T.C.
İSTANBUL
6. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2020/670 Esas
KARAR NO: 2023/134
DAVA: İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle)
DAVA TARİHİ: 12/11/2020
KARAR TARİHİ: 23/02/2023
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ -İSTEM/
Davacı vekili dava dilekçesinde ve özetle; davalı/borçlu ... tarafından 05.08.2019 tarihinde ... İlçesi, ... Mahallesi, ... Sokak No:... adresinde yapılan çalışma esnasında davalı tarafça gereken dikkat ve özenin gösterilmemiş olması sebebiyle müvekkili şirketin enerji dağıtım altyapısına dahil olan kablo ve tesisata hasar verildiğinin tespit edildiğini, meydana gelen tesis hasarı ve enerji kesintisinin müvekkili şirketin yüklenici şirketi tarafından giderilmiş olup işbu hasarın onarımında sarf edilen malzeme, montaj, işçilik bedelleri ile hasardan kaynaklanan diğer kayıpların müvekkili şirketin maddi zararına sebebiyet verdiğini, davalı/borçlu ... tarafından hasardan doğan bedellerinin ödenmemesi üzerine borçlu aleyhine, hasar tarihinden takip tarihine kadar işlemiş faiz dahil 3.082,50-TL'nin tahsili amacıyla ... 13.İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile ilamsız icra takibinin başlatıldığını ve borçluya ödeme emrinin gönderildiğini, davalının ödeme emrini tebellüğ ettikten sonra borca ve icra takibine itiraz ettiğini, davalı/borçlunun itirazında icra dairesinin yetkisine, takibe, takibe konu borca, borç miktarına, faize, faiz oranına, ödeme emrine asıl alacak ve fer'ilerine külliyen itiraz ettiğini, takibin durdurulmasını talep ettiğini ve takibin durdurulduğunu, borçlunun itirazı ile mezkur icra takibinin durdurulmasının akabinde işbu dava konusunun her iki tarafın ticari işletmesini ilgilendirmesi hasebiyle huzurdaki itirazın iptali davası için dava şartı teşkil eden 6102 S.'lı TTK'nın 5/A maddesi gereğince zorunlu arabuluculuk yoluna başvurulmuş, görüşme sonunda anlaşılamaması üzerine ilgili anlaşamama tutanağı tanzim edilmiş olduğunu, borçlunun borca itiraz ederek takibi durdurmuş ise de itirazının haksız ve dayanaksız olduğunu, şöyle ki; icra takibine konu alacağın, davalının kusurlu şekilde yürüttüğü kazı çalışmaları sebebiyle uğranılan maddi zararlardan ibaret hasar bedeli olup zarar veren davalının bedelden sorumlu olduğunu beyanla davalının ... 13.İcra Müdürlüğü'nün ...Esas sayılı takip dosyasına yapmış olduğu haksız ve yersiz itirazın iptali ile takibin devamına, davalı/borçlu aleyhine hükmolunacak meblağın %20'sinden az olmamak kaydıyla icra inkar tazminatı ödemeye mahkum edilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalı yana tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
SAVUNMA/
Davalı vekili cevap dilekçesinde ve özetle; Usule ilişkin olarak, görev ve yetki itirazında bulunduklarını, işbu davada adli yargı/idari yargı uyuşmazlığı söz konusu olup, tam yargı davası niteliği olan davalarda, yargı yolunun idare mahkemelerinde olduğunu, dolayısıyla, işbu davanın İstanbul İdare Mahkemelerinde açılması gerektiğini, ayrıca, yargı yolu itirazlarının yanı sıra, adli yargı yolu açısından da görev ve iş bölümü itirazında bulunduklarını, keza, işbu davada tazminat isteminin haksız fiile dayanması nedeniyle görevli mahkemenin Asliye Hukuk Mahkemeleri olduğunu, davanın görevsizlik ve yetkisizlik nedeniyle reddine karar verilmesini talep ettiklerini, zaman aşımı ve hak düşürücü süre itirazında bulunduklarını, husumet itirazında bulunduklarını, idarelerinin dava dosyasına sunulan cevabına göre söz konusu, ... adresinde yüklenici... A.