T.C.
İSTANBUL
7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2013/247
KARAR NO: 2023/224
DAVA: İTİRAZIN İPTALİ
DAVA TARİHİ: 05/08/2013
MAHKEMEMİZ DOSYASI İLE
BİRLEŞEN .... ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
... SAYILI DOSYASI
DAVA:ALACAK
DAVA TARİHİ:26/04/2017
KARAR TARİHİ:22/03/2023
Mahkememizde görülmekte olan Alacak, İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı şirket aleyhine açılan davada, davalı borçlu şirket ile müvekkili şirket arasında imzalanmış olan 09/12/... tarihli Enerji Nakil Hatları Tesis Sözleşmesi nedeniyle verilmiş olan iki adet ihzaraat ve bir adet kafi teminat mektubunun iade edilmemesinden kaynaklı bankaya ödenen komisyon bedellerinin işlemiş faizi ile birlikte iadesi için .... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı icra dosyasında başlattıkları icra takibine itiraz ederek takibin durduğunu, davalının sebepsiz ve kötü niyetli olarak yapılan itirazın iptalini, takibin devamı ve %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatının tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı tarafın müvekkili şirket ile aralarında imzalanan 09/12/... tarihli Enerji Nakil Hatları Tesis Sözleşmesi nedeniyle müvekkili şirkete vermiş oldukları 2 adet ihzaraat ve 1 adet kati teminat mektubunun iade edilmemesi sebebiyle bankaya ödenen komisyon bedellerinin tahsili talebi ile müvekkili şirket aleyhine .... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyası ile ilamsız icra takibi başlattığını, müvekkili şirket tarafından söz konusu hukuka aykırı itiraz edildiği, takibin durmasına karar verildiğini, ancak davacı tarafça müvekkili şirket aleyhine itirazın iptali davasının açıldığını, müvekkili şirket aleyhine açılan bu itirazın iptali davasının haksız ve mesnetsiz olduğu bu nedenle reddinini gerektiği, takibe konu borcun zaman aşımına uğradığını, davacı tarafça borcun kaynağı olarak 09/12/... tarihli sözleşmenin gösterildiğini, davacı tarafça açılan davanın reddini talep etmiştir.
Taraflar arasında uyuşmazlık bulunan hususların; taraflar arasında düzenlenen sözleşme nedeniyle davalıya verilen ihrazat ve teminat mektupları nedeniyle bankaya ödenen komisyon bedellerinin davalıdan tahsili amacıyla yapılan icra takibine davalının vaki itirazın iptali istemi davasıdır.
Mahkememiz Dosyası İle Birleşen .... Asliye Ticaret Mahkemesi ... Sayılı Dosyası
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle: Davalı şirket ile müvekkili şirket arasında imzalanmış olan 09/12/... tarihli Enerji Nakil Hatları Tesis Sözleşmesi nedeniyle verilmiş iki adet ihzaarat ve bir adet kati teminat mektubunun hukuka aykırı şekilde iade edilmemesinden dolayı bankalara komisyon bedellerinin ödendiğini, bu bedellerin bir kısmının idesi için .... İcra Müdürlüğünün ... nolu dosyası ile takip başlatıldığını, itiraz üzerine .... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... E sayılı dosyası ile devam ettiğini, sözleşmeye aykırı olarak teminat mektuplarının iade edilememiş olması nedeniyle bankalara ödenmiş olan komisyon bedellerinin yasal faizleri ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesini ayrıca usul ekonomisi göz önüne alınarak tarafları ve konusu aynı olan ... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... E sayılı dosyası ile birleştirilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle: davacının 12.000,00TL'lik alacak davasını belirsiz alacak davası olarak açmasının usul hukukuna aykırı olduğunu, davanın zamanaşımı nedeniyle reddi gerektiğini, davanın sözleşme tarihinde dağıtım faaliyetini yürüten ... A.Ş 'ye yöneltilmesi gerektiğinden husumet nedeniyle de reddi gerektiğini, davacı taleplerine karşı derdestlik itirazında bulunduklarını, davacı tarafın komisyon bedelleri talebinin esastan reddi gerektiğini, davacı şirketçe müvekkil şirkete verilen teminat mektuplarının iade edilmemesinde müvekkil şirkete atfedilecek herhangi bir kusur bulunmadığını, haksız ve yersiz davanın reddine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini istemiştir.
