T.C.
İSTANBUL
6. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2022/229 Esas
KARAR NO: 2023/390
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 29/03/2022
KARAR TARİHİ: 31/05/2023
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ -İSTEM/
Davacı vekili dava dilekçesinde ve özetle; müvekkili şirketin, 3996 Sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanun hükümlerine göre ... işletme hakkı sahibi; davalı ise, işletme hakkı müvekkil şirkette bulunan köprü ve otoyolları kullanmış bulunan tüzel kişi olan tacir olduğunu, işletme hakkı müvekkil şirkette bulunan köprü ve otoyollardan geçişler 6001 Sayılı Karayolları Genel Müdürlüğünün Hizmetleri Hakkında Kanunun 30/5 maddesi kapsamında ücretlendirildiğini ve aynı düzenleme kapsamında ücret ödemeksizin yapılan geçişlerde 15 günlük sürede geçiş ücretinin ödemesini yapmayan araç maliklerine, geçiş ücretinin dört katı tutarında ceza uygulaması yapıldığını, davalının, ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... plakalı araçları ile 08.01.2021-13.03.2021 tariH aralığında ücret ödemeksizin, işletme hakkı müvekkil şirkette olan ... ihlalli geçişler gerçekleştirdiğini, iş bu dava konusunu oluşturan ihlalli geçişlerden doğan müvekkili şirket alacaklarının davanın ikamesine binaen, elektronik veri olmaları hasebiyle bir önyazı ekindeki CD/DVD içerisinde sunacakları dayanak delillerinde görüleceğini, geçiş ücretleri ve bu ücretlere ait 6001 s.k. m.30/5 hükmünün getirdiği yasal cezanın ödenmemesi üzerine icra takibine gidildiğini, davalının, borçlu araçlarında HGS/OGS cihazları olduğu gerekçesiyle ihlalli geçiş yapılmasının mümkün olmadığı ve kendisine hiçbir tebligat yapılmadığı gerekçeleriyle borca, faize, ferilere ve yetkili yerde takip başlatılmadığı iddiasıyla yetkiye itiraz ettiğini, 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 6 ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 190. maddeleri uyarınca müddei iddiasını ispatla mükellef olduğunu, delil olarak dayandıkları belgelerden, davalı borçlunun itirazının mesnetsiz olduğu ve ücretli geçiş noktasından, ücret ödemeksizin ihlalli geçiş sağlamak suretiyle, işletmeci müvekkil şirkete borçlu hale geldiğinin aşikar olduğunu, 6001 s.k. m.30/5 emredici hükmü hasebiyle, işletmeci şirketin herhangi bir seçimlik hakkı olmayıp, geçiş ücretinin kabul edilip, cezanın reddedilmesinin hukuken kabulünün mümkün olmadığını, borç ödeme yükümlüğünün üçüncü bir kişiye devredilmesiyle borç sona ermeyecek olup, salt HGS/OGS ürünün kullanılıyor olması ücretin ödendiği anlamına gelmediğini, bununla birlikte Yap-İşlet-Devret modeliyle işletme hakkı verilen özel yol işletmecilerinin ihlalli geçişlerden doğan alacaklarının hukuki niteliği idari para cezası olmayıp müvekkilin bu alacakları dolayısıyla borçlulara herhangi bir surette bildirimde bulunma veya temerrüde düşürme yükümlülüğü bulunmadığını, davalının müvekkilin işletmiş olduğu 3. Köprü ve bağlantılı Otoyolundan geçiş yapmadığı yönünde bir savunması da bulunmadığını, davalı itirazının sırf alacağı sürüncemede bırakmak maksatlı olduğunun aşikar olup, iptali gerektiğini, davalının HGS/OGS ürünü kullanımı ile takibe konu ihlalli geçişlerin ödendiği varsayımında bulunmuş olup, ilgili iddiasını destekleyecek herhangi bir ödeme belgesi ibraz etmediğini belirterek, davanın kabulü ile ... 7. İcra Müdürlüğü ...Esas sayılı dosyasında davalının icra takibine vaki itirazının iptaline, takibin devamına, icra takibinin geçiş ücreti ve gecikme cezası olmak üzere toplam 93.315,25 TL asıl alacak ile bu alacağa takip tarihinden önce işlemiş faiz (12.026,32 TL) ve KDV(2.164,77 TL) yönünden takip talebinde gösterilen şartlarla devamına, davalı borçlu tarafından icra takibine haksız bir şekilde itiraz edildiğinden icra takibine konu alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere belirlenecek icra inkâr tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
