T.C.
İSTANBUL
6. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2021/193
KARAR NO: 2022/707
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 19/11/2014
KARAR TARİHİ: 06/10/2022
Mahkememizde görülmekte olan itirazın iptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı şirket ile davalı şirket arasında 03/09/2012 tarihinde imzalanan protokol uyarınca ... arasında kalan bölgenin prestij aksi yol altyapı ve üst yapı uygulama işini başarıyla tamamladığını ve davalıya teslim edildiğini belirten 26/02/2012 tarihli yazının düzenlenerek gönderildiğini, protokol gereği cari hesaptan kaynaklanan 50.000 TL'yi davalı şirketin ödemediğini, ayrıca sözleşme dışı davalı şirketin talimatıyla 250.000 TL iş yapılarak davalıya teslim edildiğini, bu işin bedelinin de ödenmediğini, davalı şirkete ... 3. Noterliğinin ... keşide tarih ... yevmiye numaralı ihtarname çekildiğini, ihtarnameye olumsuz cevap verildiğini, davalı şirket hakkında ... 13. İcra Müdürlüğünün ... E. Sayılı dosyasıyla icra takibi yapıldığını, davalı takipteki müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasıyla icra takibi yapıldığını, davalı takipteki borca ve ferilerine itiraz ederek takibi durdurduğunu beyan ederek davalının yapmış olduğu itirazın iptali ile takibin devamına, davalı şirket aleyhine %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama ve avukatlık ücretinin karşı tarafa yüklenmesine karar verilmesini talep etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkil şirketin ... Belediyesi ile imzalamış olduğu, 13.04.2011 tarihli, ... Yol Altyapı ve Üstyapı Uygulama İşine Ait Sözleşme’ya dayalı olarak, 28.04.2011 tarihinde tarafınızın yüklenici sıfatıyla yer aldığını, Malzemeli ve İşçilikli İmalat Sözleşmesinin imzalandığını, mezkur sözleşme hükümleri çerçevesinde ... 3. Noterliği’nin ... tarih ve ... yevmiye sayısı ile gönderilen ihtarnameye yasal süresi içerisinde itiraz ettiklerini, ... 13. İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı icra takibi ve itirazları neticesinde açılan işbu davanın haksız, yersiz ve mesnetsiz olduğunu, ... 13. İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takibine istinaden gönderilen ... Ödeme Emrinin müvekkil şirket tarafından 20.10.2014 tarihinde tebellüğ edildiğini, yasal süresi içerisinde, 22.10.2014 tarihinde, taraflarınca hukuki dayanaktan yoksun olan icra takibine, borcun tamamına, faiz ve fer'ilerine itiraz edildiğini, bahsi geçen sözleşme hükümleri dahilinde, bugüne kadar iyiniyet çerçevesinde saklı tutulan tüm talep ve dava haklarımız yine saklı kalmak kaydıyla, davacının haksız taleplerini reddettiğini, kaldı ki, davacı tarafa karşı hiçbir ödeme borcunun kalmadığı, yapılan mutabakata istinaden bizzat davacı tarafından verilen ibraname ile de sabit olduğunu, buna rağmen davacı tarafından başlatılan icra takibi, itirazlarında ve davacı tarafa gönderdiği cevabi ihtarname de de belirttikleri sebepler dolayısıyla hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, davacı tarafından, haksız, yersiz ve mesnetsiz olarak, müvekkilin sebepsiz olarak hakediş ödemesini yapmadığı şeklinde bir izlenim oluşturulmaya çalışıldığından, ... 13. İcra Müdürlüğü'nün ...Esas sayılı icra takibine itiraz etmek zarureti doğduğunu ve akabinde davacının müvekkilin itirazını kaldırmak için huzurdaki davayı açması üzerine haliyle kötü niyetli açılmış olan huzurdaki davanında reddini talep etmek ve tarafları lehine kötü niyet tazminatına hükmedilmesini talep etmek zarureti hasıl olduğunu beyan etmiştir.
DELİLLER: Dosyada tarafların bildirdiği belgeler, 03/09/2012 tarihli Protokol, Malzemeli ve İşçilikli İmalat Sözleşmesi, Muhasebe Şartnameleri, ihtarnameler, ticari defter ve kayıtlar, Tekirdağ Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü'nün 26/01/2022 tarihli yazı cevabı, ... A.Ş.'nin 12/08/2022 tarihli yazı cevabı ve bilirkişi raporları delil olarak değerlendirilmiştir.