Taraflar arasında uyuşmazlık bulunan hususların; Dava, sözleşmeden kaynaklanan alacak talebine ilişkindir.
DELİLLER;
.... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosya aslı celp edilmiştir.
Mahkememizce verilen ara karar gereğince bilirkişi raporu alınmasına karar verilmiş olup 10/11/2017 tarihli bilirkişi raporunda özetle; dosyadaki mevcut belgelere göre , Mahkeme kararına göre bankadan gelen bir yazı olmadığından 3 adet teminat mektubuna konan ihtiyati tedbirin kaldırıldığı tarih ve bu durumun bankaya bildirildiği tarihin tespit edilemediği, davacı tarafından işbu teminat mektuplarından dolayı dava dışı bankaya teminat mektubu komisyon ödemesi olarak Takip tarihi 07.05.2012 itibari ile 3 adet teminat mektubu için (23.357,46 TL+ 22.522,50 TL + 28.188,30 TL) toplam 74.068,26 TL ödediği, geçici kabul tarihi 03.09,2012 itibari ile 3 adet teminat mektubu için (23.955,96 TL + 23.102,56 TL + 28.970,55 TL) toplam 76.029,07 TL ödediği, Kesin kabul tarihi 17.12.2012 itibari ile 3 adet teminat mektubu için (24.557,12 TL + 23.680,06 TL + 29.801,48 TL) toplam 78.038,66 TL ödediği, teminat Mektubu İade tarihi 24.06.2013 ve dava tarihi 05.08.2013 itibari ile 3 adet teminat mektubu için (25.754,12 TL + 24.835,06 TL + 31.365,98 TL) toplam 81.955,16 TL ödediği sonuç ve kanaatine varıldığı bildirilmiştir.
Mahkememizce verilen ara karar gereğince ek bilirkişi raporu alınmasına karar verilmiş olup 24/02/2021 tarihli bilirkişi raporunda özetle; "... Enerji Nakil Hatları işinin taesipi yapılmak suretiyle geçici kabulünün ,kesin hesabının ve kesin kabulün Mahkemece yapılmasına, Fazlaya ilişkin hakları saklı tutulmak kaydıyla ; Geçici kabulün yapılmayışı nedeniyle uğranılan zarar olarak fazladan ödenen teminat mektupları komisyonu için 1.000.000 TL,İş bitirme belgesinin verilmeyişinden kaynaklanan zarar için 1.000.000 TL,gereksiz yere yapılan testler ve harcamalar için 1.000.000 TL,diğer zararlar için 1.000.000 TL olmak üzere toplam 4.000.000 TL,Şirketin uğradığı itibar kaybı için 10.000.000 TL manevi tazminatın, Geçici kabulün yapılamayışı ile alınamamış olan 5.000.000 TL hakkediş alacağı ve 1.000.000 TL ihzarat kesintisi alacağının 08.03.2008 tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte tahsili talep edilmiştir. Mahkemenin 04.04.2014 tarih ve ... E.ve ...K.sayılı Kararı ile ;Davacı ... ... Ltd.Şti tarafından ... aleyhine açılan geçici ve kesin kabuller ile kesin hesabın Mahkemece yapılması talebinin kabulüne, geçici ve kesin kabuller ile kesin hesabın Mahkemece yapıldığının tespitine, davacının 5000 TL hakkediş alacağı ile 1.000 TL ihzarat kesintisi alacağının tahsili talebinin kabulüne ve ... tan alınarak davacıya verilmesine, Birleşen davada ise ... tarafından ... ... Ltd.Şti aleyhine ... Asliye Ticaret Mahkemesinde açılan 2005/... Esas ve sayılı dosyasında açılmış alacak davasının reddine karar verilmiştir. ....Asliye Ticaret Mahkemesinin ... esas sayılı dosyada vermiş olduğu 04.04.2014 tarih ve ... E.ve ...K.sayılı Kararı Yargıtay ... HD nin 2014/... E.ve 2015/... K. sayılı kararı ile onanmıştır. ....A.T.M. Mahkemesinin 04.04.2014 tarih ve ... E.ve ...K.sayılı Kararı ile Davacı ... ... Ltd.