SAVUNMA/
Davalı 12/05/2022 tarihli dilekçesinde özetle; davacı/alacaklı tarafından müvekkil şirket aleyhine ... 7. İcra Müdürlüğü'nün ... E. Sayılı dosyası ile ilamsız icra takibi başlatıldığını ve davaya konu bahse konu icra takibine yasal süresi içerisinde vekil sıfatıyla yetkiye ve borca itiraz edildiği ve takibin durdurulduğunu, 7201 Sayılı Tebligat Kanunu'nun 11, Avukatlık Kanunu'nun 41 ve HMK.nun 73, 81, 82, 83. maddeleri gereğince vekil ile takip edilen işlerde tebligatın vekile yapılmasının zorunlu olduğunu, vekil olarak taraflarınca takip edilen icra dosyası ile alakalı açılmış olunan itirazın iptali davasında; dava dilekçesi, tensip zaptı ve sair yargılama sürecinde tebliği gereken evrakların tarafına tebliğ edilmesi gerekirken, sehven bu durumun atlandığını, yapılan işlemlerin usulsüz olduğunu ve adil yargılanma hakkı kapsamında yokluklarında yapılan aleyhe işlemlere muvafakat etmediklerini ve taraf teşkili sağlanmadan yokluklarında yapılmış tüm işlemlerin iptali ile eski hale dönülmesine ve dava dilekçesinin tarafına tebliğine karar verilmesini talep etmiştir.
KANITLAR VE GEREKÇE/
Dava, İ.İ.K.'nın 67. maddesi hükmüne dayalı olarak açılmış olup, yapılan ilamsız icra takibine karşı davalının vaki itirazının iptali ve icra inkar tazminatı ile sorumlu tutulması istemine ilişkindir.
Uyuşmazlığın, davacı şirket tarafından işletilen otoyoldan davalıya ait araçların ihlali geçişi nedeniyle doğduğu ve yasal sürede ödenmediği iddia edilen alacağın tahsili amacıyla başlatılan icra dosyasına davalının itirazının yerinde olup olmadığı, icra takibine konu alacağın varlığı, takip tarihi itibariyle miktarı, icra inkar tazminatı koşullarının oluşup oluşmadığına ilişkin olduğu tespit edilmiştir.
Davacı vekili dava dilekçesinde; ... 7. İcra Müdürlüğünün... esas sayılı dosyası, ihlalli geçişlere ilişkin ihlalli geçiş listesi ve kamera kayıtları, provizyon sorgularını içeren tablo, 23/10/2017 tarihli müvekkili şirket yazısı, 08/06/2016 tarihli, 41416530-150/E.137944 sayılı KGM'nin yazısı, bilirkişi incelemes, tarafların defterleri, ticaret sicili kayıtları, mali kayıtları, faturalar, banka hesap hareketleri, ihlalli Geçiş Gerçekleştiren araç(lar)ın sicil kayıtları, tanık beyanları, taraflar arasındaki tüm yazışmalar olarak delile dayanmıştır.
... 7. İcra Müdürlüğünün... esas sayılı dosyası celbedilerek dosya kapsamına kazandırılmıştır.
Türkiye Noterler Birliği'den; ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ...., ..., ..., ...., ..., ..., ..., ... ve ... plakalı araçların, ihlali geçiş yapıldığı iddia edilen 08/01/2021 - 13/03/2021 tarihleri arasındaki malik bilgileri celbedilerek dosya kapsamına kazandırılmıştır.
Karayolları 1. Bölge Müdürlüğü, Karayolları 4. Bölge Müdürlüğü, ...'a ayrı ayrı müzekkere yazılarak; ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... plakalı araçların, ihlali geçiş yapıldığı iddia edilen 08/01/2021 - 13/03/2021 tarihleri arasında HGS/OGS kayıtları celbedilerek dosya kapsamına kazandırılmıştır.
