T.C.
İSTANBUL
6. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2019/190 Esas
KARAR NO: 2019/790
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 12/05/2016
KARAR:GÖREVSİZLİK NEDENİYLE USULDEN RED- ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
KARAR TARİHİ: 26/09/2019
Mahkememizde görülmekte olan itirazın iptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ -İSTEM/
Davacı vekili dava dilekçesinde ve özetle; Müvekkil ile davalı şirket arasında 20/12/2010 tarihinde alacağın temliki, sulh, ibra ve feragat sözleşmesinin imzalandığını, bu sözleşmeyle davalı tarafın ... A.Ş'nin müvekkile olan borçlarını temlik aldığını, davalı şirketin ödeme takvimine göre ödemesi gereken tutarların ilk 6 taksitini müvekkile ait hesabına yatırdığını ancak daha sonraki taksitlerini vadelerinin geçmesine rağmen müvekkile ödemediğini, davalı tarafın müvekkil hesabına yaptığı ödemeleriyle davalı tarafın borcu ve sözleşmeyi kabul ettiğini ve sözleşmeyi benimsemiş olduğunu açıkça gösterdiğini, müvekkilin davalı taraftan kalan alacaklarının tahsili için İstanbul... İcra Müdürlüğünün... E. Sayılı dosyasıyla icra takibi başlattığını ancak davalı şirketin haksız olarak icra takibine itirazda bulunarak icra takibini durdurduğunu, müvekkilin alacaklarının vade tarihinden bugüne kadar yıllar geçmesine rağmen ödenmediğini, icra takibi başlatılırken tüm alacak miktarlarının sözleşmede yazılı olduğu şekilde TCMB Döviz Alış Kuru'na göre hesaplandığını beyan ederek davalının İstanbul ... İcra Müdürlüğünün... E. Sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın iptali ve takibin devamına, %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile müvekkile ödenmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalıya tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
SAVUNMA/
Davalı vekili cevap dilekçesinde ve özetle; Dava konusu taraflar arasında tanzim olunan takip dayanağı olan sözleşmenin tümüyle değerlendirildiğinde; her ne kadar sözleşme başlığında "Alacağın Temliki" dense de alacaklının değişmemesi, tam aksine borçlunun değişmesi nedeniyle alacağın temliki olmayıp borcun naklinin (yüklenilmesinin) söz konusu olduğunun sabit olduğunu, konusu iş bu davayla bire bir aynı olan, Yrd. Doç. Dr. ... ve Emekli Bankacı ...tarafından hazırlanmış bilirkişi raporundaki tespit ve değerlendirmeler çerçevesinde tesis edilen Kocaeli Asliye Ticaret Mahkemesinin ... E., ... K. sayılı emsal kararını dilekçe ekinde Sayın Mahkememizin dikkatine sunduklarını, sözleşme konusu, davacıya ait kar-zarar katılım hesabının bulunduğu Tasfiye Halinde ... A.Ş. ’nin tasfiye sürecinin devam ettiğini ve tasfiye süreci devam etmekteyken davacı katılım hesabı sahibinin tasfiye sonucunu beklemeden icra takibi başlatmasının dava açması vs. yollarla talepte bulunmasının yasal olarak mümkün olmadığını, dolayısıyla Tasfiye Halinde ... A.Ş. ’nin tasfiye sürecinin hâlihazırda devam ediyor olması nedeniyle katılım hesabı sahibi davacının alacağının henüz muaccel hale gelmediğini, tasfiye hükümleri gereği ve emsal içtihat uyarınca, bu durumda hesabın niteliği gereği ancak ve sadece tasfiye süreci sonunda bir alacak kalırsa hesap sahibinin davacı hak talebinde bulunabileceğini, nitekim konusu görülmekte olan iş bu davayla bire bir aynı olan davada İstanbul Anadolu ...Asliye Ticaret Mahkemesinin... E. sayılı dosyasında da davanın reddine karar verildiğini, takibe konu alacağın tahsilinin yargılamayı gerektirdiğinden ve dolayısıyla alacak likit olmadığından davanın kabulü halinde dahi müvekkil şirket aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilemeyeceğini beyan ederek haksız, mesnetsiz ve yasal dayanaktan yoksun, zamansız ikame olunan davanın reddine, davacı aleyhine % 20 ’den aşağı olamamak üzere icra inkâr tazminatına hükmedilmesine, Mahkeme masrafları ve ücret-i vekâletin davacı yana tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
KANITLAR VE GEREKÇE/
Tüm dosya kapsamı incelenip değerlendirildiğinde; tarafların iddia ve savunmalarından, anlaşamadıkları hususlar, anlaştıkları hususlar, çekişmeli vakıalar hakkında toplanan deliller, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, sabit görülen vakıalarla bunlardan çıkarılan sonuç ve hukuki sebepler şu şekildedir:
İstanbul ...İcra Dairesinin ... Esas sayılı dosyası dosyamız arasına alınmıştır.