Ş. Tarafından bina atık su çalışmasının yapıldığının bildirildiğini, bu durumunda idarelerine husumet yöneltilmesinin mümkün olmadığını, ayrıca söz konusu şirkete davanın ihbarının gerekli olduğunu, bu nedenle söz konusu adreste idareleri personelinin herhangi bir çalışmasının bulunmadığını, davacı eğer adreste bir çalışma var ise bu çalışmanın idareleri tarafından yapılmadığını bildiğini, idarelerinin dava dosyasına sunulan cevabına göre, dava dışı yüklenici firma tarafından çalışma yapılmış olsa bile davacıya ait tesislere zarar verilmiş olup olmadığı, kim tarafından zarar verildiği hususunun bilinmediğini, söz konu yerde hasara neyin neden olduğu hususunun tetkik edilmesi gerektiğini, kabul etmemekle birlikte velev ki hasarın, müvekkili idarenin müteahhitliğini yapan dava dışı firmanın eyleminden kaynaklanmış olsa bile, davanın idareleri açısından husumet yokluğundan reddi gerektiğini, zira eser sözleşmesi uyarınca idarenin üçüncü kişilere verilen hasardan sorumluluğunun bulunmadığını, dava ve hukuki menfaat şartının olmadığını, davacı tarafça açılan davanın hukuki mesnetten yoksun olduğunu, eğer mevcut ise söz konusu zararın idarelerinin neden olmadığını, zira, idarelerinin söz konusu adreste herhangi bir çalışmasının bulunmadığını, zarar ile idareleri eylem ve işlemleri arasında illiyet bağının olmadığını, davacının davasının usul hukuku ilkelerine göre reddedilmesi gerektiğini, Esasa ilişkin olarak, söz konusu hasarın gerçekleştiği yerde idareleri tarafından bizzat herhangi bir çalışma yürütülmediğini eğer, herhangi bir çalışma yapılmış ise de idarelerinin dava dışı üçüncü kişilerce verilen zararlardan dolayı herhangi bir sorumluluğu bulunmadığını, davacının zarar iddiasının yüklenicilerin çalışmalarından kaynaklandığını ispata yarar bir delil de sunulmadığını, davacı iddia olunan hasara ilişkin hiçbir ayrıntıdan bahsetmediğini, davacı ... A. Ş.’nin söz konusu hasarın meydana gelmesinde kusurlu olduğu ve yasanın emredici hükmüne rağmen mevcut tesisatını yasada belirlenen şekilde döşemediği, bu nedenle zaman zaman tesisatlarına zarar verilmesine kendi eylem ve kusuru ile sebebiyet verdiğinin anlaşıldığını, söz konusu adreste, davacıya ait tesis ve kabloların ilgili yönetmeliğin emredici hükmü ve diğer hükümlerine uygun olarak imal edilmediğinin ortaya çıktığını, tahsiline hükmedilmesi istenilen tazminat bedeline hasar tarihinden itibaren faiz istenilmesinin hukuka aykırı olduğunu, ortada ödenmesi gereken kesinleşmiş bir borcun olmadığını, ortada likit ve kesin bir alacak söz konusu olmadığından temerrütten bahsedilemeceğini, bu itibarla, tazminat bedeline hasar tarihinden itibaren faiz istenilmesini kabul etmediklerini, davanın ... A.Ş.'ye ihbarını talep ettiklerini beyanla öncelikle davanın usule ilişkin dava şartları yönünden incelenerek usulden reddine, dava usule ilişkin sebeplere göre reddedilmediği taktirde esasa ilişkin nedenlerle reddine, davacının faiz, icra inkar tazminatı ve sair tüm istemlerinin reddine, reddedilen meblağın %20'sinden az olmamak kaydıyla kötü niyet tazminatı ödemeye mahkum edilmesine, yargılama masraflarının ve vekalet ücretinin davacı tarafa yüklenmesine karar verilmesini talep etmiştir.
