T.C.
İSTANBUL
6. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2022/263 Esas
KARAR NO: 2023/362
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 15/10/2015
KARAR TARİHİ: 18/05/2023
Mahkememizden verilen 02/11/2017 tarih, 2015/985 Esas ve 2017/774 Karar sayılı ilamının davalı vekilince istinaf edilmesi üzerine dosyanın İstanbul Bölge Adliye Mahkemesine gönderildiği, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15.Hukuk Dairesi'nin 08/10/2019 tarih, 2018/357 Esas ve 2019/1223 Karar sayılı ilamı ile Mahkememiz kararının kaldırılmasına karar verilmiş ve Mahkememizin 2019/569 Esasına kaydı yapılan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davası neticesinde Mahkememizden bu sefer verilen 03/06/2021 tarih, 2019/569 esas ve 2021/451 karar sayılı ilamının taraf vekillerince istinaf edilmesi üzerine dosyanın İstanbul Bölge Adliye Mahkemesine gönderildiği, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesi' nin 09/03/2022 tarih, 2022/75 esas ve 2022/476 karar sayılı ilamı ile Mahkememiz kararının kaldırılmasına karar verilmiş ve dosya bu sefer Mahkememizin 2022/263 Esasına kaydı yapılan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasında yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ -İSTEM/
Davacı vekili dava dilekçesinde ve özetle; Müvekkili şirket ile davalı arasında 24/01/2014 tarihinde Dekorasyon Sözleşmesi akdedildiğini, ilgili sözleşmenin 3.1 maddesi uyarınca davalının üstlendiği dekorasyon işi karşılığında müvekkili şirkete 435.000,00-TL ödeyeceğini, davalının 24/01/2014 tarihli Dekorasyon Sözleşmesinden kaynaklanan 243.550,00-TL borcunu ödediğini, fakat kalan 191.450,00-TL borcunu ödememesi üzerine davalı/borçlu aleyhine ... 33.İcra Müdürlüğü'nün ...Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalı/borçlunun müvekkili şirkete herhangi bir ödeme yapmadığı gibi ... 33.İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasında borca, faize, yetkiye ve fer'ilerine itiraz ederek takibi durdurduğunu, davalının haksız ve kötüniyetli itirazının reddi gerektiğini, davalı/borçlu tarafından her ne kadar yetki itirazında bulunulmuş ise de; taraflar arasında akdedilen 24/01/2014 tarihli Dekorasyon Sözleşmesinin 6.1 maddesi gereğince yetki itirazının reddi gerektiğini, takibe konu alacağın davalı/borçlunun müvekkili şirkete sözleşmeden kaynaklanan borçlarına ilişkin olduğunu, davalı/borçlunun müvekkili şirkete 08/04/2014 tarihli 191.450,00-TL bedelli asıl alacak ve 8.123,33-TL bedelli temerrüt faizi olmak üzere toplam 199.573,33-TL borcunun bulunduğunu, davalı/borçlu tarafından müvekkili şirkete borç ile ilgili 243.550,00-TL ödeme yapıldığını fakat kalan bakiye ile ilgili herhangi bir ödeme yapılmadığını, davalının borca itiraz etmesindeki amacın alacağı sürüncemede bırakmak olduğunu, zira davalının böyle bir borcu olmadığına veya ödeme yaptığına ilişkin herhangi bir belge ibraz edemediğini, muhasebe kayıtlarında yapılacak inceleme neticesinde, müvekkili şirketin takip tarihi itibariyle talep ettiği alacağının sözleşmesel ve yasal olduğunun açık ve net bir şekilde ortaya çıkacağını, davalı yanın takibe kötü niyetli olarak itiraz ettiğinin aşikar olduğunu ve bu nedenle de yapılan itirazın reddi gerektiğini beyanla davalının .. 33.İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takibe yaptığı itirazının iptali ile icra takibinin devamına, davalının %20'den aşağı olmamak üzere icra-inkar tazminatına mahkum edilmesine, yargılama masrafları ile ücreti vekaletin karşı tarafa yükletilmesini talep ve dava etmiştir.