Davacı- alacaklı İstanbul ... İcra Dairesinin ...E. Sayılı takip dosyası ile davalı- borçlu aleyhine ilamsız takip yapmıştır.
Davalı- borçluya ödeme emri tebliğ edilmiş, davalı- borçlu ödeme emrine 7 günlük yasal sürede itiraz etmiş ve takip durdurulmuştur.
Bunun üzerine davacı- alacaklı İİK m. 67 uyarınca 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde itirazın iptali davasını mahkememizde açmıştır.
Davalı genel mahiyette iddia olunan vakıaları inkar etmiştir.
Dava; İcra ve İflas Kanunun 67. maddesi hükmüne dayalı olarak açılmış olup; davalı tarafın hakkındaki icra takibine vaki itirazlarının iptali istemine ilişkindir.
Mahkememizin ... Esas sayılı-... Karar sayılı 24.01.2018 tarihli Mahkememizce davanın reddine karar verilmiş, istinaf üzerine İstanbul BAM...HD... Esas sayılı - ... Karar sayılı 27.03.2019 tarihli ilamı ile Mahkememizin red kararı kaldırılmıştır.
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 4. maddesinde hangi işlerin ticari dava olarak nitelendirilecekleri belirlenmiş, anılan kanunun 5. maddesinde asliye ticaret mahkemesi ile asliye ve diğer hukuk mahkemeleri arasındaki ilişkinin görev ilişkisi olduğu belirtilmiştir.
Ticari davaları, mutlak ticari davalar, nispi ticari davalar ve yalnızca bir ticari işletmeyle ilgili olmasına rağmen ticari nitelikte kabul edilen davalar olmak üzere üç grubta toplamak mümkündür.
Mutlak ticari davalar, tarafların tacir olup olmadığına ve işin bir ticari işletmeyi ilgilendirip ilgilendirmediğine bakılmaksızın ticari sayılan davalardır. Mutlak ticari davalar, 6102 sayılı TTK'nın 4/1. maddesinde bentler halinde sayılmıştır. Bunların yanında Kooperatifler Kanunu (m.99), İcra İflas Kanunu (m.154), Finansal Kiralama Kanunu (m.31), Ticari İşletme Rehni Kanunu (m.22) gibi bazı özel kanunlarda belirlenmiş ticari davalar da bulunmaktadır. Bu guruptaki davaların ticari dava sayılabilmesi için taraflarının tacir olması veya ticari işletmeleriyle ilgili olması gibi şartlar aranmaz, TTK'nın 4/1. bendinde sınırlı olarak sayılan davalar arasında yer alması veya özel kanunlarda ticari dava olarak nitelendirilmesi yeterlidir. Bu davalar kanun gereği ticari dava sayılan davalardır.