KANITLAR VE GEREKÇE/
Dava, alacağın tahsili amacı ile başlatılan ilâmsız icra takibine vâki itirazın İİK'nun 67.Maddesi uyarınca iptali ve icra inkâr tazminatının tahsili davasıdır.
Taraflarca gösterilen deliller toplanmış, ... 13.İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyası dosyamız arasına alınmış, davaya konu hasar dosyası ile tanzim edilen hasar tespit tutanakları celp edilmiş, taraf şirketlerin İTO kayıtları dosyamız arasına alınmış ve tarafların ticari defter ve kayıtları ile belgeleri dosya üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılarak bilirkişi raporu alınmıştır.
... 13.İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyanın dosyamız arasına alındığı ve takip dosyası kapsamından; davacı tarafın davalı hakkında toplam 3.082,50-TL alacağın eklentileri ile birlikte ödetilmesi istemiyle ve ilamsız takip yoluyla icra takibinde bulunulduğu, davalının yasal süresi içinde vaki itirazı sonucu, icra takibinin İİK'nun 62.maddesi uyarınca durduğu saptanmıştır. İcra takibine vaki itirazın davacı tarafa tebliği durumu ve dava tarihine nazaran, bu itirazın iptali davasının İİK.nun 67.maddesi hükmünde öngörülen ve hak düşürücü nitelikteki bir yıllık süresi içinde açıldığı tespit olunmuştur.
HMK'nun 320.maddesi uyarınca taraflar arasındaki uyuşmazlık konularının; davacı şirket alt yapı tesislerinde meydana gelen 05/08/2019 tarihli hasar nedeniyle davacının davalıdan tazminat alacağının varlığı ve miktarı, gerçek hasar tutarının ne olduğu, davalının pasif husumetinin bulunup bulunmadığı, hasar ile davalının eylemleri arasında illiyet bağının bulunup bulunmadığı, bulunuyor ise davacının hasarın meydana gelişinde müterafik kusurunun bulunup bulunmadığı, davalının takibe itirazının haklı olup olmadığı, işlemiş faiz ve icra- inkar tazminatı koşullarının oluşup oluşmadığı noktalarında toplandığı tespit edilmiştir.
Mahkememizin 15/04/2021 tarihli duruşmasında; "Dava, cevap dilekçeleri ve dosya kapsamına göre, davanın 6098 Sayılı Kanun kapsamında haksız fiile dayalı tazminat davası olduğu ve yargı yolunun caiz olduğu, ayrıca davacının tüzel kişi tacir, davalı İSKİ'nin de TTK'nun 3, 11, 16/1.maddeleri ve 2560 sayılı Kanun hükümleri uyarınca faaliyetlerini özel hukuk hükümlerine göre sürdüren tacir tüzel kişi olması ve davacı ile davalı arasındaki hukuki ilişkinin de haksız fiilden doğması nedenleriyle, başka bir deyişle her iki taraf da tacir olduğundan ve tacirler arasındaki haksız fiilden doğan davada özel görevli mahkeme olan Asliye Ticaret Mahkemeleri'nin görevli olması nedeniyle davalı vekilinin görev ve yargı yolu itirazlarının ayrı ayrı reddine", yine aynı tarihli duruşmada "Davalının yetki itirazının HMK 16.maddesi gereği zarar görenin yerleşim yeri mahkemesinin ve İcra Müdürlüklerinin yetkili olduğu, davacının yerleşim yeri adresi itibariyle mahkememizin ve İcra Müdürlüklerinin yetkili olduğu anlaşıldığından reddine" karar verilmiştir.