Şti tarafından ... aleyhine açılan geçici ve kesin kabuller ile kesin hesabın Mahkemece yapılması talebinin kabul edilmiş olduğu Kararı dikkate alındığında; davacı Şirket ile davalı ... A.Ş. Arasında imzalanan Sözleşme kapsamında davalı idarenin iş teslimine karşın iade etmesi gereken teminat mektuplarını iade etmemesinin sonucu olarak, Davalı Şirketin ağır kusurundan dolayı davacı Şirketin Ingbank A.Ş. Ye fuzulen ödemek zorunda kalmış olduğu banka teminat mektupları komisyonlarını icra takibine konu edilmesi ile ilgili ... E.sayılı tirazın iptali davasında ,.... İcra Müdürlüğünün ... nolu dosyası ile 07.05.2012 tarihinde icraya konulmuş olan 74.068,26 TL asıl alacak ile 81.027,32 TL işlemiş faizi olmak üzere toplam 155.095,58 TL üzerinden itirazın iptali gerektiği, İcra Takip tarihinden itibaren asıl alacak miktarı üzerinden %17,75 faiz talep edilmesinin mümkün olduğu, %20 inkar tazminatı ile sair taleplerin de sayın Mahkemenin takdiri olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır." şeklinde rapor sunmuştur.
Mahkememizce verilen ara karar gereğince ek bilirkişi raporu alınmasına karar verilmiş olup 19/05/2022 tarihli bilirkişi raporunda özetle; "Davacı Yüklenici ... ... Ltd. Şti.'nin, Davalı İş Verene ... A.Ş.'ne 09.12.... tarihli Elektrik Dağıtım Hat Şebekeleri Tesis Sözleşmesi kapsamında aşağıdaki teminat mektuplarını verdiği, i. .../146 Grup Nolu 2x3x477 ... Nakil Hattı işi için 07.12.... tarih, ... Nolu, ... Seri Nolu, 74.500,00 TL tutarlı kesin teminat mektubu ... ...-... Enerji Nakil Hattı İhzarat bedeline karşılık 22.05.2020 tarih, ... Nolu, ... Seri Nolu 55.000,00 TL tutarlı kesin teminat mektubu ili. ... ...-... Hattı İhzarat bedeline karşılık 03.07.2000 tarih, ... Nolu, ... Seri Nolu 57.000,00 TL tutarlı kesin teminat mektubu bu teminat mektuplarından ihzarat bedellerine karşılık düzenlenmiş 22.05.2020 tarih, ... Nolu, ... Seri Nolu 55.000,00 TL tutarlı kesin teminat mektubu ve 03.07.2000 - tarih, ... Nolu, ... Seri Nolu 57.000,00 TL tutarlı kesin teminat mektubunun 24.06.2013 tarihinde iade olduğunun hem ... ... Ltd. Şti. vekili hem de ... A.Ş. vekili tarafından beyan edildiği, .... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2004/ 2004/... Esas - sayılı dosyasından verilen karar Yargıtay ... Hukuk Dairesi 27.10.2011 tarih, 2010/... esas, 2011/... karar sayılı kararı ile;“Mahkemenin de kabulünde olduğu gibi direklerde travers montajından sonra ortaya çıkan travers yönünde eğilme, yanal deplasman ve kılcal çatlak gibi ayıpların nedeni projelendirmede ve imalatta esas alınan teknik şartname ve TSE standardının eksik ve yetersiz oluşudur. Davacı yüklenicinin sorumluluğu projeleri ve imalatı sözleşme ekinde yer alan teknik şartnamelere ve TSE standardına uygun şekilde yapmakla sınırlıdır. Sözleşmenin dışına çıkılarak yükleniciden farklı ve daha yüksek maliyetli iş yapması beklenemez. Yüklenici