Nispi ticari davalar, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili olması halinde ticari nitelikte sayılan davalardır. 6102 sayıl TTK'nın 4/1. maddesine göre, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan ve iki tarafı da tacir olan hukuk davaları ticari dava sayılır. Bu hükme göre bir davanın ticari dava sayılabilmesi için, hem iki tarafın ticari işletmesini ilgilendirmesi, hem de iki tarafın tacir olması gereklidir. Bu şartlar birlikte bulunmadıkça, uyuşmazlık konusunun ticari iş niteliğinde olması veya ticari iş karinesi sebebiyle diğer taraf için de ticari iş sayılması davanın ticari dava olmasını sağlamaz. Başka ifade ile 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 19/2. maddesi uyarınca, taraflardan biri için ticari iş sayılan bir işin diğeri için de ticari iş sayılması, davanın niteliğini ticari hale getirmeyecektir. Zira; Türk Ticaret Kanunu, kanun gereği ticari sayılan davalar haricinde, ticari davayı ticari iş esasına göre değil, ticari işletme esasına göre belirlemiştir. Hal böyle olunca, işin ticari nitelikte olması davayı ticari dava haline getirmez.
Üçüncü grup ticari davalar, yalnızca bir tarafın ticari işletmesini ilgilendiren havale, vedia ve fikri haklara ilişkin davalardır. Yukarıda açıklandığı üzere bir davanın ticari dava sayılması için kural olarak ya mutlak ticari davalar arasında yer alması ya da her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili bulunması gerekirken havale, vedia ve fikri haklara ilişkin davaların ticari nitelikte sayılması için yalnızca bir yanın ticari işletmesiyle ilgili olması TTK'da yeterli görülmüştür.
Tacir; bir ticari işletmeyi (esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletme), kısmen de olsa, kendi adına işleten kişidir. Bilanço hesabına göre ticari defter tutup, kendi odalarına kayıtları zorunludur. Bu noktada tacirin ayırt ediciliğini sağlayan ilk etmenin “Bakanlar Kurulu’nca belirlenen sınırı aşacak ölçüde gelir sağlamayı hedef almak” olduğu anlaşılmaktadır. Ayrıca sorumluluk açısından; 1. Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir. 2. Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olan kimse, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır. 3. Bir ticari işletme açmış gibi, ister kendi adına, ister adi bir şirket veya her ne suretle olursa olsun hukuken var sayılmayan diğer bir şirket adına ortak sıfatıyla işlemlerde bulunan kimse, iyi niyetli üçüncü kişilere karşı tacir gibi sorumlu olur. Küçük ve kısıtlılara ait ticari işletmeyi bunların adına işleten yasal temsilci, tacir sayılmaz. Tacir sıfatı, temsil edilene aittir. Ancak, yasal temsilci ceza hükümlerinin uygulanması yönünden tacir gibi sorumlu olur. Kişisel durumları ya da yaptığı işlerin niteliği nedeniyle yahut meslek ve görevleri dolayısıyla, kanundan veya bir yargı kararından doğan bir yasağa aykırı bir şekilde ya da başka bir kişinin veya resmî bir makamın iznine gerek olmasına rağmen izin veya onay almadan bir ticari işletmeyi işleten kişi de tacir sayılır. Ticaret şirketleriyle, amacına varmak için ticari bir işletme işleten vakıflar, dernekler ve kendi kuruluş kanunları gereğince özel hukuk hükümlerine göre yönetilmek veya ticari şekilde işletilmek üzere Devlet, il özel idaresi, belediye ve köy ile diğer kamu tüzel kişileri tarafından kurulan kurum ve kuruluşlar da tacir sayılırlar. Devlet, il özel idaresi, belediye ve köy ile diğer kamu tüzel kişileri ile kamu yararına çalışan dernekler ve gelirinin yarısından