Mahkememiz 16/03/2016 tarihli celse 1 nolu ara kararı gereğince, bilirkişi incelemesi yaptırılmasına dair karar verildiği, bilirkişi Mali Müşavir ... tarafından hazırlanan 14/04/2016 tarihli bilirkişi raporunda özetle;Taraflarca akdedilen sözleşme gereğince davacının davalıdan cari hesap yönünden dava taraflarının ticari defterlerinde kayıtlı olan davacı 50.000,00 TL asıl alacağına ihtar temerrüt tarihinden takip tarihine kadar talep ile bağlı kalınan işlemiş yasal faizin 1.625,00 TL hesap edildiği, davacının davalıdan cari hesap yönünden toplam 51.625,00 TL alacaklı olduğu, ancak sözleşmenin 10.2. Maddesinde "SSK prim ödemelerinin ödenmemesi durumunda tespiti yapılacak, işveren ödeyecek ve yüklenicinin hak edişinden fazlasıyla düşecektir. Yüklenici şimdiden kabul etmiş sayılır" yazılı olduğu buna göre kesin hak ediş toplama 6.174,233,00 TL, %8,83 asgari işçilik tutarı 545.184,78 TL, %25 Eksik İşçilik Tutarı (-) 136.296,20 TL, kuruma bildirmesi gereken matrah 408.888,58 TL, taşeronun ödediği matrah 292.529,50 TL, taşeronun eksik matrahı 116.359,08 TL, taşeronun ödemesi gereken bedel 40.725,68 TL buna göre davacı şirketin sözleşmeye göre ödemesi gereken 40.725,68 TL SGK primini ödemediği, yani yukarıda SGK yazısı ve ilişiksiz belgesine göre davalının ödediği, davacının bu eksik SGK prim tutarını davalıya ödemesi gereceği kanısı hasıl olduğu, bununla beraber taraflar arasındaki sözleşmeye ait damga vergisi konusuna gelindiğinde, yapılan işe ait kesin hak ediş toplamının 6.174,233,00 TL olduğu gerek tarafların cari hesapları gerekse hak ediş raporlarının tespit edildiği, bu durumda; kesin hak ediş tutarı toplamı 6.174,233,00 TL, Damga Vergisi (%0,0825) 6.174.233,00 TL x %0,825) :50.937,42 TL, davacı şirketin ödemesi (... sıra no.lu tah. Fişi) 20.740,00 TL davacının kesin hak edişe göre ödemesi gereken damga vergisi tutarı (50.937,42 TL - 20.740,00 TL) 30.197,42 TL olacağının tespit edildiği, davacı şirketin kaşe ve imzasının yer aldığı 27/05/2014 tarihli ibraname başlıklı yazı fotokopisinde, ... inşaatı ile ilgili 27/05/2014 tarihine kadar davacının yapmış olduğu tüm çalışmalarının ücretini davalıdan aldığını, davalıdan hiçbir hak ve alacağı kalmadığını, ... işi ile ilgili davalı şirketi ibra ettiğini, davalı şirketten bu tarihten sonra hiçbir hak ve alacak talep etmeyeceğini taahhüt edildiği, yine ...Uygulama inşaatı ile ilgili üçüncü kişilerin davacı ile ilgili herhangi bir hak ve alacak talep etmesi halinde davalının bu nedenle uğrayacağı zararı ve ayrıca uğranılan zararın %10'u oranında ceza şartını kayıtsız ve şartsız davalıya ödeyeceğini taahhüt ettiği, konu ile ilgili hukuki takdirin mahkemeye ait olduğu görüş ve kanaatine varıldığı bildirilmiştir.
