T.C.
İSTANBUL
6. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2020/642 Esas
KARAR NO: 2023/515
DAVA: İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle)
DAVA TARİHİ: 12/11/2020
KARAR TARİHİ: 06/07/2023
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ -İSTEM/
Davacı vekili dava dilekçesinde ve özetle; davalı/borçlu ... Müdürlüğü tarafından 25/01/2019 tarihinde ... ilçesi, ... Mahallesi, ... Sokak No:... adresinde yapılan çalışma esnasında davalı tarafça gereken dikkat ve özenin gösterilmemiş olması sebebiyle müvekkili şirketin enerji dağıtım altyapısına dahil olan kablo ve tesisata hasar verildiğinin tespit edildiğini, meydana gelen tesis hasarı ve enerji kesintisinin müvekkili şirketin yüklenici şirketi tarafından giderilmiş olup işbu hasarın onarımında sarf edilen malzeme, montaj, işçilik bedelleri ile hasardan kaynaklanan diğer kayıpların müvekkili şirketin maddi zararına sebebiyet verdiğini, davalı/borçlu ... Müdürlüğü tarafından hasardan doğan bedellerinin ödenmemesi üzerine borçlu aleyhine, hasar tarihinden takip tarihine kadar işlemiş faiz dahil 3.764,18-TL'nin tahsili amacıyla ... 26.İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile ilamsız icra takibinin başlatıldığını ve borçluya ödeme emrinin gönderildiğini, davalının ödeme emrini tebellüğ ettikten sonra borca ve icra takibine itiraz ettiğini, davalı/borçlunun itirazında icra dairesinin yetkisine, takibe, takibe konu borca, borç miktarına, faize, faiz oranına, ödeme emrine asıl alacak ve fer'ilerine külliyen itiraz ettiğini, takibin durdurulmasını talep ettiğini ve takibin durdurulduğunu, borçlunun itirazı ile mezkur icra takibinin durdurulmasının akabinde işbu dava konusunun her iki tarafın ticari işletmesini ilgilendirmesi hasebiyle huzurdaki itirazın iptali davası için dava şartı teşkil eden 6102 S.'lı TTK'nın 5/A maddesi gereğince zorunlu arabuluculuk yoluna başvurulmuş, görüşme sonunda anlaşılamaması üzerine ilgili anlaşamama tutanağı tanzim edilmiş olduğunu, davalı tarafından takibin durdurulmasından sonra davadan önce güncel dosya hesabına göre değil de sadece ödeme emrinde asıl alacak kadar kısmi ödeme yapıldığını, işbu hasar bedeli olan asıl alacak ve faizi kadar tutarın ödenmesi ile davalılar verdikleri hasarı, hasar miktarını kabul ve ikrar etmiş olup ödeme, ihtirazi kayıtsız ve rızaen gerçekleştirilmiş olduğundan borçlunun bu ödeme yönünden itirazından vazgeçtiğini, davalı tarafından ödeme tarihindeki güncel dosya hesabına göre değil, takip tarihi için ödeme emrinde gösterilen asıl alacak kadar 3.700,31-TL tutarında kısmi ödeme yapılmış olması sebebiyle Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun müstekar içtihatları, TBK ve İİK hükümleri gereği yapılmış olan kısmi ödemenin mahsubu takip tarihinde tahakkuk etmiş olan öncelikle temerrüt faizi, masraf ve fer'ilerinden yapılmış olup ancak bunlardan arta kalan kısmın asıl alacaktan mahsup edildiğini, bu sebeple takip tarihi için ödeme emirlerinde gösterilmiş olan alacak miktarından 1.137,57-TL tutarında asıl alacak kalmış olup ilgili icra takipleri için bu tutar yönünden davalının sorumluluğunun devam ettiğini, borçlunun borca itiraz ederek takibi durdurmuş ise de itirazının haksız ve dayanaksız olduğunu, şöyle ki; icra takibine konu alacağın, davalının kusurlu şekilde yürüttüğü kazı çalışmaları sebebiyle uğranılan maddi zararlardan ibaret hasar bedeli olup zarar veren davalının bedelden sorumlu olduğunu beyanla davalının ... 26.İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyasına yapmış olduğu haksız ve yersiz itirazın iptali ile takibin devamına, davalı/borçlu aleyhine hükmolunacak meblağın %20'sinden az olmamak kaydıyla icra inkar tazminatı ödemeye mahkum edilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalı yana tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
SAVUNMA/
Davalı vekili cevap dilekçesinde ve özetle; Usule ilişkin olarak, davacının tazminat talebine dayanak gösterdiği olgular hizmet kusuru niteliğinde olduğundan davanın, ancak 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2. ve 13. maddeleri gereği görevli idare mahkemesinde açılabileceğini, bu davada husumetin müvekkili idareye de yöneltilmesinin haksız ve hukuki dayanaktan yoksun olduğunu ve müvekkili İdare açısından davanın husumet yönünden reddi gerektiğini, Esasa ilişkin olarak, müvekkili idare ile müteahhit firma arasında bağımlılık ilişkisi bulunmadığından müvekkili idarenin müteahhit firma tarafından verilen zarardan sorumlu tutulamayacağını, dava konusu hasarın meydana gelmesinde davacının karşılıklı kusur durumunun da araştırılması gerektiğini beyanla işbu davanın husumetten reddine, esastan incelemeye gidilmesi halinde yersiz ve mesnetsiz davanın esastan reddine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacı tarafa tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.
