T.C.
İSTANBUL
6. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2021/69 Esas
KARAR NO: 2023/119
DAVA: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 29/01/2021
KARAR TARİHİ: 16/02/2023
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ -İSTEM/
Davacı vekili dava dilekçesinde ve özetle; davalı/borçlunun, takip dayanağı faturaları ödememesi üzerine aleyhine icra takibinin -... 11.İcra Müdürlüğünün ...Esas sayılı dosyası ile- yapıldığını, davalı/borçlunun alacaklarının tahsilini geciktirmek amacıyla, mesnetsiz gerekçelerle haksız ve kötü niyetli olarak icra takibine itiraz ettiğini, borçlu olmadığını beyan ederek takibin durmasını sağladığını, davalının borca ve ferilerine ilişkin itirazlarının soyut, gerçek dışı ve dayanaksız beyanlar olduğunu, şirket ortağı ve yöneticilerinin TTK 553 vd. Maddeleri uyarınca sorumluluklarının bulunduğunu, davalı/borçlu ile müvekkili şirket arasındaki ilişki sözleşmeden kaynaklı olup, para alacağının iadesi söz konusu olduğundan müvekkili şirketin ikametgahı mahkemesinin de davaya bakmaya yetkili olduğunu, dava şartı olan arabuluculuk başvuru koşullarını yerine getirdiklerini fakat anlaşmanın sağlanamadığını, bu nedenlerle itirazdan sonraki safahatta yapılan ödemeler de dikkate alınarak ve icra müdürlüğünce kapak hesabında dikkate alınmak üzere; itirazı öğrenmelerinden sonra yasal sürede takibe haksız itirazın kaldırılmasını, takibin devamı, alacaklarının tahsili yanında icra tazminatı ve masraf ve ücreti vekaletin davalıya tahmiline karar verilmesini talep etme zaruretinin hasıl olduğunu beyanla şikayet, fazlaya dair talep ve dava hakları saklı kalmak kaydıyla davalı yanın icra takibine ilişkin borca itirazının iptaline, takibin takip talebindeki şartlarla devamına, icra takibinde yazılı asıl ve feri alacaklarının davalı yandan tahsiline, davalının icra inkar tazminatına mahkum edilmesine, masraf ve ücreti vekaletin davalıya tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
SAVUNMA/
Davalıya yasaya uygun olarak tebligat yapılmış olmasına karşın, davayı takip etmediği gibi yazılı bildirimde de bulunmadığından, HMK'nın 128.maddesi hükmü gereğince davayı inkar ettiği varsayılmıştır.
Davalı asil cevap dilekçesinde ve özetle; Davacı tarafın 15/10/2010 son ödeme tarihli enerji bedelli mesnetli faturaya istinaden aleyhlerine icra takibi yapıldığını, böyle bir fatura ve borcunun bulunmadığını, zira, icra takibine mesnet fatura tarihinden önce adresten ayrıldığını ve 23/07/2010 tarihi itibariyle ... adresinde faaliyete başladığını, ayrıca müştekisi davacı şirket olan ... 22.Asliye Ceza Mahkemesinin ...esas sayılı davasında tüm borcunu ödediğini, ... 31.Asliye Ceza Mahkemesinin ... esas ve ... esas sayılı davalarında da elektrik tüketimi olan adresin tarafınca boşaltılmış olduğu hususlarının tespit edildiğini beyanla dayanaksız ve haksız davanın reddine, yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
KANITLAR /
Taraflarca gösterilen deliller toplanmış, ... 11.İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyası UYAP üzerinden celbedilmiş, ... 22.Asliye Ceza Mahkemesinin ...Esas sayılı dosyası UYAP üzerinden dosyamız arasına alınmış, ... 31.Asliye Ceza Mahkemesinin ... Esas sayılı dosyası UYAP üzerinden dosyamız arasına alınmış, ... 31.Asliye Ceza Mahkemesinin ... Esas sayılı dosyası UYAP üzerinden dosyamız arasına alınmış, davacı şirketin İTO kayıtları çıkartılarak dosyamız arasına alınmış, davalı hakkında esnaf-tacir araştırması yapılmış, davalıya ait abonelik dosyası celbedilmiş ve dosya üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılarak bilirkişi raporu alınmıştır.
