T.C.
İSTANBUL
6. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2020/653 Esas
KARAR NO: 2022/870
DAVA: İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle)
DAVA TARİHİ: 12/11/2020
KARAR TARİHİ: 30/11/2022
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ -İSTEM/
Davacı vekili dava dilekçesinde ve özetle; Davacı vekill dava dilekçesinde özetle, davalı ... tarafından, 06.07.2019 tarihinde ... hizmet sahası içinde bulunan ... İlçesi ... adresinde yapıları çalışma esnasında davalı tarafça gereken dikkat ve özenin gösterilmemiş olması sebebiyle müvekkili şirketin enerji dağıtım altyapısına dahil olan kablo ve tesisata hasar verildiğinin tespit edildiğini, meydana gelen tesis hasarı ve enerji kesintisinin müvekkil şirketin yüklenici şirketi tarafından giderildiğini, işbu hasarın onarımında sarf edilen malzeme, montaj ve işçilik gibi bedellerin zarar verenden tahsili amacıyla -KDV dahil- toplam 1.773,32-TL borcun davalıya tahakkuk ettirildiğini, davalı/borçlu ... tarafından hasar bedetlerinin ödenmemesi üzerine borçlu aleyhine 1.773,32 TL hasar bedeli ile 57,72 TL işlemiş faizi olmak üzere toplam 1.831,32TL'nin tahsili amacıyla ... 23. İcra Müdürlüğünün ...Esas sayılı takip dosyası ile ilamsız takip yapıldığını ve borçluya ... ödeme emri gönderildiğini, davalının ödeme emrini tebellüğ ettikten sonra borca ve icra takibine itiraz ettiğini, borçlu itirazında icra dairesinin yetkisini, takibe, takibe konu borca, borç miktarına, faiz, faiz oranına, ödeme emrine asıl alacak ve fer'ilerine külliyen itiraz ettiğini ve takibin durdurulmasını talep ettiğini, Yukarıda arz ve izah edilen nedenlerle; davalının ... 23.İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyasına yapmış olduğu haksız ve yersiz itirazın iptali ile takibin devamına, davalı/borçlu aleyhine hükmolunacak meblağın 96 20'sinden az olmamak kaydıyla icra inkar tazminatı ödemeye mahküm edilmesine, yargılama giderleri ile vekâlet ücretinin davalı yana tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.
SAVUNMA/
Davalı vekili cevap dilekçesinde ve özetle; ... Başkanlığı'nın konuyla ilgili yapılan tetkiklerde ".... görev alanı içerisinde su ve kanal arıza onarım ve bakım işleri ... " ihalesi kapsamında yüklenici "... A.Ş. ... Tic. A.Ş." firması marifetiyle yapıldığını, bu bağlamda kurumsal sorumluluk gereği ... tebligatlarında iletilen hasar bedellerinin firma alacaklılarından mahsup edilerek ... mnumarası ile ödendiğini, ödeme sırasında İcra takibi başlatılmış olduğundan ... vekillerince yasal faiz, dosya masrafı vb. alacaklar için ayrıca talepte bulunulduğunu, ancak sorumlu "... A.Ş. ... A.Ş. iş ortaklığı firmasının ... kurumunca hasarların haksız mesnetsiz ve tek taraflı gönderilmesi, hasar kabloları üzerinde işaret bandı yada dolgu kumu vb. olmaması gerekçelerle duruma itiraz ettiğinden ilave alacak talepleri için alacaklarından mahsuben ödenmesi şeklinde bir işlem gerçekleştirilemediğini, dava konusu hasar bizzat müvekkili idare tarafından verilen bir hasar olmadığını, söz konusu hasarın gerçekleştiği yerde idareleri tarafından bizzat herhangi bir çalışma yürütülmediğini, eğer herhangi bir çalışma yapılmış ise de idarelerinin, dava dışı üçüncü kişilerce verilen zararlardarı dolayı herhangi bir sorumluluğu bulunmadığını, müteahhit firmanın haksız eylemleri sonucu oluşan zararlar varsa mezkur zararlardan müteahhit şirketin sorumlu olacağını, ...'nin sorumlu olmadığını, davacı ...A.Ş.'nin söz konusu hasarın meydana gelmesinde kusurlu olduğu ve yasanın emredici hükmüne rağmen mevcut tesisatını yasada belirlenen şekilde döşemediğini, bu nedenle zaman zaman tesisatlarına zarar verilmesine kendi eylem ve kusuru ile sebebiyet verdiğinin anlaşıldığını, söz konusu adreste, davacıya ait tesis ve kabloların ilgili yönetmeliğin emredici hükmü ve diğer hükümlerine uygun olarak imal edilmediğinin ortaya çıktığını beyan ederek davanın usule ilişkin dava şartları yönünden incelenerek usulden reddini, dava usüle ilişkin sebeplere göre reddedilmediği takdirde, esasa ilişkin nedenlerle reddini, davacı tarafın, dava konusu tüm taleplerinin reddini, usul ve esastan davanın reddini, mahkeme masrafları ve vekâlet ücretinin davacı tarafa tahmiline karar verilmesini talep edilmiştir.