KANITLAR VE GEREKÇE /
Dava, alacağın tahsili amacı ile başlatılan ilâmsız icra takibine vâki itirazın İİK'nun 67.Maddesi uyarınca iptali ve icra inkâr tazminatının tahsili davasıdır.
Taraflarca gösterilen deliller toplanmış, ... 26.İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyası dosyamız arasına alınmış, davaya konu hasar dosyası ile tanzim edilen hasar tespit tutanakları celp edilmiş, taraf şirketlerin İTO kayıtları dosyamız arasına alınmış ve tarafların ticari defter ve kayıtları ile belgeleri dosya üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılarak bilirkişi raporu alınmıştır.
... 26.İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyanın dosyamız arasına alındığı ve takip dosyası kapsamından; davacı tarafın davalı hakkında toplam 3.764,18-TL alacağın eklentileri ile birlikte ödetilmesi istemiyle ve ilamsız takip yoluyla icra takibinde bulunulduğu, davalının yasal süresi içinde vaki itirazı sonucu, icra takibinin İİK'nun 62.maddesi uyarınca durduğu saptanmıştır. İcra takibine vaki itirazın davacı tarafa tebliği durumu ve dava tarihine nazaran, bu itirazın iptali davasının İİK.nun 67.maddesi hükmünde öngörülen ve hak düşürücü nitelikteki bir yıllık süresi içinde açıldığı tespit olunmuştur.
HMK'nun 320 maddesi uyarınca taraflar arasındaki uyuşmazlık konularının; davacı şirket alt yapı tesislerinde meydana gelen 25/01/2019 tarihli hasar nedeniyle davacının davalıdan tazminat alacağının varlığı ve miktarı, gerçek hasar tutarının ne olduğu, davalının pasif husumetinin bulunup bulunmadığı, hasar ile davalının eylemleri arasında illiyet bağının bulunup bulunmadığı, bulunuyor ise davacının hasarın meydana gelişinde müterafik kusurunun bulunup bulunmadığı, davalının takibe itirazının haklı olup olmadığı, işlemiş faiz ve icra- inkar tazminatı koşullarının oluşup oluşmadığı noktalarında toplandığı anlaşılmıştır.
Mahkememizin 15/04/2021 tarihli duruşmasında; ''Dava, cevap dilekçeleri ve dosya kapsamına göre, davanın 6098 Sayılı Kanun kapsamında haksız fiile dayalı tazminat davası olduğu ve yargı yolunun caiz olması nedeniyle davalı vekilinin yargı yolu itirazının REDDİNE'' karar verilmiştir.