SAVUNMA/
Davalı vekili cevap dilekçesinde ve özetle; Taraflar arasında 24/01/2014 tarihli "Dekorasyon Sözleşmesi" ile aynı sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası niteliğinde "Dekorasyon Sözleşmesi Ek Hükümler" adı ile bir eser sözleşmesi akdedildiğini ve buna göre; davacı yan ''...'' adresinde mevcut 217, 218, 219 numaralı dairelerin (üç daire birleştirilerek 218 numaralı tek daireye dönüştürüldüğünü) iç dekorasyonunun sözleşme şartlarınca projelendirilerek yapılmasını üstlendiğini, müvekkili şirketin de bu dekorasyon hizmeti karşılığında sözleşme bedelinin ödenmesi hususunda anlaştıklarını, taraflar arasında akdedilen sözleşme gereğince davacının Ottomare Suites içerisinde mevcut 218 numaralı dairenin iç dekorasyonunun projelendirilerek yapılması işini, dekorasyon mahallinin kendisine tesliminden itibaren 90 iş günü içerisinde bitirmeyi ve müvekkile teslim etmeyi taahhüt ettiğini, bunun karşılığında da, davacı yana sözleşme ve eki teknik şartnameye ve ürün-fiyat listesine göre üstlendiği dekorasyon işi bedeli olarak 435.000,00-TL ödenmesinin kararlaştırıldığını, söz konusu bedelin KDV dahil ve anahtar teslimi karşılığı şeklinde ödeneceğini, taraflar arasında kararlaştırılan hizmet bedeli olarak müvekkilce 05/02/2014 tarihinde 143.550,00-TL ve 25/08/2014 tarihinde 100.000,00-TL tutarlarında olmak üzere toplam 243.550,00-TL ödeme yapıldığını, davacı yanın dekorasyon işine başlamasının ardından müvekkilce sözleşmeye konu dekorasyon mahallinde bir kısım incelemeler yaptırıldığını ve sözleşme ile eki teknik şartname ve ürün-fiyat listesine aykırı birçok imalat yapıldığının tespit edildiğini, bu durumun davacı yana bildirilerek sözleşmeye aykırı imalatların değiştirilmesi/düzeltilmesinin talep edildiğini fakat herhangi bir değişiklik yapılmadığını, sözleşmeye konu mahallin belirlenen teslim tarihinde müvekkiline teslim edilmediği gibi, pek çok imalat ve dekorasyonun eksik ve ayıplı olduğu yine müvekkilce yaptırılan incelemeler neticesinde tespit edildiğini, bu eksikliklerin cevap dilekçesinde belirtildiğini, keza müvekkilce tespit edilebilen tüm bu ayıplı-hatalı imalatların (cevap dilekçesinde belirtilen) yanı sıra, bunlarla sınırlı olmamak kaydı ile başkaca birçok ayıplı ve hatalı imalatların olduğunu, mahallinde yapılacak keşif ve bilirkişi incelemesi neticesinde tespit edileceğini, bu hali ile müvekkiline de sözleşme şartlarına uygun bir teslim gerçekleştirilmediğinin açık olduğunu, 6098 sayılı TBK nun 470.maddesinde eser sözleşmesinin tanımlandığını, yine TBK'nın 471.maddesi gereğince de yüklenicinin, üstlendiği edimleri iş sahibinin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle ifa etmek zorunda olduğunu, davacı yanın sözleşme ile üstlenmiş olduğu edimlerini, müvekkilinin uyarı ve ikazlarına karşın sözleşme şartlarına uygun olarak yerine getirmediğini, özen yükümlülüğünü, işi gereği gibi yapma ve teslim borcunu ifa etmediğini, işi sözleşme ile kararlaştırılan sürede de teslim etmediğini, birçok ayıplı ve eksik imalatın söz konusu olması nedeniyle müvekkilinin zararına neden olduğunu, davacı yanca sözleşme şartlarına uygun olarak yapılmadığı tespit edilen kimi imalatların da daha sonra müvekkilince üçüncü kişilere yaptırılmak zorunda kalındığını, müvekkilinin bu nedenle uğramış olduğu zararlara ilişkin dava ve talep haklarını saklı tuttuklarını, davacının haksız ve hukuka aykırı olarak iş bu davayı ikame ettiğini, yine davacı yanca talep edilen faizin de hukuki dayanağı bulunmadığını, bu nedenlerle haksız ve hukuka aykırı davanın reddi ile takibin iptaline, haksız ve kötü niyetli takip nedeniyle %20'den aşağı olmamak kaydı ile kötüniyet tazminatına hükmedilmesine, yargılama masrafları ile avukatlık vekalet ücretinin davacı yan üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
KANITLAR VE GEREKÇE/
Dava; İİK.nun 67.maddesi hükmüne dayalı olarak açılmış olup, yapılan ilamsız icra takibine karşı davalının vaki itirazının iptali ve icra inkar tazminatı ile sorumlu tutulması istemine ilişkindir.
Taraflar arasındaki uyuşmazlığın, ... 33. İcra Müdürlüğü ...Esas sayılı dosyasında itirazın iptali, takibin devamı konusunda olduğu, takibin dayanağının taraflar arasında yapılan 24/01/2014 tarihli sözleşme olduğu, bu sözleşme gereğince davacının edimini ayıplı ve eksik olarak yerine getirip getirmediği, ayıplı ve eksik olarak yerine getirmiş ise ayıp giderim bedelinin ne kadar olduğu, ayıplı olarak bu şekilde eserin kabul edilip edilemeyeceği noktalarında toplandığı tespit edilmiştir.
Taraflarca gösterilen deliller toplanmış, ... 33.İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyası celp edilerek dosya arasına alınmış, davalının 2014 yılında çalışanlarının isim listesi SGK'dan celbedilmiş, taraf şirketlerin ticaret sicil kayıtları celbedilmiş, davaya konu mahalde keşif yapılarak dosyada yer alan deliller de değerlendirilerek bilirkişi incelemesi yaptırılarak bilirkişi raporu dosya arasına alınmıştır.