KANITLAR VE GEREKÇE/
Dava, İ.İ.K.'nın 67. maddesi hükmüne dayalı olarak açılmış olup, yapılan ilamsız icra takibine karşı davalının vaki itirazının iptali ve icra inkar tazminatı ile sorumlu tutulması istemine ilişkindir.
Dava konusu uyuşmazlığın; davacıya ait elektrik tesislerine davalının yaptığı alt yapı çalışması sırasında hasar verildiği iddiasına dayanılarak başlatılan icra takibinde; alacağın varlığı, miktarı, icra inkar tazminatı koşullarının oluşup oluşmadığı, davalının takibe itirazında haklı olup olmadığına ilişkin olduğu tespit edilmiştir.
Davacı vekili dava dilekçesinde; ... 23.İcra Müdürlüğünün ...Esas sayılı takip dosyasına, hasar tespit tutanaklarına, hesaplama dokümanlarına, hasar dosyasına, ... Müdürlüğünden Altyapı Kazı Ruhsatı Dosyasına, İşletme Müdürlüğü AG/OG AOB Hizmet Alım Sözleşmesine, tanığa, bilirkişi incelemesine ve sair her türlü yasal delile delil olarak dayanmıştır.
Davalı vekili cevap dilekçesinde; İdare kayıtlarına, gerektiğinde tanık beyanlarına, keşif ve bilirkişi incelemesine, ve sair her türlü delillere delil olarak dayanmıştır.
...'a müzekkere yazılarak dava konusu hasar tespit tutanakları, hesaplama dokümanları ve hasar dosyasını içerir müzekkere cevabı ve ekleri dosya kapsamına kazandırılmıştır.
... müzekkere yazılarak Altyapı Kazı ruhsatı dosyasını içerir müzekkere cevabı ve ekleri dosya kapsamına kazandırılmıştır.
...'ye yazılan müzekkere cevabı ve ekleri dosya kapsamına kazandırılmıştır.
... 23. İcra Müdürlüğü'nün... Esas sayılı takip dosyası aslı celbedilerek dosya ekine alındığı görüldü.
... 23. İcra Müdürlüğü'nün... Esas sayılı dosyasının tetkikinde; davacı şirketin davalı aleyhinde fatura alacağının tahsili amacı ile 1.831,04-TL üzerinden icra takibi yaptığı, ödeme emrinin borçlu şirkete tebliğ edildiği, davalı şirketin 05/12/2019 tarihli itirazı ile takibin durduğu anlaşılmıştır.