Mahkememizin 03/03/2022 tarihli duruşmasında dinlenen tutanak tanığı ...; "ben 2009 yılından beri ... 'da arıza bakım- onarım teknisyeni olarak çalışmaktayım halen ...'da aynı pozisyonda görevime devam etmekteyim, bana göstermiş olduğunuz tutanaktaki yazılar bana ait değildir, hasar tespit tutanağında benim imzam bulunmamaktadır, davaya konu olayın net olarak hatırlayamıyorum, bizim çalışma şeklimiz şu şekildedir: tabletlerimize 186 üzerinden iş düşer, bizde o işin bulunduğu mahale gideriz, orada gördüklerimizi fotoğraflarız ve buna ilişkin notlar alırız, ayrıca orada bulunan tabelaları fotoğraflarız daha sonra tuttuğumuz notları ve çektiğimiz fotoğrafları yine watsap grubu üzerinden yukarıya bildiririz, tutanak şirket içinde tutulur, ayrıca biz gittiğimizde enerji kesiyoruz ancak onarımı biz yapmıyoruz, onarımı bize bağlı olan şirket yapıyor, şu anda o şirketin ismini hatırlamıyorum, şu anda ise bu işi ... isimli şirket yapmaktadır, bize bağlı olan şirket onarımı yaptıktan sonra bize bilgi veriliyor, bizde gidip kontrol yaptıktan sonra tekrar enerji veriyoruz" şeklinde beyanda bulunmuştur.
Mahkememizin 18/07/2022 tarihli duruşmasının (1) numaralı ara kararı ile; ''Davacının iddiası, davalının savunması ve tüm dosya kapsamına göre, ön inceleme duruşmasında tespit edilen uyuşmazlıkların halli için dosya üzerinde Günsüz olarak Mahkememizce re'sen seçilecek olan bir Elektrik-Elektronik bilirkişi marifetiyle bilirkişi incelemesi yapılmasına...'' dair karar verilmiş ve işbu doğrultuda Elektrik-Elektronik Yüksek Mühendisi ... tarafından tanzim edilen 16/01/2023 tarihli bilirkişi raporunda özetle;
-...'ın Hasar Süreci Bilgilendirme Formu incelendiğinde 05/08/2019 tarihinde çalışmanın yapıldığı, bu çalışma neticesinde 4x10 , 4x16 mm² ve 3x120+70 mm² kesitindeki AG bakır kablo ekinde hasar oluştuğu, bu hasarın giderilmesi için kazı yapılmadığı ve 4x10-4x16 mm² den 3x120+70 mm² ilaçlı doldurulabilir AG kablo ekmufu buatı kullanıldığı,
-Dava konusu olay yerine ait fotoğraflara bakıldığından kablo kanalı derinliğinin standartlara uygun olmadığı, kablonun kilit parke taşının hemen dibinde bulunduğu, yüzeyden geçtiği, ... Kablo Montaj Uygulama Usul Esaslarına göre en az 80 cm derinlikte olabileceği, zorunlu hallerde özel önlemler alınmak şartıyla kanal derinliğinin en fazla 20 cm daha azaltılabileceği hüküm altına alındığından Fotoğraf-1'de görüleceği üzere 10-20 cm derinlikte geçen kablonun tesis edilmesinde ...'ın %90 kusurlu olduğu, dolayısıyla hasarın oluşmasından doğrudan müterafik kusurunun bulunduğu, İSKİ'nin ise kazı izni almadan çalışma yaptığı anlaşıldığından %10 kusurlu olduğu, tarafların hesaplanan hasar bedelinden kusur oraları nispetinde sorumlu olabileceği,
-...’nün 01/12/2020 tarihli 179702 sayılı yazısında, yapılan inceleme neticesinde söz konusu adreste 25/06/2020 - 26/06/2020 tarihleri arasında çalışma yapılması için kazı izni verildiği, ancak hasarın oluştuğu 05/08/2019 tarihi bu aralıkta olmadığında çalışmanın kazı izni olmadan yapıldığının anlaşıldığı,