... 22.Asliye Ceza Mahkemesinin ... Esas sayılı dosyasının UYAP üzerinden dosyamız arasına alındığı ve incelenmesinde; müştekisinin ..., sanığın ..., sanığın üzerine atılı suçun ''Elektrik Enerjisi Hakkında Hırsızlık'', suç tarihinin 25/02/2010 olduğu ve Mahkemenin 22/11/2012 tarihli kararı ile ''Sanık hakkında elektrik enerjisi hakkında hırsızlık suçundan kamu davası açılmış ise de; sanığın elektrik borcunu tümünü ödediği, sabıka kayıtları incelendiğinde başka suçununda olmadığı anlaşıldığından 6325 sayılı yasanın geçici 2.maddesi uyarınca sanık hakkında ceza verilmesine yer olmadığı'' kararı verildiği, verilen kararın müşteki vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyanın Yargıtay'a gönderildiği, Yargıtay 2.Ceza Dairesinin 10/07/2013 tarih, 2013/14369 Esas ve 2013/19299 Karar sayılı ilamı ile ''....müşteki vekilinin, temyiz isteminin 1412 sayılı Ceza Muhakemesi Usulü Kanununun 317 maddesi gereğince istem gibi reddine...'' karar verildiği, Mahkemece verilen 22/11/2012 tarihli kararın ''Temyizde müşteki vekilinin temyiz isteminin reddine'' ile 10/07/2013 tarihinde kesinleştiği tespit edilmiştir.
... 31.Asliye Ceza Mahkemesinin ...Esas sayılı dosyasının UYAP üzerinden dosyamız arasına alındığı ve incelenmesinde; müştekisinin ..., sanığın ..., sanığın üzerine atılı suçun ''Elektrik Enerjisi Hakkında Hırsızlık'', suç tarihinin 30/07/2010 olduğu ve Mahkemenin 11/04/2012 tarihli kararı ile ''Sanığın müsnet suçu işlediği sabit olmadığından CMK 223/2-e maddesi uyarınca müsnet suçtan beraatine'' kararı verildiği, verilen kararın müşteki vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyanın Yargıtay'a gönderildiği, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 18/10/2012 tarih ve G.E.2012/30203 sayılı yazısı ile dosyanın tekrar Mahkemesine iade edildiği ve Mahkemenin 2012/1187 Esas sayılı sırasına kaydedildiği, Mahkemenin 24/12/2012 tarihli kararı ile; ''Sanığın müsnet suçu işlediği sabit olmadığından CMK 223/2-e maddesi uyarınca müsnet suçtan beraatine'' kararı verildiği ve verilen kararın temyiz edilmeden 28/01/2013 tarihinde kesinleştiği tespit edilmiştir.
Yargıtay 2.Ceza Dairesinin 10/07/2013 tarih, 2013/14369 Esas ve 2013/19299 Karar sayılı ilamı ile ''....müşteki vekilinin, temyiz isteminin 1412 sayılı Ceza Muhakemesi Usulü Kanununun 317 maddesi gereğince istem gibi reddine...'' karar verildiği, Mahkemece verilen 22/11/2012 tarihli kararın ''Temyizde müşteki vekilinin temyiz isteminin reddine'' ile 10/07/2013 tarihinde kesinleştiği tespit edilmiştir.