... 33.İcra Müdürlüğü'nün ...Esas sayılı takip dosyası kapsamından; davacı tarafın davaya konu ve takibe dayanak 01/12/2014 vade tarihli, 435.000,00-TL bedelli faturaya dayanarak davalı hakkında toplam 199.573,33-TL alacağın eklentileri ile birlikte ödetilmesi istemiyle ve ilamsız takip yoluyla icra takibinde bulunulduğu, davalı tarafından yasal süresi içinde vaki itiraz sonucu, icra takibinin İİK'nın 62.maddesi uyarınca durduğu saptanmıştır. İcra takibine vaki itirazın davacı tarafa tebliği durumu ve dava tarihine nazaran, bu itirazın iptali davasının İİK'nın 67.maddesi hükmünde öngörülen ve hak düşürücü nitelikteki bir yıllık süresi içinde açıldığı tespit olunmuştur.
Mahkememizin (kaldırma kararı öncesi 2015/985 Esas sayılı dosyası) 13/07/2016 tarihli ara kararında ''Dava dosyasında 02/09/2016 günü saat 11:00'den itibaren keşif yapılmasına, bilirkişi olarak İnşaat Mühendisi ..., hukukçu bilirkişi olarak ..'ın seçilmesine...'' dair karar verilmiş ve bu doğrultuda 23/09/2016 teslim tarihli bilirkişi heyet raporunda özetle; yukarıda yapılan tüm alıntı ve açıklamalar ışığında; dava konusu gayrimenkulde tarafımızca yapılan tespitlerin yukarıda detaylı olarak sıralandığı gibi olduğu, davanın tarafları arasında imzalanan Dekorasyon Sözleşmesinde belirtilen; davalı tarafından onaylı Dekorasyonda Kullanılacak Malzeme Listesinin, davalı tarafından onaylı Kesin Keşif ve Kesin Mahal Listelerinin, sözleşme eki Dekorasyon Teknik Şartnamesinin ve ayrıca dekorasyon mahallinin davacıya teslim edildiği tarihi belirtir teslim tutanağının ve/veya bu tarihi ispatlar belge ve evrakların, yine davacının dekorasyonu tamamladığı ve teslim ettiği günü ispatlar teslim tutanağı ve/veya bu teslim tarihini ispatlar belge ve evrakların tarafımızca incelenmek üzere davanın taraflarınca dava dosyasına sunulması gerekeceği görüş ve kanaatine varıldığı görüşü bildirilmiştir.
Mahkememizin (kaldırma kararı öncesi 2015/985 Esas sayılı dosyası) 15/12/2016 tarihli duruşmasının (1) numaralı ara kararı ile; ''Dava dosyasının inşaat bilirkişi ...'e tevdii ile davalı vekilinin ibraz ettiği belgeler dikkate alınarak heyet halinde rapor düzenlenmesinin istenmesine'' dair karar verilmiş ve bu doğrultuda 29/06/2017 teslim tarihli bilirkişi heyet raporunda özetle; dava dosyasına sunulu bulunan belge ve dökümanların tarafımıza yeterli veri sunmadığı, davanın tarafları arasındaki sözleşme gereği olarak kullanılması vaat edilip de davacı tarafından yerinde kullanılmadığı belirtilen malzeme ve beyaz eşyalar ile ilgili olarak tarafımızca bir görüş belirtilemeyeceği, yine sunulan evrakların yetersiz olması sebebiyle davalının geç teslimle ilgili iddiaları hakkında tarafımızca bir görüş belirtilemediği, ayıp ihbarının herhangi bir şekle tabi olmadığı, her türlü delille ispatlanabileceği, ayıp bildiriminin, kanunun öngördüğü uygun sürede ya da derhal bildirildiğinin davalı tarafından ispat edildiği durumda, davalının ayıptan doğan haklarını kullanabileceği, sözleşmede taraflarca kararlaştırılan hüküm gereğince, teslim esnasında önemli ayıpların varlığı dışındaki ayıpların söz konusu olması halinde eserin teslim alınmak zorunda olduğunun kabul edildiği, iş sahibinin, eserin kullanımını önemli surette etkileyen önemli ayıplar dışındaki ayıpların varlığına rağmen eseri kabul etmesinin, ayıptan doğan haklarının bertaraf edildiği sonucunu doğurmayacağı görüşü bildirilmiştir.