Davacı tanığı ...'nin beyanı incelenmiştir "Ben davacı şirkette arıza bakım onarım teknisyeni olarak çalışıyorum, ben dava konusu olayı hatırlamıyorum, bizim elimizde tablet var, iş geliyor bize, işin güzergahına göre adrese gidiyoruz, bakıyoruz kabloya, kablo vurulduysa orada çalışan firmanın tabelası varsa tabelasını, yoksa sırtında isim yazan önlüğün fotoğrafını çekiyoruz, whatsapptan paylaşıyoruz, tutanak düzenliyoruz, biz enerjiyi kesiyoruz, o kabloyu tamir için ekip çağırıyoruz, ekip de ... olarak geçen bir yüklenici şirket, onlar gelip tamir ediyorlar, biz de daha sonra gidip bölgeye enerji veriyoruz, bana göstermiş olduğunuz 06/07/2019 tarihli tutanaktaki imza bana aittir, tanıklık ücreti talebim vardır"
21/10/2021 tarihli bilirkişi raporunda ve özetle; Davalı ... yüktenicisi ... A.Ş. ve ...A.Ş. İş ortaklığı tarafından, 06.07.2019 - tarihinde ... yapılan kazı çalışmaları sırasında, davacı Bedaş'a ait yer altı elektrik kablolarına hasar verildiği herhangi bir tereddüde yer vermeyecek şekilde açık ve net olduğunu, kazı çalışmalarına başlanılmadan ilgili belediyeden Alt yapı Kazi müsaadesi/ruhsatı alınması zarureti bulumnmasına rağmen, hasarın meydana geldiği 06.07.2019 tarihinde, davalı şirket yada yüklenicisi tarafından Alt yapı Kazı ruhsatı alınmadığını, davalı ... ve yüklenicisi İhbar olunan yüklenici ... A.Ş. ve .... A.Ş. İş ortaklığı tarafından, bölgede alt yapısı olabilecek ...'a bilgi verilmeden, ...'tan gözcü talep etmeden, alt yapı araştırması yapmadan, ve kazı ruhsatı/izni almadan kazıya başladığını, dava konusu hasara, kazı çalışmaları yapan davalı ... yüklenicisi ... A.Ş. ve...A.Ş. İş ortaklığı personelinin tedbirsizilği ve dikkatsizlIği nedeniyle sebebiyet verildiğini, bu nedenle İhbar olunan ... A.Ş. ve ... Ticaret A.Ş. İş ortaklığının meydana gelen hasardan sorumlu olduğunu, davalı ... ile ... A.Ş. ve ...Ticaret A.Ş. İş ortaklığı arasında "“... Su Yapım Bakım ve Onarım işi(ây* kapsamında sözteşme imzalandığını ve dava konusu hasarın sözleşme kapsamında yapılan kazı çalışmaları sırasında dava dışı ...Tic. A.Ş. ve ... A.Ş. İş ortaklığı tarafından verildiğinden, meydana gelen hasardan ve hasar bedelinden, dava dışı yüklenici ...A.Ş. ve ...Ticaret A.Ş. İş ortaklığı ile davalı ... Müdürlüğünün, müştereken ve müteselsilen sorumlu olacağını, dava konusu hasarın meydana geldiği mahalde inceleme yapılamadığından, dava dosyasındaki mevcut fotoğraflar dahilinde yapılan inceleme neticesinde; davacıya ait yer altı kablolarının hasar öncesi yönetmeliklere uygun olup olmadığıyla ilgili net bir değerlendirme yapılamadığını, hasarın meydana geldiği yerde inceleme yapılsa dahi, hasar yerinin onarılmadan önceki hali değil, onarıldıktan sorraki hali tespit edilebileceğinden, yerinde incetemeyle davacıya ait kabloların hasar tarihi itibariyle yönetmeliklere uygun olarak yapılıp yapılmadığı ve davacının kusurlu olup olmadığının tespiti de mümkün olmayacağını, Mahkememiz tarafından, davalı ... ile dava dışı yüklenici ... Tic. A.Ş. ve ... Ticaret A.Ş. İş ortaklığının kusurlu olduğuna ve Yargıtay kararları doğrultusunda hasar bedelinin, sadece hasara uğrayan malzeme bedeli üzerinden hesaplanması gerektiğine kanaat getirmesi durumunda, davalı şirketin 304,02 TL asıl alacak ve 9,90 TL İşlemiş faiz olmak üzere toplam 313,92 TL borçlu olacağının Mahkememizin hasar bedelinin, malzeme, işçilik ve nakliye bedelleri üzerinden hesaplanması gerektiğine karar vermesi durumunda, davalı ... ile dava dışı yüklenici ...Tic. A.Ş. ve ...Ticaret A.Ş. iş ortaklığının 1.367,83 TL asıl alacak ve 44,52 TL İşlemiş faiz olmak üzere toplam 1.412,35 TL borçlu olacağını, Mahkememizin gerçek zarara; malzeme bedeli, işçilik, nakliye, dağıtılmayan enerji bedeli, eşik kesinti süresi aşım bedeli ve Etüd koordinasyon bedeli de eklenmesi gerektiğine kanaat getirmesi durumunda, davalı ... ile dava dışı yüklenici ... A.Ş. ve ... A.Ş. iş ortaklığının 1.773,32 TL asıl alacak ve 57,72 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 1.831,32 TL barçlu olacağını, davacı şirket tarafından, davalı şirket tarafından her ne kadar kısmi ödeme yapıldığı belirtilmiş olsa da, davalı ... tarafından, hasar bedeli olan ve takibe kanu olan 1.773,32 TL esas alacağın tamamı davacı şirkete ödendiğini, fakat ödeme dekontunun dosyaya sunulmadığından ödemenin takipten önce mi yoksa sonra mı yapıldığı tespit edilmediğini, bu durumun değerlendirmesinin Mahkememizin takdirinde olduğu yönünde görüş ve kanaatini bildirmiştir."