Mahkememizin 18/07/2022 tarihli celsesinin (1) numaralı ara kararı ile; "Davacının iddiası, davalının savunması ile tüm dosya kapsamına göre, ön inceleme duruşmasında tespit edilen uyuşmazlıkların halli için davacının 2019 yılı Ticari Defter ve belgeleri ile dosya üzerinde 25/01/2019 tarihli hasar nedeniyle davacının uğradığını iddia ettiği gerçek hasar tutarının ne olduğu, davalının iddia olunan hasardan sorumluluğunun mevcut olup olmadığı, hasar ile davalının eylemleri arasında illiyet bağı bulunup bulunmadığı, sorumluluk söz konusu ise davacının hasarın meydana gelişinde müterafik kusurunun bulunup bulunmadığı yapıldığı iddia olunan hasar ödemesine ilişkin kayıtların davacının ticari defter ve belgelerinde mevcut olup olmadığı hususlarında Mahkememizce re'sen seçilecek olan bir SMMM ile bir elektrik elektronik uzmanı bilirkişi vasıtası ile bilirkişi incelemesi yaptırılmasına" dair karar verilmiş ve işbu doğrultuda Elektrik Elektronik Yüksek Mühendisi ...ve SMMM bilirkişi ... tarafından tanzim edilen 11/12/2022 tarihli bilirkişi heyet raporunda özetle;
-... Hasar Süreci Bilgilendirme Formu incelendiğinde 25.01.2019 tarihinde çalışmanın yapıldığı, bu çalışma neticesinde 3 metre uzunluğunda 4x16 mm^2 AG bakır kabloda hasar oluştuğu bu hasarın giderilmesi için kazı yapıldığı ve 1'er adet 4x16 mm^2 AG kablo ısıtmalı ek mufu ve 3x120/70 mm^2 AG kablo ısıtmalı ek mufu kullanıldığının anlaşıldığı,
-Dava konusu olay yerine ait fotoğraflara bakıldığından kablo kanalı derinliğinin standartlara uygun olduğunun görüldüğü, dolayısıyla davacı tarafın müterafik kusurunun bulunup bulunmadığının anlaşılamadığı,
-... Altyapı Koordinasyon Müdürlüğü’nün 03/12/2020 tarihli 181533 sayılı yazısında, yapılan inceleme neticesinde söz konusu adreste belirtilen tarihte herhangi bir kurum ve şahsa kazı izni verilmediğinin belirtildiği, dolayısıyla bu çalışmanın kazı izni ve ruhsatı olmadan yapıldığının anlaşıldığı,
-... hasar hesabı incelenmiş olup, 4x16 mm^2 ve 3x120/70 mm^2 kesitindeki kabloların hasar gördüğü belirtilmiş bütün kalemler tek tek incelenmiş ancak böyle bir arızanın oluştuğu varsayılsa bile bu kesitteki bir kabloların 1250 kW gücündeki bir sistemi inkitaya (kesintiye) uğratmasının mümkün olmadığı, çünkü bu kesitteki bir kabloların toprakta çekebileceği maksimum akım değerinin toplamı 420 Amper olduğu, %80 yüklü olduğu değerlendirilerek hesaplama yapıldığında yukarıda teknik olarak detaylı olarak açıklandığı üzere en fazla 168,80 kW güç tüketiminin söz konusu olacağı, en fazla 125 kişinin bu hasardan etkilenebileceği, en fazla 1 metre kablo kullanılabileceği, kablo kanalı uzunluğunun 1 metre olabileceğinin görüldüğü,¸
-Bütün bu değerlendirmelerden sonra bu doğrultuda tekrar hesaplama yapıldığında; gerçek hasar bedelinin 2.295,82 TL'lik olacağı, son ödeme tarihinden (14.03.2019) ödeme tarihine (05.04.2019) kadar bu bedele yıllık % 9 yasal faiz işletildiğinde 2.310,72 TL'ye güncellendiği, ancak dava dilekçesinde, davalı tarafın 3.700,31 TL bedeli ödendiği belirtmiş olduğundan davalı tarafın davacıya 3.700,31 TL - 2.310,72 TL = 1.404,49 TL'lik bedeli fazladan ödediğinin hesaplandığı,
Dava dosyasında ödeme dekontu bulunmadığından Davacının Davalıya geri ödemesi gereken 1.404,49 TL'lik bedele ilişkin faiz hesabının yapılamadığı,
-Rapor içerisinde yapılan açıklamalar muvacehesinde, dosyaya mübrez belge, bilgi, takip dosyası, davacı yana ait 2019 yılına ait ticari defterleri ile sınırlı olarak yapılan tespit, inceleme ve değerlendirmeler neticesinde; 25/01/2019 tarihinde ... adresinde meydana gelen 3.700,31-TL hasar bedeline ilişkin dava dışı şirketten alınan herhangi bir faturaya veya hasara ilişkin bir muhasebe kaydına rastlanmadığı görüş ve kanaati bildirilmiştir.
