T.C.
İSTANBUL
6. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2022/690
KARAR NO: 2023/225
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 05/10/2022
KARAR TARİHİ: 30/03/2023
Mahkememizde görülmekte olan itirazın iptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA : Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; ... AŞ ... nezdinde kurulan Vadeli İşlem ve Opsiyon Piyasası'nda (VİOP) faaliyet gösteren, 6362 sayılı SPK başta olmak üzere ilgili mevzuatın tüm gereklerini yerine getirerek lisans belgesini almış bir yatırım kuruluşu olduğunu, müvekkili şirket ile davalı arasından 14/08/2017 tarihli Sermaye Piyasası Araçlarının Alım Satımına Aracılık Çerçeve Sözleşmesi akdedildiğini, sözleşmede müvekkil aracı kurum "Yatırım Kuruluşu", davalının ise "müşteri" sıfatıyla yer aldığını, müvekkili şirketin sadece Borsa İstanbul'da gerçekleşmesine aracılık ettiği, davalının VİOP nezdinde almış olduğu alım ve satım pozisyonların dayanağını oluşturan varlıkların fiyatlarında yaşanan değişimler nedeniyle teminatın tamamını kaybettiğini, kayıplarının yatırdığı teminatı aşarak eksi bakiye miktarının 97.856,04-TL olduğunu, davalıya müteaddit defalar teminat eksiğinin tamamlaması çağrısı yapıldığını, ancak davalının bu çağrıların hiçbirine icabet etmediğini, borcu ödemekten imtina ettiğini, ... 20. İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası üzerinden yasal takip başlatıldığını, davalının 23/02/2022 tarihinde bu takibe itiraz ettiğini, müvekkil şirketin sadece ...'da gerçekleşmesine aracılık ettiğini, makul bir oranda komisyondan başka bir gelik elde etmediği bu işlemler nedeniyle davalının kötü niyetli tavırları nedeniyle 97.895,54-TL tutarında zarara katlandığını, belirterek fazlaya, faize, faiz oranlarına, munzam zarara, hesap hatalarına, TBK. Md.100’de yer alan haklara ve diğer feri haklara ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla ... 20. İcra Müdürlüğü’nün ... E. sayılı dosyasındaki borçlunun itirazlarının iptali ile takibin devamına ve davalı tarafından yapılan haksız ve kötüniyetli itiraz sebebiyle asıl alacağın %20’sinden az olmamak üzere icra inkâr tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; her ne kadar davacı tarafça dava dilekçesinde belirtilen müteaddit defalar ...çağrı yapıldığı" iddiasının dosyanın somut gerçeğine aykırı olduğu gibi ispata muhtaç bir iddia olup ayrıca ispat yükü de davacı tarafa ait olduğunu, taraflar arasındaki mevcut ilişkinin temelde tüketici-hizmet sağlayıcı ilişkisi olduğunu, taraflar arasındaki sözleşmenin finansal hizmetlere ilişkin mesafeli sözleşmesi olduğunu, bu açıdan davacı tarafın müvekkilini bilgilendirmek onayını almak ve bu işlemi de belgelemek zorunda olduğunu, müvekkilinin borca davacı tarafın tutum ve davranışları nedeniyle itiraz ettiğini, öncelikle en başından müvekkilinin bir kere dahi aranmadığını, bilgilendirilmediğini ve bu konuda yazılı veya sözlü bir talimatı alınmadığını, davacının takip öncesi tutum ve davranışlarından takibe ve davaya konu borcun kaynağı, hukuki dayanağı ve borçtan kimin sorumlu olduğu hususlarında yeterli açıklığı taşımaması nedeni ile müvekkilim takibe itiraz etmek durumunda kaldığını, bunun da müvekkilinin itiraz etmesinde bir kötü niyet bulunduğunu göstermeyeceğini, bu açıdan davacı tarafın talep ettiği, icra-inkar tazminatının maddi ve hukuki dayanağı bulunmadığından dolayı davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
GEREKÇE: Dava, taraflar arasında akdedilen sermaye piyasası işlemleri genel çerçeve sözleşmesi ve bağlı sözleşmeler çerçevesinde, davalının işlemleri sonucunda uğranıldığı iddia olunan davacı zararın tazmini amacıyla başlatılan ilamsız icra takibine vaki itirazın İİK'nın 67/1. fıkrası uyarınca iptali istemine ilişkindir.
6100 sayılı HMK'nın 1/1. maddesinde; "Mahkemelerin görevi, ancak kanunla düzenlenir. Göreve ilişkin kurallar kamu düzenindendir." hükmü düzenlenmiştir.