Bilirkişi raporu dosya kapsamına uygun ve denetime elverişli bulunmuştur
İddia, savunma, dosya içeriği deliller, tanık beyanı ve alınan bilirkişi raporuna göre; davalı ... tarafından dava dışı ihbar olunan şirkete alt eser sözleşmesi ile yaptırılan kazı çalışmaları sırasında, 06.07.2019 tarihinde ... hizmet sahası içinde bulunan ... İlçesi ...adresinde davacı şirkete ait alt yapı tesislerinde bulunan kablolara zarar verildiği, davalı ... ve yüklenicisi ihbar olunan ... A.Ş. ve ... Ticaret A.Ş. İş ortaklığı tarafından, bölgede alt yapısı olabilecek ...'a bilgi verilmeden, ...'tan gözcü talep etmeden ve alt yapı araştırması yapmadan kazıya başlandığını, hasara, kazı çalışmaları yapan davalı ... yüklenicisi ...A.Ş. ve ... Ticaret A.Ş. İş ortaklığı personelinin tedbirsizliği ve dikkatsizliği nedeniyle sebebiyet verildiğini, bu nedenle meydana gelen hasardan davalının haksız fiil hükümleri çerçevesinde sorumlu olduğu, davalının ihbar olunan ile aralarındaki sözleşme ilişkisinde yer alan hükümleri davacıya karşı ileri süremeyeceği anlaşılmıştır. Takip konusu asıl alacağın davalı ... tarafından takibin açılmasından sonra , davadan önce 26.11.2019 tarihinde ödendiği, bu hali ile davalının takip konusu asıl alacağı ödemesinin takip tarihi sonrası olması nedeniyle borcun davalının kabulünde olduğu kanaatine varılmıştır.
TBK' nın 100. maddesinde; "Borçlu faiz veya giderleri ödemede gecikmemiş ise, kısmen yaptığı ödemeyi ana borçtan düşme hakkına sahiptir. Aksine anlaşma yapılamaz," hükmü düzenlenmiştir.
Davaya konu takip talebinde ve ödeme emrinde de kısmi ödemelerin TBK'nın 100. Maddesine göre öncelikle faiz ve masraflara mahsup edileceği belirtilmiştir.Bir başka anlatımla TBK'nun 100. maddesi gereğince ödemelerin öncelikle asıl alacaktan düşülebilmesi için, borçlunun faiz ve masrafları ödemede gecikmemiş olması zorunludur. Buna göre, borçlu, faiz ve masrafları ödemedikçe kısmi ödemeler ana paradan mahsup edilemez. (Hukuk Genel Kurulu'nun 09/10/2002 tarih ve 2002/12-709 Esas - 2002/781 Karar sayılı kararı). Şu halde, TBK'nun 100. maddesi uyarınca, borçlunun faiz ve masrafları ödemede gecikmiş olması durumunda ödemelerin öncelikle faiz ve masraflardan mahsup edilmesi, geriye kalan paranın ise asıl alacaktan indirilmesi ve her ödeme yapıldıkça bakiye alacağın bu suretle saptanması gerekir.(Yargıtay 12 HD.nin 2018/7452 Esas,2019/9523 Karar sayılı içtihadı)
Hal böyle olunca, takipten sonra yapılan ödemeden öncelikle, TBK 100. maddesi dikkate alınarak, takip tarihinden ödeme tarihi itibarıyla işlemiş faizden, icra masraf ve giderlerinden tenzili gerektiğinden Mahkememizce resen yapılan hesaplama sonucunda; 1.773,32-TL hasar bedeli+57,72-TL takip öncesi işlemiş faiz, 53.56-TL harç+450,00-TL icra vekalet ücreti+ 2,18-TL(takip tarihi olan 21.11.2019 -ödeme tarihi olan 26.11.2019 tarihine kadar-5 gün-yıllık % 9 yasal faiz üzerinden ), 19,00-TL masraf olmak üzere toplam 2.355,78-TL hesap edilmiş bu miktardan davalı tarafından yapılan 1.773,32-TL lik ödeme mahsup edildiğinde davacının bakiye 582,46-TL asıl alacağının ve dava tarihi itibariyle 50,55-TL işlemiş faiz( ödeme tarihi olan 26.11.2019 - dava tarihi olan 12.11.2020 tarihleri arası 352 gün, yılllık % 9 yasal faiz üzerinden) alacağının kaldığı anlaşılmış, bu nedenle davanın kısmen kabulü ile, davalının ... 