Bilirkişi raporu dosya kapsamına uygun, teknik anlamda yeterli ve denetime elverişli bulunduğundan Mahkememizce hükme esas alınmıştır.
Mahkememizin 06/07/2023 tarihli duruşmasında dinlenen tutanak tanığı ...: ''ben davacı şirkette 11 yıldır arıza bakım onarım bölümünde çalışmaktayım herhangi bir alçak gerilim, yüksek gerilim veya kablo hasarı gibi durumlarda ilk müdahaleyi biz yaparız, bana göstermiş olduğunuz tutanakta ismimin karşısında yer alan imza bana aittir ancak davaya konu olayın üzerinden zaman geçmesi nedeniyle tutanağın tarafımca tanzim edilip edilmediğini tam olarak hatırlamıyorum, davaya konu olayın üzerinden uzun zaman geçmesi nedeniyle tam olarak olayı hatırlamıyorum, bizim çalışma şeklimiz şu şekildedir; ya hasarı veren şirket veya kişiler bize hasar ihbarında bulunur ve yahut bizim abonelerimiz karanlıkta kaldıkları gerekçesiyle 186 vasıtası ile hasar ihbarında bulunurlar, benimde görev aldığım bölüm ihbar üzerine ihbarın yapıldığı bölgeye gider ilk müdahaleyi yapar daha sonra yine bedaş bünyesinde fakat bedaşın ihale usulü ile şirketlere verdiği son olarak da hipar isimli yüklenici şirkete talimatları verir yüklenici şirket tarafından onarım yapıldıktan sonra biz tekrar hattı açarız tuttuğumuz tutanak doğrudur, bu tutanağı tekrar ediyorum, yüksek gerilim hatlarında hem şerit hem de tuğla vardır, alçak gerilim hatlarında ise yine şerit ve tuğla bulunmaktadır fakat alçak gerilim hatlarında sürekli kazı yapıldığı için zaman içeresinde bunlar kaybolmaktadır, davaya konu olay özelinde olay üzerinden zaman geçmesi nedeniyle hatırlamıyorum'' şeklinde beyanda bulunmuştur.
İddia, savunma, dosya içeriği deliller ve alınan bilirkişi raporlarına göre; davalı ... tarafından dava dışı şirketlere alt eser sözleşmesi ile yaptırılan kazı çalışmaları sırasında, 25/01/2019 tarihinde ... adresinde davacı şirkete ait alt yapı tesislerinde bulunan kablolara zarar verildiği, davalı ... ve yüklenicileri ...Tic. A.Ş. + ...Tic. A.Ş. İş ortaklığı tarafından, bölgede alt yapısı olabilecek ...'a bilgi verilmeden, ...'tan gözcü talep etmeden ve alt yapı araştırması yapmadan kazıya başlandığı, hasara, kazı çalışmaları yapan davalı ... yüklenicisi ...A.Ş. + ... A.Ş. İş ortaklığı personelinin tedbirsizliği ve dikkatsizliği nedeniyle sebebiyet verildiği, bu nedenle meydana gelen hasardan davalının haksız fiil hükümleri çerçevesinde sorumlu olduğu, davalının dava dışı şirketler ile aralarındaki sözleşme ilişkisinde yer alan hükümleri davacıya karşı ileri süremeyeceği anlaşılmıştır. Takip konusu asıl alacağın davalı İski tarafından takibin açılmasından sonra, davadan önce 06/11/2019 tarihinde ödendiği, bu hali ile davalının takip konusu asıl alacağı ödemesinin takip tarihi sonrası olması nedeniyle borcun davalının kabulünde olduğu kanaatine varılmıştır.
TBK' nın 100. maddesinde; "Borçlu faiz veya giderleri ödemede gecikmemiş ise, kısmen yaptığı ödemeyi ana borçtan düşme hakkına sahiptir. Aksine anlaşma yapılamaz," hükmü düzenlenmiştir.