-... hasar hesabı incelenmiş olup, 4x10-4x16 mm² den 3x120+70 mm² kesitindeki buat çıkışları olan 4x10 ve 4x16 mm² kabloların hasar gördüğü belirtilmiş bütün kalemler tek tek incelenmiş ancak böyle bir arızanın oluştuğu varsayılsa bile bu kesitteki bir kabloların 560 kW gücündeki bir sistemi inkitaya (kesintiye) uğratmasının mümkün olmadığı, çünkü bu kesitteki bir kabloların toprakta çekebileceği maksimum akım değerinin toplamının 181 Amper olduğu, %80 yüklü olduğu değerlendirilerek hesaplama yapıldığında yukarıda teknik olarak detaylı olarak açıklandığı üzere en fazla 86 kW güç tüketiminin söz konusu olacağı, en fazla 60 kişinin bu hasardan etkilenebileceği, en fazla 1 adet ek muf kullanılabileceğinin tespit edildiği,
-Bütün bu değerlendirmelerden sonra bu doğrultuda tekrar hesaplama yapıldığında; gerçek hasar bedelinin 1.865,34 TL'lik olacağı, son ödeme tarihinden (05.10.2019) takip tarihine (21.02.2020) kadar bu bedele yıllık % 9 yasal faiz işletildiğinde 1.941,83 TL'ye güncellendiği, ilgili tabloların aşağıda yer aldığı,
- Ancak ihbar edilen firma bu bedelin ... tarafından hesaplanan asıl alacak miktarı olan 2.937,63 TL'yi 06.07.2020 tarihinde ödediğine ilişkin ödeme dekontunun dava dosyasında yer aldığı,
-Kusur oranlarına göre bu hasar bedeli yeni hesapladığımız kusur oranına göre pay edildiğinde,
... payı (%90): 1.865,34 TL x 0,9 = 1.678,81 TL
... Payı (%10): 1.865,34 TL x 0,1 = 186,53 TL'dir.
- Netice itibari ile ödendiği anlaşılan 2.937,63 TL bedelin sadece 186,53 TL'sinin davalı tarafça ödenmesi gerektiği bu nedenle 2.937,63 - 186,53 = 2.751,10 TL'nin ihbar edilen firmaca Davacıya fazladan ödendiğinin tespit edildiği görüş ve kanaati bildirilmiştir.
Bilirkişi raporu dosya kapsamına uygun, teknik anlamda yeterli ve denetime elverişli bulunarak Mahkememizce hükme esas alınmıştır.
İddia, savunma, dosya içeriği deliller ve alınan bilirkişi raporlarına göre; davalı ... tarafından yapılan kazı çalışmaları sırasında, 05.08.2019 tarihinde ... İşletme Müdürlüğü hizmet sahası içinde bulunan ... İlçesi, ... Mahallesi, ... Sokak No:... adresinde bulunan davacıya ait alt yapı tesislerinde bulunan kablolara zarar verildiği, ...'nin dava dosyasına sunmuş olduğu ... ruhsat CBS numaralı altyapı kazı ruhsatı formuna göre kazı izni verildiği, ilgili cevabi yazı ve ekleri ile dosya kapsamı da nazara alındığında davalı şirketin meydana gelen hasardan haksız fiil hükümleri çerçevesinde sorumlu olduğu, davalının dava dışı yüklenici ile aralarındaki sözleşme ilişkisinde yer alan hükümleri davacıya karşı ileri süremeyeceği, Haksız fiilden kaynaklanan tazminat davalarında kural olarak gerçek zarar ilkesinin geçerli olduğu ve zarar görenin ancak haksız fiil sebebiyle uğradığı gerçek zararını haksız fiil sorumlularından isteyebileceği, Yargıtay 7.Hukuk Dairesi'nin, 2010/2636 Esas, 2010/4793 Karar sayılı kararında; Zarar görenin zararı giderebilmek için kendi çalıştırdığı isçilerine ödediği ücretler genel idare giderleri olup, haksız fiil meydana gelmese dahi ödenmesi gereken giderlerden olduğu, hasarın giderilmesi için özel olarak işçi tutup çalıştırma veya harcama yapma söz konusu ise ve özel olarak işçi tutup çalıştırıldığının ve harcama yapıldığının kanıtlanması halinde işçilik bedelinin ödenebileceğinin belirtildiği, davacı tarafından hasarın giderilmesi için özel olarak işçi tutup çalıştırma veya harcama yapma söz konusu ise ve özel olarak işçi tutup çalıştırıldığının ve harcama yapıldığının kanıtlanması gerektiği, ancak bu hususta davacı tarafça herhangi bir delil ve belge ibraz edilmediğinden davacı tarafın araç ve işçilik bedeli talebinin yerinde