Mahkememizin 20/02/2020 tarihli duruşmasının (4) numaralı ara kararı ile; ''Tarafların iddia ve savunmaları ile tüm dosya kapsamına göre, dosyanın daha önce rapor tanzim eden bilirkişi heyetine re'sen seçilecek bir mimar bilirkişi de eklenmek suretiyle tevdii ile, -daha önce tanzim edilen kök ve ek bilirkişi raporunda tespit edilen ayıpların mahiyetinin ne olduğu(açık-gizli ayıp), -tespit edilen ayıplı ve eksik işlerin giderim bedellerinin ne olduğu, davalı savunmasında bir kısım ayıplı işleri üçüncü kişiye yaptırdığını beyan ettiğinden, davalı vekilince dosyaya sunulan 03/02/2016 tarihli fatura içeriğinin davalının savunması ile uyumlu olup olmadığı, -ayıbın mahiyetine göre, ayıp ihbarının taraflar arasındaki sözleşmenin 5.5 maddesindeki süreye uygun yapılıp yapılmadığı, hususlarında ek rapor tanziminin istenilmesine'' dair karar verilmiş ve bu doğrultuda 06/01/2021 havale tarihli bilirkişi heyet raporunda özetle; dava konusu taşınmazın dekorasyon işlerinde bulunan ayıpların tamamının, teslim sırasında davalı tarafça fark/tespit edilebilecek açık ayıplar olduğu, davalı vekilince dosyaya sunulan 03/02/2016 tarihli faturanın davalının savunması ile uyumlu olduğu, ancak bu faturaya konu açık ayıbın taraflar arasında düzenlenen Teslim Tutanağı eki 7 maddelik ayıp listesinde yer almamakta olduğu ve dolayısıyla davacı tarafa ihbar edilmemiş olduğu, davanın tarafları arasında imzalanan sözleşmenin 5.5. maddesinde belirtildiği şekilde davaya konu dekorasyon işlerinin ...yerine vekili ... tarafından Teslim Tutanağı imzalanarak teslim alınmış olduğu, bu Teslim Tutanağının ekinde, yine ...ve davacı yüklenici şirketin proje uygulayıcısı olduğu anlaşılan ... adlı kişinin imzası ile kullanımı imkansız kılmayan/önemli ölçüde etkilemeyen ayıpların bir liste halinde sıralanmış olduğu, yukarıda sıralanan açık ayıplardan madde f, g, ğ, h, t, v maddelerinde belirtilenlerin davanın tarafları arasında düzenlenen Teslim Tutanağı ekinde yer alan ayıp listesinde belirtilerek davacı yüklenici tarafa ihbar edilmiş olduğu, diğer maddelerde yer alan açık ayıpların ise davanın tarafları arasında düzenlenen Teslim Tutanağı ekinde bulunan ayıp listesinde yer almadıkları ve bu nedenle teslim sırasında davacı yüklenici tarafa ihbar edilmemiş oldukları, Davacı yüklenici tarafa teslim sırasında ihbar edildiği anlaşılan f, g, ğ, h, t, v maddelerinde belirtilen açık ayıpların 15.10.2015 dava tarihi itibariyle giderim bedelleri toplamının 49.250,00-TL (kırdokuzbinikiyüzelli) kadar hesaplanabileceği kanaati bildirilmiştir.
Bilirkişi raporu, teknik açıdan yeterli, denetime açık ve bilimsel verilere dayalı görülerek Mahkememizce hükme esas alınmıştır.
Mahkememizin 06/10/2022 tarihli duruşmasında dinlenen davalı tanığı ...: "Ben davalı şirkete 2014 yılının aralık ayında işe başladım, 2016 yılının yaz aylarında ayrıldım. Çalıştığım süre zarfında davalı şirketteki pozisyonum mimardı, ayrıca ben bütün işlerle de ilgileniyordum. İş bu davaya konu sözleşme ben işe başlamadan önce imzalanmıştır. Şu anda sözleşmeyi tam olarak hatırlayamıyorum ancak hatırladığım husus davacı şirketten otel içerisinde kral dairesi standardında bir oda yapılması işiydi, çok net olarak hatırladığım hususlar işin davalı şirkete çok geç bir şekilde teslim edilmesiydi. Ayrıca teslim edildiğinde de eksik ve ayıplı bir şekilde teslim söz konusu olduğu için ben tek tek tespit ettiğim eksikleri ve ayıplı hususları liste haline getirdim. Ben bu liste ve kontrol işini 2014 yılının aralık ayının başında gerçekleştirdim ancak şu anda net olarak tarihi hatırlayamıyorum. Hazırladığım listeyi ve tespit ettiğim ayıpları mail yoluyla davacı şirketteki ...'e gönderdim. Ben bu hususta toplantı yapılmasını da defaaten istedim fakat davacı şirket hiç bir şekilde toplantıya yanaşmadığı gibi ilerleyen süreçte iletişimde de sıkıntılar olmaya başladı daha sonra ben liste haline getirdiğim eksik ve ayıplı işleri dava dışı başka bir şirketi devreye sokarak revizyonları yaptırdım bu esnada da bir takım ayıplar farkettik. Dava dışı şirkete 2015 yılının ocak ayının ikinci yarısında devreye sokmak zorunda kaldık zira davacı taraf bizimle iletişim kurmuyordu. Benim şuan hatırladığım ayıplı hususlar ısıtma-soğutma sisteminin çalışmaması, aydınlatma/elektirk hatlarının bağlanmaması, tavanda hiçbir işlemin yapılmaması, televizyonun arkasında yer alan mermerde çok büyük bir yırtık ve prizler çok arkada kalması, mutfak tezgahının malzemesi, şuan hatırladığım ve göze çarpan eksiklikler ve ayıplardı ancak ben bu hususu detaylı olarak listeledim. Ayrıca kral dairesi standardında yapılmasını istediğimiz ve içerisine konulmasını istediğimiz markalı ürünler değil farklı ürünler tercih edilmişti. Bu işlemler ve kullanılan malzemeler konusunda bana herhangi bir soru sorulmamıştır ve benim onayım alınmamıştır. ...isimli şahsı tanırım. Kendisinin şirkette teknik anlamda bir yetki ve görevi olduğunu düşünmüyorum bu konu hakkında net bir bilgim yoktur ancak ...'in kendisi akrabası olur ve yaş olarak bizden büyük bir abimizdir. Bana göstermiş olduğunuz yedi(7) kalemden oluşan basit, ufak eksiklikleri daha sonra davacı şirket 1-2 kişi göndererek tamamlamışlardır ancak büyük majör eksiklikleri ve ayıplar konusunda davacı şirket hiçbir adım atmamıştır. ...'in davacı şirketle görüştüğünü biliyorum kendisi de bunu dile getiriyordu ancak davacı şirketle böyle bir tutanak imzalayıp imzalamadığını bilmiyorum. Tutanak altındaki imza bana ait değildir. Yapılan dairenin kral dairesi ile hiçbir alakası yoktu. Odayı daha sonra da kullanırken kullanımla birlikte de ortaya çıkan kusurlar vardı. Benim olaya ilişkin bilgim ve görgüm bundan ibarettir" şeklinde beyanda bulunmuştur.