27/12/2022 tarihli bilirkişi raporunda, Karayollarına ait tüm otoyollarda ve 4046, 3465 ve 3996 sayılı kanunlar çerçevesinde işletme hakkı verilen veya devredilen otoyollarda 6001 sayılı Karayolları Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun ve yönetmeliklerde belirtilen şekilde geçiş ücreti ve cezasının tahsil edildiği, 6001 sayılı kanunda geçiş yapan araçlara geçiş sırasında mesaj veya uyarı verme gibi bir mecburiyetin bulunmadığı, ücretli otoyolları kullanan sürücü veya firmaların geçiş sırasında geçiş ücretini ödeyecek mevcut yöntemlerden birini kullanmaları gerekmektedir. Davaya konu otoyol işletmecisinin sorumlu olduğu yol güzergahında OGS/HGS sistemleri, geçiş sırasında nakit ödeme veya geçişlerini takip eden 15 gün içinde ödeme gibi alternatiflerin mevcut olduğu, geçiş sırasında OGS/HGS etiketiniz yok veya yeterli bakiyesi mevcut değil ise bariyerlerin genellikle açılmadığı, bariyerleri geçebilmeniz için ya nakit ödeme yöntemi ya da görevli personelin size vereceği ve 15 gün içinde belirtilen bankalara ödeme yapmanız ya da OGS/HGS bakiyenizi yeterli hale getirmeniz gerektiği bilgisinden sonra bariyerlerin görevli tarafından açıldığı bir sistem kullanıldığı, bu sebeple bu aşamaları geçmeden gişelerden geçilemeyeceği, davacı tarafından, dava dosyasına sunulmuş olan ihlâlli geçiş listesi ile dava dosyasına sunulmuş olan ihlâlli geçiş fotoğraflarını bire bir kıyaslanarak 381 adet geçişe ait tüm fotoğraflarının CD içerisinde dava dosyasına sunulduğunun tespit edildiği, davaya konu ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ...., ..., ..., ..., ..., ..., ... ... plaka sayılı araçların ücret ödenmeksizin geçiş yapıldığının iddia edildiği 08.01.2021-13.03.2021 tarihleri arasında davalı ... Ltd. Şti. adına kayıtlı olduğu, dava dosyasına sunulmuş olan ihlalli geçişler listesinde yer alıp da dava dilekçesinde yer almayan ..., ...ve ... plaka sayılı 3 adet aracın sahiplik bilgisinin dava dosyasında bulunmadığı, davacı tarafından dava dosyasında ihlâlli geçiş yaptığı bildirilen ..., ...ve... plaka sayılı araçların dorse oldukları, dorse araçları için OGS/HGS ürünü alınmayıp bu araçların geçiş ücretleri (araç sınıfı olarak çekici+dorse birlikte değerlendirilerek) çekici plakasından tahsil edildiği, dorseler için ayrıca bir OGS/HGS ürünü alınmayacak, bankalar/PTT tarafından dorselerin plakalarına ayrı sanal hesaplar oluşturarak Dorse plakalarının kaydının yapılması gerektiği, bu sanal hesapların Dorseli geçişlerde sistemin çekiciye ait OGS/HGS cihazını algılayamadığı durumlarda Dorsenin cezalı ücrete maruz kalmaması için gerekli olduğu, çekicilere bağlı olarak çalışan tüm dorse plakalarının sistemde kayıtlı olması ve sanal hesap açılmasının zorunlu olduğu, davaya konu 31 farklı plaka sayılı araçlar için bildirilen 381 adet geçişin tamamının “ihlâlli geçiş” olduğu, davaya konu 31 farklı plaka sayılı araçlara ait 381 adetlik “ihlâlli” geçiş için: 93.255,25 TL geçiş ücreti + 11.987,48 TL işlemiş Faiz+2.157,75 TL İşlemiş Faiz KDV’si olmak üzere toplam 107.400,48 TL olduğu bildirilmiştir.
Bilirkişi raporu dosya kapsamına uygun ve denetime elverişli bulunmuştur.
Tüm dosya kapsamı, bilirkişi raporları ile toplanan deliller birlikte değerlendirildiğinde; dava, ödenmeyen köprü ve otoyol geçiş ücretinin tahsili amacıyla başlatılan ilamsız icra takibine yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir.