Mahkememizin 28/04/2022 tarihli duruşmasının (4) numaralı ara kararı ile; "...Davacının iddiası, davalının savunması ve tüm dosya kapsamına göre, ön inceleme duruşmasında tespit edilen uyuşmazlıkların halli için dosya üzerinde GÜNSÜZ olarak Mahkememizce re'sen seçilecek olan bir Elektrik Mühendisi bilirkişi vasıtası ile bilirkişi incelemesi yapılmasına" dair karar verilmiş ve bu doğrultuda Elektronik Yüksek Mühendisi Metin Acar tarafından tanzim edilen 06/06/2022 tarihli bilirkişi raporunda özetle; ... Tarihli ... seri numaralı tutanak için, kaçak elektrik tüketim bedelinin 33,61 TL olarak hesaplandığı görüş ve kanaati bildirilmiştir.
Mahkememizin 13/10/2022 tarihli duruşmasının (1) numaralı ara kararı ile; ''Dosyanın önceki bilirkişiye tevdii edilerek;
-Davacı vekilinin bilirkişi raporuna yönelik itirazlarının değerlendirilmesi ve itirazlarını karşılayacak mahiyette,
-Rapor içeriğinde ... 22.Asliye Ceza Mahkemesinin dosyasının değerlendirildiği ancak ... 31.Asliye Ceza Mahkemesinin ... Esas sayılı dosyasının hiç değerlendirilmediği, ... 31.Asliye Ceza Mahkemesinin ... Esas sayılı dosyasında suç tarihinin 30/07/2010 olduğu ve eldeki davada da ilgili tutanakta tespit tarihinin 30/07/2010 olduğu nazara alındığında ... 31.Asliye Ceza Mahkemesinin ... Esas sayılı dosyası da nazara alınarak, Ek rapor tanziminin istenilmesine,'' dair karar verilmiş ve bu doğrultuda Elektronik Yüksek Mühendisi ... tarafından tanzim edilen 16/11/2022 tarihli bilirkişi raporunda özetle;
-Dosya kapsamında bulunan tahakkuk hesabında, kaçak kullanım süresinin 2 gün üzerinden yapılmış olduğu, bu nedenle tarafımca 2 gün kaçak kullanım dikkate alınmak suretiyle hesaplama yapıldığı,
-Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği, Madde 45 Kaçak elektrik enerjisi tüketim miktarının hesaplanmasında ve faturalanmasında esas alınacak süre maddesinde;
c) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (c) bendi çerçevesindeki tespitlerde; son endeks okuma ile tutanak düzenlenmiş olması kaydıyla kontrol, mühürleme, kesme-bağlama, sayaç değiştirme işlemleri gibi, sayaç mahallinde dağıtım şirketince gerçekleştirilmiş olan en son işlem tarihi ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihe kadar olan süredir ve bu süre 90 günü geçemez. belirtildiği, Kaçak kullanım başlangıç tarihi kesin olarak bilinmediği için 90 gün üzerinden hesaplama
yapıldığında, kaçak elektrik tüketim bedelinin 1.512,45-TL olarak hesaplandığı, bu husustaki nihai takdirin Sayın Mahkemede olduğu,
-... 31. Asliye Ceza Mahkemesi ... Esas sayılı dosyasında, 30.07.2010 tarihli ... seri numaralı tutanak bulunduğu,
-30.07.2010 Tarihli... seri numaralı tutanak için hesaplamalarımın raporlarında mevcut olduğu görüş ve kanaati bildirilmiştir.
Bilirkişi kök ve ek raporu Mahkememizce dosya kapsamına uygun, teknik anlamda yeterli ve denetime elverişli bulunmuştur.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE /
Dava, alacağın tahsili amacı ile başlatılan ilâmsız icra takibine vâki itirazın İİK'nun 67.maddesi uyarınca iptali ve icra inkâr tazminatının tahsili davasıdır.
... 11.İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyanın dosyamız arasına alındığı ve takip dosyası kapsamından; davacı tarafın davalı hakkında toplam 5.309,20-TL alacağın eklentileri ile birlikte ödetilmesi istemiyle ve ilamsız takip yoluyla icra takibinde bulunduğu, davalının yasal süresi içinde vaki itirazı sonucu, icra takibinin İİK'nun 62.maddesi uyarınca durduğu saptanmıştır. İcra takibine vaki itirazın davacı tarafa tebliği durumu ve dava tarihine nazaran, bu itirazın iptali davasının İİK.nun 67.maddesi hükmünde öngörülen ve hak düşürücü nitelikteki bir yıllık süresi içinde açıldığı tespit olunmuştur.