İddia, savunma, dosya içeriği deliller ve alınan bilirkişi raporlarına göre; davacının taraflar arasında akdedilen Dekorasyon Sözleşmesi'nden kaynaklanan bakiye alacağının tahsili amacıyla davalı/borçlu aleyhine icra takibini başlattığı, davalının icra takibine itiraz ederek takibi durdurduğu, davacının davalı/borçlunun icra takibine yaptığı itirazın iptali ile %20 oranında icra-inkar tazminatına hükmedilmesi talepli eldeki davayı açtığı, davalının ise davacının sözleşme ile üstlenmiş olduğu edimlerini, müvekkilinin uyarı ve ikazlarına karşın sözleşme şartlarına uygun olarak yerine getirmediğini, özen yükümlülüğünü, işi gereği gibi yapma ve teslim borcunu ifa etmediğini, işi sözleşme ile kararlaştırılan sürede de teslim etmediğini, birçok ayıplı ve eksik imalatın söz konusu olması nedeniyle müvekkilinin zararına neden olduğunu, ayrıca davacı yanca talep edilen faizin de hukuki dayanağı bulunmadığını, bu nedenlerle haksız ve hukuka aykırı davanın reddini talep ettiği tespit edilmiştir. Öncelikle taraflar arasında 24/01/2014 tarihli Dekorasyon Sözleşmesi ve Dekorasyon Sözleşmesi Ek Hükümlerin imzalandığı hususunda ihtilaf bulunmamaktadır. İşbu sözleşme taraflar arasında imzalanan 24/01/2014 tarihli dekorasyon sözleşmesi TBK 470.madde gereğince bir eser sözleşmesidir. Eser sözleşmesi iş sahibinin ödemeyi taahhüt ettiği ücret karşılığında müteahhidin bir eser meydana getirmeyi ve teslim etmeyi üstlendiği iki taraf için hak doğuran ve borç yükleyen bir sözleşmedir. Eser sözleşmesinde iş sahibinin asli borcu TBK 470.maddesi çerçevesinde meydana getirilen eser karşılığında bir miktar pararın ödenmesidir. Eser sözleşmesinin kurulması ile birlikte müteahhit eseri imal ve teslim etme borcu altına girmektedir. Teslim, tamamlanmış olan eserin sözleşmenin ifası amacıyla verilmesidir. İş sahibi yalnızca eserin ilam edilmesini talep hakkına sahip değildir. Sözleşmede kararlaştırıldığı gibi eseri zamanında ve ayıpsız olarak teslimini talep hakkına sahiptir. İş sahibi eseri teslimde gecikirse iş sahibi borçlu temerrütü hükümlerine başvurabilir.
Eser sözleşmesinde yüklenicinin ayıptan sorumluluğu TBK'nın 474 ile 478. maddeleri arasında düzenlenmiştir. Yüklenicinin ayıptan sorumlu olabilmesi için eserin iş sahibine teslim edilmesi, eserin ayıplı olması, eserin iş sahibi tarafından kabul edilmemiş veya kabul edilmek zorunda olunmaması, eserin iş sahibi tarafından muayene ve ihbar külfetinin yerine getirilmiş olması, eserdeki ayıbın iş sahibinin tutumanundan kaynaklanmamış olması ve son olarak ayıplı teslimden doğan hakların süresi içinde kullanılması gerekmektedir. Ayıp, teslim edilen eserde sözleşme ile kararlaştırılmış olan veya dürüstlük kuralına göre olması gereken ya da kanunun öngördüğü niteliklerin bulunmaması olarak nitelendirilir. Ayıplı olan her eserde sözleşmeye göre bulunması gereken bir nitelik eksiktir. Bu nedenle ayıplı bir eserin imali ve teslimi sözleşmenin gereği gibi ifa edilmediğini gösterir. Sözleşme konusu eserin bütün özellikleri sözleşme ile kararlaştırılmış olmasa dahi yüklenici kullanmaya elverişli ve normal bir eserin değeri kalitesinde taşıyan bir eser teslim etmekle yükümlüdür.