6001 sayılı Karayolları Genel Müdürlüğünün Hizmetleri Hakkında Kanun’un 30/5. maddesinde “...(5) 4046, 3465 ve 3996 sayılı kanunlar çerçevesinde işletme hakkı verilen veya devredilen otoyollar veya erişme kontrolünün uygulandığı karayollarından geçiş ücretlerini ödemeden geçiş yapan araç sahiplerinden, işletici şirket tarafından geçiş ücreti ödemeden giriş çıkış yaptığı mesafeye ait geçiş ücreti ile birlikte, bu ücretin on katı tutarında ceza, genel hükümlere göre tahsil edilir. ...” hükmü düzenlenmişken 25/05/2018 tarih ve 30431 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 16/5/2018 tarih ve 7144 sayılı Kanunun 18. maddesi ile birinci ve beşinci fıkralarında yer alan “on” ibareleri “dört” şeklinde değiştirilmiştir.
Davacı tarafından sunulan ihlalli geçiş bildirimi içeriğinden davalıya ait; ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...120 plaka sayılı araçların ücret ödemeksizin otoyol geçişi yapmış olduğu, davalının belirtilen araçlara ilişkin bir itirazının olmadığı, ihlalli geçiş ücreti, para cezası, faiz ve KDV'nin ödenmediği, davalı tarafından söz konusu ücretin 15 günlük yasal süresi içerisinde ödenmesine ilişkin herhangi bir delil sunulmadığı, 6001 sayılı kanunun 30/7 maddesine göre 15 gün içerisinde ihlalli geçişlerin ödendiği takdirde gecikme cezası alınmayacağı hükmünün bulunduğu, bunun yanı sıra sürücülerin HGS ve OGS cihazlarını sürekli bakiyesi müsait tutmakta ve kontrol etmekle sorumlu olduğu, geçiş ücretlerini ödemeden geçiş yapanlardan ödemesiz geçiş tarihini izleyen 15 gün içinde yükümlü olduğu geçiş ücretini usulüne uygun olarak ödeyenlere, bu maddenin 1.fıkrası ile 5.fıkrasında belirtilen cezalar uygulanmaz hükmünün bulunduğu dolayısıyla davalının bu süre zarfında hesabını kontrol ederek ihlalli geçişleri cezasız ödeme imkanının olduğunu, davalının hesabını kontrol ederek cihazını sürekli müsait tutma yükümlülüğünde bulunduğu, Mahkememizce alınan 27/12/2022 tarihli bilirkişi raporunda, davacı tarafından, dava dosyasına sunulmuş olan ihlâlli geçiş listesi ile dava dosyasına sunulmuş olan ihlâlli geçiş fotoğraflarını bire bir kıyaslanarak 381 adet geçişe ait tüm fotoğraflarının CD içerisinde dava dosyasına sunulduğunun tespit edildiği, davaya konu ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., .... ve ... plaka sayılı araçların ücret ödenmeksizin geçiş yapıldığının iddia edildiği 08.01.2021-13.03.2021 tarihleri arasında davalı ...Tic. Ltd. Şti. adına kayıtlı olduğu, dava dosyasına sunulmuş olan ihlalli geçişler listesinde yer alıp da dava dilekçesinde yer almayan ..., ... ve ... plaka sayılı 3 adet aracın sahiplik bilgisinin dava dosyasında bulunmadığı, davacı tarafından dava dosyasında ihlâlli geçiş yaptığı bildirilen ..., ... ve ...plaka sayılı araçların dorse oldukları, dorse araçları için OGS/HGS ürünü alınmayıp bu araçların geçiş ücretleri (araç sınıfı olarak çekici+dorse birlikte değerlendirilerek) çekici plakasından tahsil edildiği, dorseler için ayrıca bir OGS/HGS ürünü alınmayacak, bankalar/PTT tarafından dorselerin plakalarına ayrı sanal hesaplar oluşturarak Dorse plakalarının kaydının yapılması gerektiği, bu sanal hesapların Dorseli geçişlerde sistemin çekiciye ait OGS/HGS cihazını algılayamadığı durumlarda Dorsenin cezalı ücrete maruz kalmaması için gerekli olduğu, çekicilere bağlı olarak çalışan tüm dorse plakalarının sistemde kayıtlı olması ve sanal hesap açılmasının zorunlu olduğu, davaya konu araçlar için bildirilen 381 adet geçişin tamamının “ihlâlli geçiş” olduğu, davaya konu araçlara ait 381 adetlik “ihlâlli” geçiş için: 93.255,25 TL geçiş ücreti + 11.987,48 TL işlemiş Faiz+2.157,75 TL İşlemiş Faiz KDV’si olmak üzere genel toplamının 107.400,48 TL olduğunun bilirkişi raporu ile tespit edildiği, bilirkişi raporunun tespit ve değerlendirmeler bakımından dosya kapsamına uygun ve denetime elverişli olduğu anlaşıldığından davanın kısmen kabulüne, davalının ... 7. İcra Müdürlüğü' nün...esas sayılı takibine yaptığı itirazın 93.255,25-TL asıl alacak, 11.987,48-TL işlemiş faiz ve 2.157,75-TL faizin KDV si olmak üzere toplam 107.400,48-TL yönünden iptaline, takibin 93.255,25-TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık %16,75 değişen oranlarda ticari faizi ile birlikte devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine karar vermek gerekmiştir.