HMK'nun 320 maddesi uyarınca taraflar arasındaki uyuşmazlık konularının; davacının, davaya konu ve takibe dayanak fatura nedeniyle davalıdan alacağının varlığı ve miktarı, işlemiş faiz, temerrüt, icra-inkar tazminatı talep koşullarının oluşup oluşmadığı ile davalının takibe itirazın haklı olup olmadığı noktalarında toplandığı tespit edilmiştir.
4721 sayılı TMK'nın 6. maddesi, 6100 sayılı HMK'nın 190/1. fıkrası ve 6098 sayılı TBK'nın 50/1. fıkrası uyarınca somut olayda ispat yükünün çekişmeli olgulardan kendi lehine haklar çıkaran davacı taraf üzerinde olduğu kabul edilmiştir.
Davacı tarafça her ne kadar 30/07/2010 tarihli kaçak/usulsüz kullanım tespit tutanağı düzenlenmiş ve işbu tutanağa istinaden davaya konu ve takibe dayanak fatura tanzim edilmişse de; işbu tutanakta incelendiğinde; Mahalin boşaltılmış olduğu ibaresinin açıkça yer aldığının görüleceği, yine işbu tutanağa istinaden başlatılan cezai tahkikat sonucunda ... 31.Asliye Ceza Mahkemesinin ...Esas sayılı dosyasından verilen 24/12/2012 tarihli kararı ile; ''Sanığın müsnet suçu işlediği sabit olmadığından CMK 223/2-e maddesi uyarınca müsnet suçtan beraatine'' kararı verildiği ve verilen kararın temyiz edilmeden 28/01/2013 tarihinde kesinleştiği, bununla birlikte davalının 10/06/2021 teslim tarihli dilekçesi ve işbu dilekçeyi destekleyen ve işbu dilekçedeki ifadelerle paralel nitelikte bulunan Vergi Dairesi Müdürlüğünün 06/07/2021 tarihli cevabi yazısı ve ekleri nazara alınarak Mahkememizce davacının,davalının kaçak elektrik kullanımına ilişkin üzerinde bulunan ispat yükünü gerçekleştiremediği başka bir ifade ile davalının ilgili mahalde kaçak elektrik kullandığını ispatlayamadığı ve bu nedenle kaçak elektrik kullanımı nedeniyle uğradığı zararı haksız fiil esaslarına dayalı olarak davalıdan talep edemeyeceği kanaatine varıldığından Mahkememizce ispatlanamayan davanın reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. (Benzer mahiyette içtihat İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3.Hukuk Dairesinin 27/05/2021 tarih, 2020/245 Esas ve 2021/1574 Karar sayılı ilamı)
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
H Ü K Ü M /
1-Davanın REDDİNE,
2-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi gereğince hesap olunan 179,90-TL maktu karar ve ilam harcının davacıdan tahsiline, peşin alınan 60,97-TL harçtan mahsubu ile bakiye 118,93-TL karar ve ilam harcının davacıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
3-İstanbul Arabuluculuk Bürosu tarafından ileride haksız çıkacak taraftan alınmak üzere suçüstü ödeneğinden karşılanan 1.320,00-TL arabuluculuk tarife bedelinin davacıdan alınarak hazineye irad kaydına,
4-Davacı tarafça yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
5-Davalı tarafça yatırılan delil avansı ve yapılan yargılama gideri bulunmadığından bu konuda hüküm kurulmasına yer olmadığına,
6-HMK 333.maddesi gereğince davacı tarafından yatırılan gider avansından geriye kalan kısmının hüküm kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,
Dair, davacı vekilinin huzurunda, davalının yokluğunda, miktar itibariyle KESİN olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.16/02/2023
Katip
¸
Hakim
¸