumlar Vergisine tabi olan diğer tüzelkişiler (Bunlardan işlerinin icabı bilanço esasına göre defter tutmalarına imkân veya lüzum görülmeyenlerin, işletme hesabına göre defter tutmalarına Maliye Bakanlığınca müsaade edilir.), İhtiyari olarak bilanço esasına göre defter tutmayı tercih edenler, bilanço esasına göre defter tutmakla yükümlü kılınmıştır. B.K. kararnamesi ve Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunun tespit edeceği rakamlarla birlikte bu durumun tacir ayrımı ile kanuni mesuliyetler açısından önemi büyüktür. Defter tutma zorunluluğu açısından tüccarlar, defter tutma bakımından iki sınıfa ayrılmıştır. Buna göre; birinci sınıf tüccarlar, bilanço esasına göre; ikinci sınıf tüccarlar, işletme hesabı esasına göre defter tutarlar. Demek ki; tacir tanımına girenler bilanço esasına göre defter tutmaları gerekmektedir.
Yukarıda izah olunan şartlar tacir için kümülatif olup tacir olma şartları bu şekilde belirlendikten ve ticari davalar yukarıda belirtildiği şekilde belirlendikten sonra somut olayda hangi mahkemenin görevli olduğunun belirlenmesi için öncelikle taraflar arasındaki ilişkinin vasıflandırılması ve tarafların tacir olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir. Taraflar arasında genel hükümlere tabi karma nitelikli konser organizasyon sözleşmesinden kaynaklanan alacağa dair çekişmenin bulunduğu görülmektedir. Davacı taraf ticaret şirketi olup işlerinin ticari olduğu asıldır ancak taraflar arsındaki ilişki baz alınarak değerlendirme yapılması gerekmektedir. Mahkememiz dosyasının incelenmesinde, davalı tarafın tacir olmadığı (davalı ...' un ... Odasından gelen cevabi yazı gereğince gerçek kişi tacir kaydının bulunmadığı, İstanbul Beşiktaş Vergi Dairesinden gelen cevabi yazıda aktör- aktris- dublör faaliyeti ile iştigal ettiğinin bildirildiği görülmektedir ), gerçek kişi ticari işletme kaydının bulunmadığı, vergi dairesine yazılan müzekkere cevabından ise davalının tacir olmadığı anlaşılmıştır. Bu haliyle davalı tarafın tacir sıfatını haiz olmadığı bir davanın ticari dava sayılmasına hukuken olanak bulunmadığından, uyuşmazlığın genel hükümler çerçevesinde Asliye Hukuk Mahkemesi'nde görülüp sonuçlandırılması gerekmektedir. Şu haliyle eldeki davanın mutlak ticari dava, nispi ticari dava ve üçüncü grup dava olmadığı açıktır.
Saptanan ve hukuksal durum bu olunca; taraflar arasındaki sözleşme genel hükümlere tabi olup ayrıca davalı tacir olmamakla; 6100 Sayılı HMK.nun 1. maddesine göre, göreve ilişkin kurallar kamu düzeninden olup, m. 2 gereğince asliye hukuk mahkemelerinin de görevi belirlendiğine göre; aynı yasanın 114/1-c bendi uyarınca dava şartı olan bu husus, HMK.nun 115/1 maddesi gereğince mahkemece davanın her aşamasında kendiliğinden araştırılır. Mahkememiz davaya bakmakla görevsiz olup, bu dava şartı noksanlığının sonradan giderilmesi de mümkün olmamakla, davanın saptanan dava şartı noksanlığı nedeniyle HMK.nun 115/2 maddesi uyarınca usulden reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki biçimde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM/ Gerekçesi yukarıda izah olunduğu üzere;
1-Davacının davasının mahkememizin görevsiz olması nedeniyle usulden reddine,
2-HMK.nun 20. mad. uyarınca kararın kesinleşmesinden itibaren 2 hafta içinde taraflardan birinin usulen başvurusu halinde dava dosyasının görevli İSTANBUL NÖBETÇİ ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ'NE gönderilmesine,
3-Yargılama giderlerinin görevli mahkemesince hüküm altına alınmasına, HMK 20 maddesi gereğince görevsizlik kararının kesinleşmesinden itibaren 2 hafta içinde başvuru yapılmaz ise davanın açılmamış sayılmasına karar verileceği ve yargılama giderleri konusunda karar verileceğinin ihtarına,
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı, mahkememize yazılı / sözlü başvuru ile zabıt katibince tutanağa geçirilmek suretiyle kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 haftalık yasal süre içerisinde İstanbul BAM'a gönderilmek üzere istinaf yasa yolu açık olmak üzere yapılan tahkikat sonucunda karar verildi. Karar usulen açıklandı, okundu.
Katip ...
¸e-imzalıdır
Hakim ...
¸e-imzalıdır