Eserin teslim alınmasından sonra açıkça görülen veya usulüne göre yapılan bir muayene ile görülebilen ayıplar açık ayıp, bu şekilde tespit edilemeyen ancak zaman içerisinde eser kullanılırken ortaya çıkan ayıplar ise gizli ayıp olarak nitelendirilir. TBK'nın 474/1.maddesi gereğince açık ayıplar bakımından iş sahibi işlerin olağan akışına göre imkan bulur bulmaz eseri gözden geçirmek ve uygun bir süre içerisinde tespit ettiği ayıpların yükleniciye bildirmekle yükümlüdür. İş sahibi bu külfetleri yerine getirmezse ayıp dolayısıyla kendisine tanınan haklardan yararlanamayacaktır. Bu külfetlerin yerine getirilmemesi iş sahibinin yükleniciye karşı sorumluluğunu gerektirmemekte, sadece ayıplı eser teslimi dolayısıyla sahip olduğu haklardan yararlanamaması sonucunu doğurmaktadır. TBK'nın 477/1. maddesi gereğince gizli ayıplar açısından ise, ayıbın varlığı zaman aşımı süresi içerisinde vakit geçirilmeksizin yükleniciye bildirilmelidir. Görüldüğü üzere, muayene ve ihbar külfetini yerine getirmeyen iş sahibi eseri kabul etmiş sayılır ve yüklenicinin ayıptan dolayı sorumluluğu ortadan kalkar.
Taraflar arasında imzalanan 24/01/2014 tarihli Dekorasyon Sözleşmesi'nin "Sözleşmenin Konusu" başlığı altında 2.maddesinde; "İşverenin ... adresinde sahip olduğu bağımsız bölümün iç dekorasyonunun işbu sözleşme şartları, mahal listesi ve sözleşme eklerine göre ... tarafından projelendirilerek yapılması ile bu dekorasyon hizmeti (dekorasyon işi) karşılığında İşveren'in işbu sözleşmenin 3.maddesinde yazılı esaslar çerçevesinde sözleşme bedelini ödemesi bu dekorasyon sözleşmesinin konusunu teşkil eder.'', sözleşmenin "Sözleşmenin Bedeli" başlığı adı altında 3.1.maddesinde "Taraflar mahallinde yapılan ön keşif ve bu sözleşmeye ek ürün ve fiyat listesine göre sözleşme bedelini KDV dahil 435.000,00-TL olarak belirlemişlerdir. İşveren, ...'un işbu sözleşme ve eki teknik şartnameye ve ürün-fiyat listesine göre üstlendiği dekorasyon işi karşılığında işveren ...'a 435.000,00-TL ödeyecektir.'', sözleşmenin "Proje Uygulama Süreci" başlığı adı altında 4.1.maddesinde ''...'un işbu sözleşme ile ilgili dekorasyon işi taahhüdünün ifası, dekorasyon projelerinin ve dekorasyonda kullanılacak malzeme listesinin işveren tarafından onaylanması ile dekorasyon mahallinin (gayrimenkulün) ...'a dekorasyon imalatına uygun bir şekilde anahtarının teslimi ile başlayacaktır. Dekorasyon mahallinin teslimatı tarafların imzalayacağı yazılı bir tutanak tanzim edilerek yapılır. ...'un dekorasyon işine başlayabilmesi dekorasyon yapılacak yerin tüm mekanik ve elektrik projeleri ve uygulamaları, alt yapı işleri, duvar örüm işleri eksiksiz olarak tamamlanmış ve dekorasyon imalatına uygun olarak ...'a teslim edilmiş olmalıdır.'', 4.4.maddesinde ''... işbu sözleşme ve ekleri ile üstlendiği dekorasyon işini, dekorasyon mahallinin kendisine teslim edildiği tarihten itibaren 90 iş günü içinde bitirmeyi ve işverene teslim etmeyi taahhüt eder. (Bayram, hafta sonu ve resmi tatil günleri iş gününden kabul edilmez) Ancak 5.6. Maddede düzenlendiği gibi dekorasyonda kullanılan malzemelerdeki ayıp nedeniyle veya işverenin anlaşılan dekorasyon planıyla ilgili proje veya malzeme değişiklik talepleri için gerekebilecek ek süreler taahhüt edilen teslim tarihine