Davacının alacağı likit nitelikte olup, davalının itirazında haksız bulunduğu anlaşıldığından İ.İ.K.nun 67/2. maddesi hükmü gereğince takdiren kabul edilen miktarın %20'si oranında icra inkar tazminatı ile sorumlu tutulması gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM/ Gerekçesi yukarıda izah olunduğu üzere;
1-Davanın KISMEN KABULÜNE, davalının ... 7. İcra Müdürlüğü' nün ... esas sayılı takibine yaptığı itirazın 93.255,25-TL asıl alacak, 11.987,48-TL işlemiş faiz ve 2.157,75-TL faizin KDV si olmak üzere toplam 107.400,48-TL yönünden İPTALİNE, takibin 93.255,25-TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık %16,75 değişen oranlarda ticari faizi ile birlikte DEVAMINA, fazlaya ilişkin istemin reddine,
Hükmolunan 107.400,48-TL-TL nin % 20 si oranında 21.480,00TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
2-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi gereğince hesap olunan 7.336,53-TL nispi karar ve ilam harcından, davacı taraftan peşin olarak alınan 1.298,42-TL harcın mahsubu ile bakiye 6.038,11.-TL karar harcının davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
3-Davacı tarafından yatırılan ve (2) numaralı maddede mahsup edilen 1.298,42.-TL karar ve ilam harcının, davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
4-Davacı tarafından yapılan 80,70.-TL başvurma harcı, 1.500,00.-TL bilirkişi ücreti, 193,50.-TL posta giderleri ve diğer giderler olmak üzere toplam 1.774,20.-TL yargılama giderinin davadaki kabul ve ret oranına göre; 1.756,45.-TL'sinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, 17,74.-TL'sinin davacı üzerinde bırakılmasına,
5-HMK 333.maddesi gereğince davacı tarafından yatırılan toplam 1.940,00.-TL gider/delil avansından artan avans olması halinde, hüküm kesinleştiğinde ve talep edildiğinde davacıya iadesine,
6-Davalı tarafından yatırılan gider/delil avansı ve yapılan yargılama gideri bulunmadığından bu konuda hüküm kurulmasına yer olmadığına,
7-Kabul edilen miktar üzerinden; davacı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden, karar tarihinde geçerli A.A.Ü.T.'deki esaslara göre belirlenen 17.110,07-TL nispi vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
8-Reddedilen miktar üzerinden; davalı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden, karar tarihinde geçerli A.A.Ü.T.'deki esaslara göre belirlenen 105,97.-TL nispi vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,
9-İstanbul Arabuluculuk Bürosu tarafından ileride haksız çıkacak taraftan alınmak üzere suçüstü ödeneğinden karşılanan 1.560,00.-TL arabuluculuk tarife bedelinin davadaki kabul ve ret oranına göre; 1.544,40.-TL'sinin davalıdan, 15,60.-TL'sinin davacıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına, buna ilişkin harç tahsil müzekkeresi yazılmasına,
Dair taraf vekillerinin huzurunda, kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 hafta içinde mahkememize verilecek dilekçe ile İstanbul Bölge Adliye Mahkemeleri'nde istinaf yolu açık olmak üzere karar verildi. 31.05.2023
Katip
¸e-imzalıdır
Hakim
¸e-imzalıdır
*Bu belge 5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu kapsamında elektronik imza ile imzalanmıştır.*