fazlasını kamu görevi niteliğindeki işlere harcayan vakıflar, bir ticari işletmeyi, ister doğrudan doğruya ister kamu hukuku hükümlerine göre yönetilen ve işletilen bir tüzel kişi eliyle işletsinler, kendileri tacir sayılmazlar. Ticaret siciline kayıtlı tacirler ile sanayici ve deniz taciri sıfatını haiz tüm gerçek ve tüzel kişiler ile bunların şubeleri ve fabrikaları, bulundukları yerdeki odaya kaydolmak zorunluluğu vardır. Vergi Usul Kanununa istinaden birinci sınıf tacir sayılan ve bilanço esasına göre defter tutanlar ile işletme hesabına göre defter tutan kanunen belirtilenlerin dışında kalanların tacir ve sanayici sayılmaları ile ticaret siciline ve dolayısıyla ... Birliğinin bünyesindeki odalara kaydedilmeleri gerekmektedir. Ayrıca tacir olarak alış- satış ve gayri safi iş hasılatı bakımından rakamsal kıstaslar getirilmiştir. Satın aldıkları malları olduğu gibi veya işledikten sonra satan ve yıllık alımlarının tutarı her yıl için değişen ve değerlendirilen belli satışlarının tutarı belli miktarı aşanlar aşanlar, belirli işlerle uğraşıp da bir yıl içinde elde ettikleri gayri safi iş hasılatı her yıl belirlenen rakanı aşanlar, ayrıca bunları birlikte yapanlar açısından iş hasılatının beş katı ile yıllık satış tutarının toplamı her yıl belirlenen miktarı aşanlar (Adi şirketler iştigal nevileri yukarıdakilerden hangisine giriyorsa o hükme tabidir.), Kurumlar Vergisine tabi olan diğer tüzel kişiler (Bunlardan işlerinin icabı bilanço esasına göre defter tutmalarına imkân veya lüzum görülmeyenlerin, işletme hesabına göre defter tutmalarına Maliye Bakanlığınca müsaade edilir.), İhtiyari olarak bilanço esasına göre defter tutmayı tercih edenler, bilanço esasına göre defter tutmakla yükümlü kılınmıştır. B.K. kararnamesi ve Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunun tespit edeceği rakamlarla birlikte bu durumun tacir ayrımı ile kanuni mesuliyetler açısından önemi büyüktür. Defter tutma zorunluluğu açısından tüccarlar, defter tutma bakımından iki sınıfa ayrılmıştır. Buna göre; birinci sınıf tüccarlar, bilanço esasına göre; ikinci sınıf tüccarlar, işletme hesabı esasına göre defter tutarlar. Demek ki; esnaf tanımına girenlerin işletme hesabına göre, tacir tanımına girenler bilanço esasına göre defter tutmaları gerekmektedir. İzah olunan şartlar tacir için kümülatif olup tacir olma şartları bu şekilde belirlendikten ve ticari davalar yukarıda belirtildiği şekilde belirlendikten sonra somut olayda hangi mahkemenin görevli olduğunun belirlenmesi için öncelikle taraflar arasındaki ilişkinin vasıflandırılması ve tarafların tacir olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.
Taraflar arasında genel hükümlere tabi olacak şekilde alacağın temliki, sulh, ibra, feragat sözleşmesi gereği davacı tarafından alacak varlığı iddiası ile alacak talep edilmekle itirazın iptali isteminde alacağın genel hükümlere tabi sözleşmeye dayandığı anlaşılmaktadır. Davalı taraf ticaret şirketi olup işlerinin ticari olduğu asıldır ancak taraflar arasındaki ilişki baz alınarak değerlendirme yapılması gerekmektedir. Mahkememiz dosyasının incelenmesinde, yukarıda izah olunan tacir şartlarını taşımayan ve gerçek kişi olan tacir olmadığı davacı tarafın tacir olmadığı anlaşılmıştır. Bu haliyle; davacı tarafın tacir sıfatını haiz olmadığı, aralarındaki ilişkinin genel hükümlere tabi sözleşmeye dayandığı alacağa ilişkin bir davanın ticari dava sayılmasına hukuken olanak bulunmadığından, uyuşmazlığın genel hükümler çerçevesinde Asliye Hukuk Mahkemesi'nde görülüp sonuçlandırılması gerekmektedir. Şu haliyle eldeki davanın nispi ticari dava olmadığı gibi mutlak ticari dava ve üçüncü grup dava olmadığı da açıktır. Dava, taraflar arasında düzenlenen alacağın temliki sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. 