Mahkememiz 29/06/2016 tarihli celse 2 nolu ara kararı gereğince, dosyanın ek rapor düzenlenmek üzere bilirkişiye tevdine karar verildiği ve bilirkişi Mali Müşavir ...tarafından hazırlanan 25/08/2016 tarihli ek bilirkişi raporunda özetle;Kök raporun hesaplama bölümünde bir değişiklik olmadığı, taraflarca akdedilen sözleşme gereğince davacının davalıdan cari hesap yönünden davacı tarafın ticari defterlerinde kayıtlı olan davacı 50.000,00 TL asıl alacağına ihtar temerrüt tarihinden itibaren takip tarihine kadar talep ile bağlı kalınarak işlemiş yasal faizin 1.375,00 TL hesap edildiği, davacının davalıdan cari hesap yönünden toplam 51.375,00 TL alacaklı olduğu, davacının kesin hak edişe göre ödemesi gereken damga vergisi tutarı (50.937,42 TL - 20.740,00 TL)=30.197,42 TL olacağı, buna göre; davalının davacıdan (Sigorta primleri hak edişinden 40.725,68 TL + Damga Vergisinden 30.197,42 TL) = 70.923,10 TL alacaklı olduğu, 70.923,10 TL -51.375,00 TL (davacı alacağı) =19.548,10 TL davalı alacağı olacağı, bunun dışında kök raporda belirtilen hususlarda bir değişiklik bulunmadığı görüş ve kanaatine varıldığı bildirilmiştir.
GEREKÇE: Dava, eser sözleşmesi mahiyetinde protokolden kaynaklanan ilamsız icra takibine vaki itirazın İİK'nın 67/1. maddesi uyarınca iptali istemine ilişkindir.
Mahkememizden verilen 28/03/2018 tarih ve 2014/1387 esas 2018/312 karar sayılı kararı İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesi'nin 10/02/2021 tarih 2018/1718 esas 2021/303 karar sayılı ilamıyla kararın kaldırılmasına dair karar verilmiş ve dosya iş bu esas sırasına kaydı yapılarak yargılamaya devam edilmiştir.
... 13. İcra Dairesi’nin ...esas sayılı genel haciz yoluyla ilamsız takip dosyasının incelemesinde, alacaklının dosyamız davacısı ... Şirketi, borçlunun dosyamız davalısı ... Şirketi olduğu, toplam alacak tutarının 59.271,23 TL olduğu, 26/09/2014 tarihli takibin 03/09/2012 tarihli protokole dayandığı, ödeme emrinin 20/10/2014 tarihinde takip borçlusuna tebliğ edildiği, borçlu vekilinin 22/10/2014 tarihinde borca ve takibe itiraz ettiği görülmüştür.
İcra takibindeki borca itiraz dilekçesinin takip alacaklısı vekiline tebliğ edilememesi ve dava tarihi dikkate alındığında iş bu itirazın iptali davasının İİK'nun 67/1. maddesi uyarınca 1 yıllık yasal hak düşürücü süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.
İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesi'nin ilamında açıkça bildirildiği üzere taraflar arasında 28/04/2011 tarihli sözleşme ve 03/09/2012 tarihli protokolün düzenlendiği ihtilafsız olup, bu protokol ile taraflar tasfiye koşullarını, tarafların yükümlülüklerini belirlenmiştir. 03/09/2012 tarihli protokolde 50.000,00 TL teminatın su ve elektrik aboneliğinin borçsuz olarak kapatılması halinde 10.000,00 TL'si, üzerinde şantiye binalarının bulunduğu arsanın boşaltılarak terk edilmesi veya sorumluluğu resmi yazı ile firması üzerine aldığı durumda kalan 40.000,00 TL'nin iade edileceği bildirilmiştir. Mahkememizce su ve elektrik idarelerine ayrı ayrı müzekkereler yazılmış ... Müdürlüğü'nün 26/01/2022, ... Satış A.Ş.'nin 12/08/2022 tarihli yazı cevapları dikkate alındığında protokol konusu şantiyeye ilişkin halihazırda bir aboneliğin veya borcun bulunmadığı bulunmadığı anlaşılmıştır. Şantiye binalarının bulunduğu arsanın davacı tarafça boşaltılarak terk edildiği konusu ise taraflar arasında zaten ihtilaf konusu değildir. Bu nedenle 03/09/2012 tarihli protokolün hükümleri uyarınca 50.000,00 TL tutarlı teminatın davacı tarafa iadesi için şartların gerçekleştiği kanaatine varılmıştır. Bu kapsamda davacı tarafın icra takibinde bu bedele ilişkin talebinin kabulüne karar verilmiştir. Davacı tarafça bu bedele ilişkin talebini içeren ... 3. Noterliği'nin ... tarihli ... yevmiye numaralı ihtarnamesinin 12/09/2014 tarihinde davalı tarafa tebliğ edilmiş olması ve verilen 2 günlük sürenin eklenmesi durumunda TBK'nın 93. Maddesi de dikkate alınarak davalı tarafın 16/09/2014 tarihinde TBK'nın 117/1. Maddesi uyarınca temerrüde düştüğü bu tarihten 26/09/2014 takip tarihinde kadar %9 yasal faiz üzerinden yapılan hesaplamada davacı tarafın takip öncesi 123,29 TL işlemiş faiz talep edebileceği kanaatine varıldığından bu miktar yönünden işlemiş faize ilişkin itirazın iptali talebinin kabulüne, davacı tarafın fazlaya ilişkin taleplerinin reddine karar verilmiştir.