Davaya konu takip talebinde ve ödeme emrinde de kısmi ödemelerin TBK'nın 100. Maddesine göre öncelikle faiz ve masraflara mahsup edileceği belirtilmiştir.Bir başka anlatımla TBK'nun 100. maddesi gereğince ödemelerin öncelikle asıl alacaktan düşülebilmesi için, borçlunun faiz ve masrafları ödemede gecikmemiş olması zorunludur. Buna göre, borçlu, faiz ve masrafları ödemedikçe kısmi ödemeler ana paradan mahsup edilemez. (Hukuk Genel Kurulu'nun 09/10/2002 tarih ve 2002/12-709 Esas - 2002/781 Karar sayılı kararı). Şu halde, TBK'nun 100. maddesi uyarınca, borçlunun faiz ve masrafları ödemede gecikmiş olması durumunda ödemelerin öncelikle faiz ve masraflardan mahsup edilmesi, geriye kalan paranın ise asıl alacaktan indirilmesi ve her ödeme yapıldıkça bakiye alacağın bu suretle saptanması gerekir.(Yargıtay 12 HD.nin 2018/7452 Esas,2019/9523 Karar sayılı içtihadı)
Hal böyle olunca, takipten sonra yapılan ödemeden öncelikle, TBK 100. maddesi dikkate alınarak, takip tarihinden ödeme tarihi itibarıyla işlemiş faizden, icra masraf ve giderlerinden tenzili sonucunda, kalan alacak bakımından itirazın iptaline karar verilmesi gerekmiş ve bu doğrultuda Mahkememizce resen yapılan hesaplama sonucunda; 3.700,31-TL hasar bedeli + 63,87-TL takip öncesi işlemiş faiz, 18,82-TL harç + 450,00-TL icra vekalet ücreti + 193,43-TL (takip tarihi olan 08.04.2019 - ödeme tarihi olan 06/11/2019 tarihine kadar - 212 gün - yıllık %9 yasal faiz üzerinden), 19,00-TL tebligat masrafı olmak üzere toplam 4.445,43-TL hesap edilmiş bu miktardan davalı tarafından yapılan 3.700,31-TL'lik ödeme mahsup edildiğinde davacının bakiye 745,12-TL asıl alacağının kaldığı anlaşılmış, bu nedenle Mahkememizce davanın kısmen kabulü ile, davalının ... 26.İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı dosyasında yapmış olduğu itirazın kısmen iptaline, kısmi ödemenin TBK'nın 100.Maddesi uyarınca borca mahsup edilerek takibin toplam 745,12-TL asıl alacak üzerinden ve asıl alacağa dava tarihi olan 12/11/2020 tarihinden itibaren yıllık yasal faiz yürütülmek suretiyle takibin devamına, fazlaya ilişkin istemin ise hukuki yarar yokluğu ve yerinde olmaması nedeniyle reddine, alacak likit olmadığından icra inkar tazminatı talebinin reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
H Ü K Ü M /
1-Davanın KISMEN KABULÜ İLE, davalının ... 26.İcra Müdürlüğü'nün ... E sayılı dosyasında yapmış olduğu itirazın kısmen iptaline, kısmi ödemenin TBK'nın 100.Maddesi uyarınca borca mahsup edilerek takibin toplam 745,12-TL asıl alacak üzerinden ve asıl alacağa dava tarihi olan 12/11/2020 tarihinden itibaren yıllık yasal faiz yürütülmek suretiyle takibin devamına, fazlaya ilişkin istemin ise reddine,
Alacak likit olmadığından icra inkar tazminatı talebinin reddine,
2-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi gereğince hesap olunan 179,90-TL karar ve ilam harcından başlangıçta peşin alınan 54,40-TL harcın mahsubu ile bakiye 125,50-TL karar ve ilam harcının davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
3-Kabul edilen miktar üzerinden; Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesap olunan 745,12-TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
4-Red edilen miktar üzerinden; Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesap olunan 392,45-TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
5-Davacı tarafından yapılan 54,40-TL başvuru harcı, 54,40-TL peşin harç, 3.000,00-TL bilirkişi ücreti ve 261,60-TL posta masrafları olmak üzere toplam 3.370,40-TL yargılama giderinin davadaki kabul ve red oranına (%65) göre 2.190,76'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6-Davalı tarafından yapılan 100,00-TL yargılama giderinin kabul ve red oranına (%35) göre 35,00-TL'nin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
7-Taraflarca yatırılan gider avansından geriye kalan kısmının hüküm kesinleştiğinde ve talep halinde ilgili taraflara iadesine,
Dair, taraf vekillerinin huzurunda, miktar itibariyle KESİN olmak üzere verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı06/07/2023
Katip
¸
Hakim
¸