Görev, belirli bir konudaki davaya o yerdeki mahkemelerden hangisinin bakabileceğini ifade eder. HMK'nun 115. Maddesi uyarınca mahkemenin görevli olması dava şartıdır ve hüküm kesinleşinceye kadar yargılamanın her aşamasında taraflarca ileri sürülebileceği gibi mahkemece de resen incelenir.
28/05/2014 tarihinde yürürlüğe giren 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanunun Tanımlar başlıklı 3/k.maddesine göre; Tüketicinin ticari ve mesleki olmayan amaçlarla hareket eden gerçek ve tüzel kişiyi ifade ettiği,
Kanunun m. 3/l. bendine göre Tüketici işleminin mal veya hizmet piyasalarında kamu tüzel kişileri de dahil olmak üzere ticari ve mesleki amaçlarla hareket eden veya onun adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişiler ile tüketiciler arasında kurulan eser, taşıma, simsarlık, sigorta, vekalet, bankacılık, vb. sözleşmeler de dahil olmak üzere her türlü sözleşme ve hukuki işlemi kapsayacağı,
Aynı kanunun temel ilkeler başlıklı 4/5 maddesinde ise tüketicinin yapmış olduğu işlemler nedeniyle kıymetli evrak niteliğinde sadece nama yazılı ve her bir taksit ödemesi için ayrı ayrı olacak şekilde senet düzenlenebileceği, bu fıkra hükümlerine aykırı olarak düzenlenen senetlerin tüketici yönünden geçersiz olacağı,
Aynı Kanunun "Diğer Tüketici Sözleşmeleri" başlıklı 49/(1). maddesinde; finansal hizmetlerin her türlü banka hizmeti, kredi, sigorta, bireysel emeklilik, yatırım ve ödeme ile ilgili hizmetleri ifade ettiği, finansal hizmetlere ilişkin mesafeli sözleşmenin ise finansal hizmetlerin uzaktan pazarlanmasına yönelik olarak oluşturulmuş bir sistem çerçevesinde sağlayıcı ile tüketici arasında uzaktan iletişim araçlarının kullanılması suretiyle kurulan sözleşmeler olduğu,
Kanunun 83/2. maddesine göre; taraflardan birinin tüketicinin oluşturduğu işlemler ile ilgili diğer konularda düzenleme olması, bu işlemin tüketici işlemi sayılmasını ve bu Kanunun görev ve yetkiye ilişkin hükümlerinin uygulanmasını engellemeyeceği,
Kanunun 73/1. maddesinde ise; tüketici işlemleri ile tüketiciye yönelik uygulamalardan doğabilecek uyuşmazlıklara ilişkin davalarda Tüketici Mahkemelerinin görevli olduğu,
Finansal Hizmetlere İlişkin Mesafeli Sözleşmeler Yönetmeliği'nin 4.maddesinin "a" bendinde; finansal hizmetin her türlü banka hizmeti, kredi, sigorta, bireysel emeklilik, yatırım ve ödeme ile ilgili hizmetleri, aynı yönetmeliğin 8.maddesinde; cayma hakkının kullanımı ve tarafların yükümlülüklerinin ilişkin düzenlendiği, aynı yönetmeliğin 13.maddesinde ise; cayma hakkının ististanalarının belirtildiği,
6102 Sayılı TTK'nın Ticari Davaların Görüleceği Mahkemeler başlıklı 5/1 maddesinde, aksine hüküm bulunmadıkça dava olunan şeyin değerine veya tutarına bakılmaksızın Asliye Ticaret Mahkemesinin tüm ticari davalara bakmakla görevli olduğu düzenlemeleri yer almaktadır.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun ilk derece mahkemesinin kararında gerekçe yaptığı 2017/11-22 esas 2018/1102 karar sayılı kararından sonraki tarihte verdiği 2017/11-2348 esas 2019/82 karar sayılı ilamındaki gerekçesi taraflar arasında imzalanan "Kaldıraçlı Alım Satım İşlemleri Çerçeve Sözleşmesinin konu maddesinde "ticari" amaçla yapıldığının açıkça belirtilmiş olması" dır. Dava dilekçesinde davacı davalı ile yaptığı sermeye piyasası işlemleri genel çerçeve sözleşmesi çerçevesinde yapılan alım-satım işlemleri nedeniyle zarar ettiğini iddia etmektedir. Somut olayda dosyaya celp edilen tüm sözleşmeler ve ekleri birlikte incelenmiş ve sözleşmelerin konusuna ilişkin hükümlerde, sözleşmelerin "ticari amaçlı" olduğu hususunda bir açıklık bulunmadığı anlaşılmıştır. Taraflar arasındaki akdedilen sözleşmelerin bankacılık sözleşmesi benzeri bir sözleşme niteliğinde olmakla Yargıtay uygulaması uyarınca da bankacılık sözleşmesi kapsamında değerlendirilmektedir. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 2020/1856 Esas 2021/1422 Karar sayılı içtihatı da bu doğrultudadır. Bu nedenler taraflar arasındaki sözleşmeler 6502 Sayılı Kanunun 49. maddesi kapsamında tüketici işlemi mahiyetindedir.