eklenecektir.'', sözleşmenin "Uygulama Şartları" başlığı altında 5.2.maddesinde: "İşbu dekorasyon sözleşme eki dekorasyon teknik şartnamesinde yazılı seçilen malzemelerden herhangi birinin veya birden fazlasının temin edilememesi halinde ... keyfiyeti işverene yazılı olarak ihbar edecektir. Bu ihbardan itibaren 3 iş günü içerisinde işveren yeni ürün kodu bildirmemesi halinde ... aynı ürün cinsinden bir başka ürünü seçerek montaj/uygulama yaptırabilir. İşverenin 3(üç) günlük süre içerisinde yeni ürün kodunu bildirmemesinden dolayı gecikilen süre, işi teslim tarihine eklenecektir.'', 5.3.maddesinde: "Teknik şartnamede yazılı ürünlerde marka, renk, ölçü, proje tercihi ve kararı belirtilmeyenler ... bu konularla ilgili işverenin yazılı olarak tercihini isteyecektir. İşveren tercihini yazılı olarak, talep tarihinden itibaren en geç 1 (bir) iş günü sonrasında ... ulaştırmalıdır. Aksi durumda ... tam yetkili olacaktır....'', 5.4.maddesinde: "İşbu sözleşme konusu dekorasyon kapsamında kullanılacak malzemeler ile beyaz eşyalar ve elektronik ev aletleri, işveren tarafından seçilmektedir.... ...'un yaptığı dekorasyon kapsamında uygulama ile ilgili bir kusuru var ise ... bundan sorumlu olacaktır. Ancak dekorasyonda kullanılacak malzeme ve eşyaların üretim ve imalatı ile ilgili ayıplardan ... sorumlu değildir...", 5.5.maddesinde: "İşveren dekorasyonu teslim alırken yapılan dekorasyon uygulamasını bizzat veya vekili aracılığıyla inceleyecek, gerek görür ise bilgisi ve ihtisası dışındaki konuları bu konuda uzman kişilere inceleterek teslim alacaktır. İşveren yapılan dekorasyonda kullanımı imkansız kılan veya işin tamamı dikkate alındığında kullanımı önemli ölçüde etkileyen ve tüm dekorasyondan beklenen faydayı ortadan kaldıran nitelikte ayıp ve eksiklikler olmadığı müddetçe dekorasyonu teslim almaya mecburdur. Bu nitelikte olmayan ayıp ve eksiklikler bir liste halinde teslim esnasında ... verilir. ... bu eksiklikleri gidermek için gereken süreyi belirleyerek belirlenen sürede söz konusu ayıp ve eksiklikleri giderir. İşveren ilk bakışta görünemeyen ve tespit edilemeyen ayıplar için ise dekorasyonun kendisine teslim tarihinden itibaren 45 gün içerisinde ayıp ve eksiklik iddialarını ...'a bildirecektir. İş veren bu süreden sonra herhangi bir ayıp ve kusur iddiasında bulunmayacağını kabul ve beyan eder." şeklinde düzenlendiği görülmüştür. Her ne kadar taraflar arasında imzalanan ve sözleşmenin 5.5.maddesinde "işveren ilk bakışta görülemeyen ve tespit edilemeyen ayıplar için dekorasyonun kendisine tesliminden itibaren 45 gün içerisinde ayıp ve eksiklik iddialarını ...'a bildirecektir. İş veren bu süreden sonra herhangi bir ayıp ve kusur iddiasında bulunmayacağını kabul ve beyan eder" şeklinde düzenleme yapılmış ise de, belirlenen 45 günlük sürenin gizli ayıp yönünden geçerli değildir.
Yine taraflar arasında imzalanan 24/01/2014 tarihli dekorasyon sözleşmesi "EK HÜKÜMLER" başlıklı belgede "İşbu protokol taraflar arasında 24/01/2014 tarihinde akdedilen iç dekorasyon sözleşmesinin bir eki olup, onun ayrılmaz bir parçasıdır. ...uygulama projesi kral dairesi konsepti baz alınarak oluşturulacaktır.... ödeme taahhüdü iş bitimi baz alınarak son ödeme 10/05/2014 olarak hazırlanmıştır." şeklinde düzenlendiği görülmüştür.