6102 Sayılı TTK'nun 3.maddesinde bu kanunda düzenlenen hususlarla bir ticari işletmeyi ilgilendiren bütün işlem ve fiillerin ticari işlerden olduğunun belirtildiği, aynı kanunun 4.maddesinde ise ticari dava ve işlerin sayıldığı, eldeki davada ise davacı tarafından temlik sözleşmesi uyarınca davalının üzerine düşen edimlerini yerine getirmediğinden bahisle itirazın iptali isteminde bulunulmuş olup davacının temlik sözleşmesine konu yaptığı alacağın borçlusu durumundaki ...A.Ş'nin bu davada taraf olmadığı gibi uyuşmazlık konusu alacak da doğrudan doğruya davalının ticari işletmesi ile ilgili değildir. Kaldı ki davacı da tacir değildir. Uyuşmazlığın çözümünde 6098 sayılı TBK'nun 183. vd. maddeleri hükümlerinin uygulanacağından, dava konusu uyuşmazlık ticari dava niteliği taşımamaktadır. (Bakınız Yargıtay 11.HD'sin 2015/14950 Esas, 2016/3539 Karar; 2017/1069 Esas, 2018/5194 Karar ve Yargıtay 13.HD'sinin 2015/15096 Esas, 2017/2181; 2017/8010 Esas, 2017/9945 Karar; 2015/39733 Esas, 2018/4765 Karar sayılı ilamları)
Görev hususu kamu düzeninden olup taraflarca ileri sürülmese dahi yargılamanın her aşamasında dikkate alınması gerekir. Görev ile ilgili hususlarda kazanmış hak söz konusu olmaz. Açıklanan bu nedenlerle davanın asliye hukuk mahkemesinde görülmesi gerekmekte olup aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. Saptanan ve hukuksal durum bu olunca; 6100 Sayılı HMK.nun 1. maddesine göre, göreve ilişkin kurallar kamu düzeninden olup, m. 2 gereğince asliye hukuk mahkemelerinin de görevi belirlendiğine göre; aynı yasanın 114/1-c bendi uyarınca dava şartı olan bu husus, HMK.nun 115/1 maddesi gereğince mahkemece davanın her aşamasında kendiliğinden araştırılır. Mahkememiz davaya bakmakla görevsiz olup, bu dava şartı noksanlığının sonradan giderilmesi de mümkün olmamakla, davanın saptanan dava şartı noksanlığı nedeniyle HMK.nun 115/2 maddesi uyarınca usulden reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki biçimde hüküm kurulmuştur. 6100 Sayılı HMK 323, 331/2 maddesine göre yargılama giderlerine ilişkin aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM/ Gerekçesi yukarıda izah olunduğu üzere;
1-Davacının davasının mahkememizin görevsiz olması nedeniyle usulden reddine,
2-HMK.nun 20. mad. uyarınca kararın kesinleşmesinden itibaren 2 hafta içinde taraflardan birinin usulen başvurusu halinde dava dosyasının görevli İSTANBUL NÖBETÇİ ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ'NE gönderilmesine,
3- Yargılama giderlerinin görevli mahkemesince hüküm altına alınmasına, HMK 20 maddesi gereğince görevsizlik kararının kesinleşmesinden itibaren 2 hafta içinde başvuru yapılmaz ise davanın açılmamış sayılmasına karar verileceği ve yargılama giderleri konusunda karar verileceğinin ihtarına,
Dair, davacı vekilinin yüzüne karşı, diğer tarafın yokluğunda mahkememize yazılı / sözlü başvuru ile zabıt katibince tutanağa geçirilmek suretiyle kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 haftalık yasal süre içerisinde İstanbul BAM'a gönderilmek üzere istinaf yasa yolu açık olmak üzere yapılan tahkikat sonucunda karar verildi. Karar usulen açıklandı, okundu.
Katip ...
¸e-imzalıdır
Hakim ...
¸e-imzalıdır