Finansal hizmetlerin tüketici işlemi kapsamına alındığı yukarıda açıklanan yasal düzenlemelerden anlaşılmaktadır. Eş anlatımla işin sadece finansal olması işlemin tüketici işlemi olmadığını göstermeyecektir.
Doktrinde de tasarruf sahibinin bireysel yatırımcının bir aracı kurum ile çerçeve sözleşmesi imzalanması tüketici işlemi olduğu ve tüketici mahkemelerinin görevli olduğu da belirtilmektedir. ( Doç. Dr. N. Füsun Nomer Ertan; Sermaye Piyasası Hukuku Toplantı Serisi - Tebliğler Tartışmalar, sayfa 24-25 ) Yatırımcının bir bankadan veya aracı kurumdan finansal hizmet alması durumunda, yatırımcının tüketici sıfatına sahip olduğunu ve tüketici mahkemesinde dava açabileceğini kabul edilmektedir. ( Bahtiyar, M., Biçer, L.: “Adi İş/Ticari İş/Tüketici İşlemi Ayrımı ve Bu Ayrımın Önemi”, Prof. Dr. Cevdet YAVUZ’a Armağan, C.1, İstanbul, 2016, sayfa 425)
Mahkememizce temin edilen Gaziler Vergi Dairesi Müdürlüğü'nün 03/11/2022 tarihli yazı cevabına göre de davalı gayrimenkul sermaye iradı mükellefi olup tacir değildir. Bu husus tüketici sıfatı ve tüketici işleminin tespitinde de önem arz etmektedir.
Dava dilekçesinin ekinde sunulan Sermaye Piyasası Kurulu'nun III-39.1 sayılı yatırım kuruluşlarının kuruluş ve faaliyet esasları hakkında tebliği kapsamında genel müşteri bilgilendirme formuna göre davalı davacı Sermaye Piyasası Kurulu'nun III-39.1 sayılı tebliği çerçevesinde "Genel Müşteri" olarak sınıflandırılmaktadır. Bu aşamada yatırımcının bireysel yatırımcı olup olmadığının tespiti gerekir. Bu kapsamda ise SPK'unun yayınladığı "Yatırım Kuruluşlarının Kuruluş ve Faaliyet Esasları Hakkında Tebliğ" kapsamında değerlendirme yapılabilir. Bu kapsamda eldeki davadaki davacının işlem hacmi ve işlem tutarı (45.000,00 USD) gözetildiğinde bireysel yatırımcı niteliğinde kaldığı anlaşılmaktadır. Zaten taraflar arasındaki sözleşmenin konu kısmında ticari amaç nitelemesi bulunmadığı gibi aksine davacının "genel müşteri" olarak kabul edildiği talebe dayalı profesyonel müşteri, profesyonel müşteri ve kurumsal müşteri olmadığı da anlaşılmaktadır. Profesyonel müşterilerin tüketici olmadığı genel müşteri olarak tanımlanan kişilerin işlem boyutu, tacir olmamaları ve yatırım sözleşmelerinin de TKHK kapsamında sayılmış olması nedeniyle sözleşmenin niteliği itibariyle tüketici olarak değerlendirilebilecektir.