Mahkememizce alınan 20/09/2016 tarihli bilirkişi kök raporu ile 28/06/2017 tarihli bilirkişi ek raporunda tespit edilen 7 maddelik listedeki ayıpların açık-gizli ayıp olup olmadığının da tespiti amacıyla aldırılan ve Mahkememizce teknik açıdan yeterli, denetime açık, bilimsel verilere dayalı görülerek hükme esas alınan bilirkişi raporunda da belirtildiği üzere; dava konusu taşınmazın dekorasyon işlerinde bulunan ayıpların tamamının, teslim sırasında davalı tarafça fark/tespit edilebilecek açık ayıplar olduğu, davalı vekilince dosyaya sunulan 03/02/2016 tarihli faturanın davalının savunması ile uyumlu olduğu, ancak bu faturaya konu açık ayıbın taraflar arasında düzenlenen Teslim Tutanağı eki 7 maddelik ayıp listesinde yer almamakta olduğu ve dolayısıyla davacı tarafa ihbar edilmemiş olduğu, davanın tarafları arasında imzalanan sözleşmenin 5.5. maddesinde belirtildiği şekilde davaya konu dekorasyon işlerinin ... yerine vekili... tarafından Teslim Tutanağı imzalanarak teslim alınmış olduğu, bu Teslim Tutanağının ekinde, yine ... ve davacı yüklenici şirketin proje uygulayıcısı olduğu anlaşılan... adlı kişinin imzası ile kullanımı imkansız kılmayan/önemli ölçüde etkilemeyen ayıpların bir liste halinde sıralanmış olduğu, yukarıda sıralanan açık ayıplardan madde f, g, ğ, h, t, v maddelerinde belirtilenlerin davanın tarafları arasında düzenlenen Teslim Tutanağı ekinde yer alan ayıp listesinde belirtilerek davacı yüklenici tarafa ihbar edilmiş olduğu, diğer maddelerde yer alan açık ayıpların ise davanın tarafları arasında düzenlenen Teslim Tutanağı ekinde bulunan ayıp listesinde yer almadıkları ve bu nedenle teslim sırasında davacı yüklenici tarafa ihbar edilmemiş oldukları, bununla birlikte İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesi' nin 09/03/2022 tarih, 2022/75 esas ve 2022/476 karar sayılı kaldırma kararı ilamı sonrası dinlenen davalı tanığı ...'ın ''...Bana göstermiş olduğunuz yedi(7) kalemden oluşan basit, ufak eksiklikleri daha sonra davacı şirket 1-2 kişi göndererek tamamlamışlardır...'' şeklinde beyanı nazara alındığında davacı yüklenici tarafa teslim sırasında ihbar edildiği anlaşılan f, g, ğ, h, t, v maddelerinde belirtilen açık ayıpların da daha sonra davacı tarafından giderildiği/tamamlandığı, dolayısıyla dava konusu taşınmazın dekorasyon işlerinde bulunan ayıpların tamamının, teslim sırasında davalı tarafça fark/tespit edilebilecek açık ayıplar olması ile birlikte yukarıda sıralanan açık ayıplardan madde f, g, ğ, h, t, v maddeleri dışındaki maddelerde yer alan açık ayıpların davanın tarafları arasında düzenlenen Teslim Tutanağı ekinde bulunan ayıp listesinde yer almaması ve bu nedenle teslim sırasında davacı yüklenici tarafa ihbar edilmemiş olması ile TBK'nın 474/1.maddesi gereğince iş sahibinin ayıplı eseri kabul etmiş sayılacağı, yukarıda sıralanan açık ayıplardan madde f, g, ğ, h, t, v maddelerindeki ayıpların ise davalı tanığı ...'ın beyanı nazara alınarak daha sonra davacı tarafça tamamlandığı kanaatine Mahkememizce varılmakla başka bir deyişle davalı tanığı ...'ın beyanına Mahkememizce itibar edilerek Mahkememizce davanın kısmen kabulüne, davalının ... 33.İcra Dairesi'nin ...Esas sayılı takibine yaptığı itirazın 191.450,00-TL asıl alacak yönünden İPTALİNE, takibin asıl alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte DEVAMINA, fazlaya ilişkin istemin reddine, karar verilmiştir.
Davacının eser sözleşmesine dayalı alacağı likit olmayıp yargılamayı gerektirdiğinden yasal koşulları oluşmayan icra-inkar tazminatı talebinin reddine, davalının kötü niyet tazminatı talebinin ise yasal koşulları oluşmadığından reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
H Ü K Ü M /
1-Davanın KISMEN KABULÜNE, davalının ... 33.İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı takibine yaptığı itirazın 191.450,00-TL asıl alacak yönünden İPTALİNE, takibin asıl alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte DEVAMINA, fazlaya ilişkin istemin reddine,
2-Alacak likit olmadığından davacının icra inkar tazminatı talebinin reddine,
3-Davalının kötü niyet tazminatı talebinin yasal koşulları oluşmadığından reddine,
4-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi gereğince hesap olunan 13.077,94-TL nispi karar ve ilam harcının davalıdan tahsiline, peşin alınan 2.410,35-TL ve icraya yatırılan 997,87-TL harç toplamı olan 3.408,22-TL harcın mahsubuna, eksik kalan 9.669,72-TL karar ve ilam harcının davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesap olunan 29.717,50-TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesap olunan 8.123,33-TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
7-Davacı tarafından yapılan toplam 2.410,35-TL peşin harç, 27,70-TL başvuru harcı, 1.200,00-TL bilirkişi ücreti, 315,00-TL posta masrafları olmak üzere toplam 3.953,05-TL yargılama giderinin davadaki kabul oranına göre %96 'inin (3.794,92-TL) davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8-Davalı tarafından dosya üzerinde yapılan 206,30-TL keşif harcı, 1.200,00-TL bilirkişi ücreti, 77,00-TL posta masrafları olmak üzere toplam 1.483,30-TL yargılama giderinin davadaki red oranına göre %4 'nün (59,33-TL) davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
9-HMK 333.maddesi gereğince taraflarca yatırılan gider avanslarından geriye kalan kısımlarının hüküm kesinleştiğinde ve talep halinde ilgili taraflara iadesine,
Dair, taraf vekillerinin huzurunda, gerekçeli kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 hafta içinde mahkememize verilecek dilekçe ile İstanbul Bölge Adliye Mahkemeleri'nde istinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar, açıkça okunup usulen anlatıldı.18/05/2023
Katip ...
¸
Hakim ...
¸