olmadığı anlaşılmış, bununla birlikte davacı şirketin meydana gelen zararda %90 oranında kusurlu olduğu, davalı şirketin ise %10 kusurlu olduğu kabul edilmiştir. Yukarıdaki açıklamalar ile birlikte Mahkememizce alınan teknik açıdan yeterli ve denetime elverişli bulunan bilirkişi raporu ile hasarın giderimi için 2019 yılı Tedaş birim fiyatlarına göre malzeme bedeli olarak toplam 104,38-TL tespit edilmiş, 104,38-TL malzeme bedelinin %18 KDV'si olan 18,79-TL ile birlikte davacının %90 kusurlu olduğu da nazara alındığında takip tarihi itibariyle toplam 12,92-TL gerçek zararının bulunduğu anlaşılmış, bu hali ile davacının takip tarihi itibariyle davalıdan 12,31-TL asıl alacak, 0,61-TL işlemiş faiz (05/08/2019 hasar tarihi ile 21/02/2020 takip tarihi arası 195 gün, %9 yasal faiz uygulanmak suretiyle) olmak üzere toplam 12,92-TL alacaklı olduğu, davalı tarafından davacıya herhangi bir ödemede bulunulmadığı Mahkememizce de bir ödeme tespit edilemediği, dosya kapsamına göre davacının davasını ispatladığı anlaşılmakla Mahkememizce davanın kısmen kabulü ile, davalının ... 13. İcra Müdürlüğü'nün ...Esas sayılı takibine yaptığı itirazın 12,31-TL asıl alacak ve 0,61-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 12,92-TL yönünden iptaline, takibin 12,31-TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık yasal faizi yürütülmek suretiyle ve takip talebindeki diğer koşullarla devamına, fazlaya ilişkin istemin ise reddine, alacak likit olmadığından icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
H Ü K Ü M /
1-Davanın KISMEN KABULÜ İLE, davalının ... 13. İcra Müdürlüğü'nün ...Esas sayılı takibine yaptığı itirazın 12,31-TL asıl alacak ve 0,61-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 12,92-TL yönünden İPTALİNE, takibin 12,31-TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık yasal faizi yürütülmek suretiyle ve takip talebindeki diğer koşullarla devamına, fazlaya ilişkin istemin ise reddine,
Alacak likit olmadığından icra inkar tazminatı talebinin reddine,
2-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi gereğince hesap olunan 179,90-TL karar ve ilam harcından başlangıçta peşin alınan 54,40-TL harcın mahsubu ile bakiye 125,50-TL karar ve ilam harcının davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
3-Kabul edilen miktar üzerinden; Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesap olunan 12,92-TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
4-Red edilen miktar üzerinden; Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesap olunan 12,92-TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
5-Davacı tarafından yapılan 54,40-TL başvuru harcı, 54,40-TL peşin harç, 1.500,00-TL bilirkişi ücreti ve 220,85-TL posta masrafları olmak üzere toplam 1.829,65-TL yargılama giderinin davadaki kabul ve red oranına (%1) göre 18,30-TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6-Davalı tarafından yapılan 119,00-TL yargılama giderinin kabul ve red oranına (%99) göre 117,81-TL'sinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
7-Taraflarca yatırılan gider avansından geriye kalan kısmının hüküm kesinleştiğinde ve talep halinde ilgili taraflara iadesine,
Dair, taraf vekillerinin huzurunda, miktar itibariyle KESİN olmak üzere verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı.23/02/2023
Katip
¸
Hakim
¸