Dava dilekçesinde icra inkar tazminatı talebinde bulunulmuş ise de, İİK'nun 67/2. maddesinde düzenlenen icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için alacağın likit olması gerekmektedir. Eser sözleşmesi neticesindeki davacının talep edilebileceği bedelinin yargılama sırasında ortaya çıkmış olması dikkate alındığında alacağın likit olmadığı kanaatine varılmakla koşulları oluşmadığından davacının icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir. Davalı tarafından cevap dilekçesinde kötüniyet tazminatı talebinde bulunmuş ise de davanın reddedilen kısmı yönünden haksız ve kötü niyetli olarak icra takibi başlattığının dosya kapsamı itibariyle ispatlanamamış olması ve bu yönde herhangi bir delil bulunmaması nedenleriyle davalının kötü niyet tazminatı talebinin reddine dair karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda izah olunduğu üzere;
1-Davanın kısmen kabulü kısmen reddi ile, ... 13. İcra Dairesi'nin ... esas sayılı icra takip dosyasında davalının itirazının 50.000,00 asıl alacak ve 123,29 TL işlemiş faiz alacağı olmak üzere toplam 50.123,29 TL üzerinden iptaline, takibin 50.000,00 TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık %9,00 oranını aşamamak kaydıyla yasal faiz yürütülmek suretiyle ve takip talebindeki diğer koşullarla devamına, davacının fazlaya ilişkin taleplerinin reddine,
2-Davacının icra inkar tazminatı talebinin reddine,
3-Davalının kötü niyet tazminatı talebinin reddine,
4-492 sayılı Harçlar Kanunu'na ekli (1) sayılı tarife gereğince alınması gereken 3.423,92 TL karar ve ilam harcının davacı tarafça peşin olarak yatırılan 603,90 TL ile 162,11 TL olmak üzere toplam 766,01 TL harçtan mahsubu ile Hazine' ye gelir kaydına, bakiye 2.657,91 TL daha harcın davalıdan alınarak Hazine'ye gelir kaydına, mahsup edilen 766,01 TL peşin harç ve 25,20 TL başvurma harcının davalıdan alınarak davacı tarafa ödenmesine,
5-Davacı tarafından yapılan bilirkişi ücreti 850,00 TL, tebligat gideri ve posta masrafı 389,10 TL olmak üzere toplam 1.239,10 TL yargılama giderinin davanın kabul ve red durumu nazara alınarak 1.043,94 TL'sinin davalıdan tahsili ile davacı tarafa ödenmesine, bakiye kısmının davacı üzerinde bırakılmasına,
6-Davalı tarafından yatırılan delil avansı ve yapılan yargılama gideri bulunmadığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına,
7-HMK'nun 333/1. maddesi gereğince varsa artan gider/delil avansından kullanılmayan kısmın karar kesinleşmesinden sonra yatıran ilgili tarafa iadesine,
8-Davacı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde geçerli A.A.Ü.T. uyarınca belirlenen 9.200,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
9-Davalı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde geçerli A.A.Ü.T. hükümlerine göre belirlenen 9.147,97 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
Dair, davacı vekili ve davalı vekilinin yüzlerine karşı, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren HMK'nın 341/2. fıkrası uyarınca 2 haftalık yasal süre içinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı. 06/10/2022
Katip ...
Hakim ...