23. İcra Müdürlüğü' nün ...sayılı dosyasında yapmış olduğu itirazın kısmen iptaline, kısmi ödemenin TBK'nın 100.Maddesi uyarınca borca mahsup edilerek takibin 582,46-TL asıl alacak, 50,55-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 633,01-TL üzerinden ve asıl alacağa dava tarihi olan 12/11/2020 tarihinden itibaren yıllık yasal faiz yürütülmek suretiyle takibin devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, alacak likit olmadığından icra inkar tazminatı talebinin reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM/ Gerekçesi yukarıda izah olunduğu üzere;
1-Davanın KISMEN KABULÜNE, davalının ... 23. İcra Müdürlüğü' nün ... E sayılı dosyasında yapmış olduğu itirazın kısmen iptaline, kısmi ödemenin TBK'nın 100.Maddesi uyarınca borca mahsup edilerek takibin 582,46-TL asıl alacak, 50,55-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 633,01-TL üzerinden ve asıl alacağa dava tarihi olan 12/11/2020 tarihinden itibaren yıllık yasal faiz yürütülmek suretiyle takibin devamına,
Fazlaya ilişkin talebin reddine,
Alacak likit olmadığından icra inkar tazminatı talebinin reddine,
2-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi gereğince hesap olunan 80,70.-TL karar ve ilam harcının, dava ilk açılırken davacı taraftan peşin alınan 54,40.-TL harçtan mahsubu ile hazineye gelir kaydına, bakiye 26,30-TL daha harcın davalıdan tahsili ile Hazine'ye gelir kaydına,
3-Davacı tarafından yatırılan 54,40.-TL peşin harcın, davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
4-Davacı tarafından yapılan 54,40.-TL başvurma harcı, 600,00 TL bilirkişi ücreti, 301,35.-TL posta giderleri olmak üzere toplam 955,75-TL yargılama giderinin, davadaki kabul ret oranına göre 737,12.-TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kalan giderin davacı üzerinde bırakılmasına,
5-Hukuk Muhakemeleri Yasasının 333.maddesi gereğince davacı tarafından yatırılan gider avansından artan avansın, hüküm kesinleştiğinde ve talep edildiğinde davacıya iadesine,
6-Davalı tarafından yapılan 51,35 TL yargılama giderinin davadaki kabul ve red oranına göre 11.74 TL'nin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, kalan giderin davalı üzerinde bırakılmasına,
7-Davacı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde geçerli A.A.Ü.T.'deki esaslara göre belirlenen 633,01-TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
8-Davalı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde geçerli A.A.Ü.T.'deki esaslara göre belirlenen 187,74.-TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,
9-İstanbul Arabuluculuk Bürosu tarafından ileride haksız çıkacak taraftan alınmak üzere suçüstü ödeneğinden karşılanan 1.320,00.-TL arabuluculuk tarife bedelinin, davadaki kabul ret oranına göre 1.018,06.-TL'nin davalıdan, 301,94.-TL'nin davacıdan alınarak hazineye gelir kaydına,
Dair, davacı vekilinin ve davalı ... vekilinin huzurunda, dava konusu miktar dikkate alındığında kesin olmak üzere karar verildi. 30/11/2022
Katip Hakim
¸e-imzalıdır ¸e-imzalıdır