Davalı gerçek kişinin tacir olmayıp şahsi birikimini değerlendirmek üzere hareket ettiği, işlemlerin boyutu dikkate alındığında da davalının hukuki işlem içerisinde 6502 Sayılı TKHK'nun 49. Maddesi de dikkate alınarak tüketici konumunda olduğu görülmekle, taraflar arasındaki hukuki ilişkinin tüketici işlemi olduğunun kabulü gerekir. Yine bireysel tasarruflarını çeşitli yatırım araçları ile değerlendirmek isteyen gerçek kişilerin, "kar kazanç" elde etme amacıyla hareket ettiklerinden bahisle tüketici sayılamayacakları yönündeki bir kabulün, bireysel tasarruflarını değerlendirmek için finansal mahiyette yatırım veya yatırıma aracılık hizmeti alan bireylerin, TKHK'nun 49. hükmü ile sağlanan yasal güvenceye aykırı şekilde tüketicinin korunmasına ilişkin ilke ve düzenlemelerin kapsamı dışında tutulması sonucunu doğurmaktadır. Davalı tarafından davacıdan alınan finansal hizmetin ticari veya mesleki amaçla olmadığı zira bireysel nitelikteki tacir olmayan gerçek kişi genel müşteri sınıfındak i davalının kazanç elde etme amacının tek başına tüketici sıfatını etkilemeyecektir. Aksi durumun kabulü halinde bireysel nitelikteki banka ve aracı kurum müşterilerin tamamının vadeli mevduat hesabı işlemi veya herhangi bir finansal işlem yaptıklarında dahi ticari amaçla hareket ettiğinin kabulünü getireceği ve bu durumunda 6502 sayılı TKHK kanunun konuluş amacına yukarıda yer alan 3/k. bendine aykırı olacağı açıktır. O halde, uyuşmazlık Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun kapsamında kaldığına göre, davaya bakmaya Tüketici Mahkemesi görevlidir. Başka bir ifadeyle davalı, bu yatırım işlemlerini yaparken tüketici olarak hareket etmiş olup, 6502 sayılı TKHK’nın 3/k. bendinde tanımlandığı gibi ticari veya mesleki amaçlarla hareket ettiğini kanıtlayan bir iddia veya delil de dosyada mevcut değildir. Nitekim İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi'nin 2021/1202 esas, 2021/1267 karar, 2021/470 esas, 2021/721 karar, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 43. Hukuk Dairesi'nin 2021/125 esas, 2021/204 karar, Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 21. Hukuk Dairesi'nin 2022/684 esas, 2022/1685 karar ve 2022/1151 esas, 2022/1684 sayılı kararları da bu doğrultudadır.
Bu açıklamalar sonucunda taraflar arasındaki ilişki 6502 sayılı Yasanın 3/(1)-k ve 49. maddeleri uyarınca yatırım sözleşmesi niteliğindedir. Davacı ise somut dosyada ticari ve meslek amaçlı hareket etmeyen bireysel yatırımcı olduğundan tüketici konumunda olup dava tarihi itibariyle bu tür davalarda Tüketici Mahkemesi görevlidir.
HMK'nun 1. Maddesine göre, göreve ilişkin kurallar kamu düzeninden olup, aynı yasanın 114/1-c bendi uyarınca dava şartı olan bu husus, HMK'nun 115/1. maddesi gereğince mahkemece davanın her aşamasında kendiliğinden araştırılır. Tüm bu nedenlerle HMK'nun 115/2. maddesi uyarınca aynı kanunun 114/1-(c). maddesinde belirtilen dava şartı noksanlığı nedeniyle davanın usulden reddi ile İstanbul Tüketici Mahkemesi'nin görevli olduğundan bahisle görevsizlik kararı vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda izah olunduğu üzere;
1-HMK'nun 115/2. maddesi uyarınca aynı kanunun 114/1-(c) maddesinde belirtilen dava şartı noksanlığı nedeniyle davanın usulden REDDİNE, mahkememizin GÖREVSİZLİĞİNE,
2-HMK'nun 20. maddesi gereğince taraflardan birinin, görevsizlik kararı süresi içinde kanun yoluna başvurulmayarak kesinleşmiş ise kararın kesinleştiği tarihten, kanun yoluna başvurulmuşsa bu başvurunun reddi kararının tebliğ tarihinden itibaren 2 hafta içerisinde mahkememize başvurarak dava dosyasının görevli mahkemeye gönderilmesini talep etmeleri gerektiğinin, aksi taktirde mahkememizce davanın açılmamış sayılmasına karar verileceğinin İHTARATINA,
3-HMK'nun 20. maddesi uyarınca kararın kesinleşmesini müteakip yasal iki haftalık sürede talepte bulunulduğunda dosyanın görevli İstanbul Tüketici Mahkemesi'ne tevzi edilmek üzere İstanbul Hukuk Mahkemeleri Tevzi Müdürlüğü’ne GÖNDERİLMESİNE,
4-Mahkememizce verilen görevsizlik kararının kesinleşmesinden sonra dava yetkili ve görevli mahkemede devam edilmemesi ve talep halinde yargılama giderlerinin değerlendirilerek HMK'nun 331/2. maddesi gereğince bir karar verileceğinin İHTARATINA,
Dair, davacı vekilinin yüzüne karşı, davalı vekilinin yokluğunda, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren HMK'nın 341/1. maddesi uyarınca 2 haftalık yasal süre içinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı. 30/03/2023
Katip
e-imzalı
Hakim
e-imzalı