sözleşme eki Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi'nin 13/IV. Maddesi uyarınca genel ve özel ihbar yükümlülüğünü yerine getirmişse sorumluluktan kurtulur. Davacı yüklenici, davalı iş sahibine verdiği 24.7.2000 tarihli yazı ile ihbar yükümlülüğünü yerine getirdiğinden teknik şartname ve TSE standardının eksik ve yetersiz oluşundan kaynaklanan ayıplardan sorumlu tutulamaz. Dolayısıyla davalı iş sahibi davalı yüklenicinin kusurundan kaynaklanmayan ayıpları gerekçe göstererek eserin kabulünden kaçınamaz. Bilirkişilerce yapılan işler sözleşme ve eklerine uygun bulunduğundan ve eserin reddi koşulları oluşmadığından mevcut hale göre işin geçici ve kesin kabullerinin davalı iş sahibince yapılması, kesin hesabının da çıkarılması gerekir. Bilirkişilerce yapılan işler sözleşme ve eklerine uygun bulunduğundan ve eserin reddi koşulları oluşmadığından mevcut hale göre işin geçici ve kesin kabullerinin davalı iş sahibince yapılması, kesin hesabının da çıkarılması gerekir.” gerekçesi ile bozulduğu, .... Asliye Ticaret Mahkemesi bozma kararına uyarak yaptığı yargılama sonunda 18.03.2014 tarih ... esas, ...karar sayılı kararını verdiği, bu kararın kesinleşti böylelikle Yüklenici tarafından yapılan işlerin sözleşme ve eklerine uygun bulunduğu, eserin reddi koşulları oluşmadığı, İş verenin geçici ve kesin kabulü süresi içinde yapmamasının Yüklenicinin kusurundan ileri gelmediği kesinleşen mahkeme kararı ile belirlenmiş olmakla, Yüklenici işin geç kabulü nedeniyle yapmak zorunda kaldığı masrafları (banka teminat mektubu komisyonlarını) geçici kabulü yapması gereken tarih ile mahkeme kararı ile geçici kabulün ve kesin kabulün yapıldığı tarih arasındaki dönemle sınırlı olarak talep edebileceği, Geçici kabulün .... Asliye Ticaret Mahkemesinin 18.03.2014 tarih ... esas, ...karar sayılı kararı gereğince 24.08.2012 tarihinde yapılmış olmakla; teminat mektupları yönünden; İkrazat bedelleri karşılığı olarak verilmiş teminat mektuplarının en geç 24.08.2012 tarihinde iade edilmesi gerektiği, Ancak ... A.Ş., bu teminat mektuplarını 24.06.2013 tarihinde iade etmiş olmakla; 01.07.2002 tarihi ile 24.06.2013 tarihleri arasındaki dönem içinde ödenen banka teminat mektubu komisyonlarını, yükleniciye ödemek zorunda olacağı, . Kesin kabulün teminatı olarak düzenlenmiş kesin teminat mektubu yönünden: Sözleşmenin 29.1. maddesinde, geçici kabul ile kesin kabul arasında geçmesi gereken sürenin 6 ay olduğu, bu süre içinde yüklenicinin işletmeden doğan arızalar hariç, malzeme işçilik ve montaj hatasından oluşacak her türlü hasar ve zararlardan sorumlu olduğunun düzenlendiği, Buna göre kesin kabulün yapılması gereken tarihin (en geç), 01.07.2002 geçici kabul tarihini izleyen 6. ayın sonu olan 01.02.2003 tarihi olacağı, Ancak kesin kabul .... Asliye Ticaret Mahkemesinin 18.03.2014 tarih ... esas, ...karar sayılı kararı gereğince 03.10.2012 tarihinde yapılmış olmakla; 01.02.2002 ile 03.10.2012 tarihi arasındaki dönem içinde ödenmiş banka teminat mektubu komisyonlarını talep edebileceği, Sözleşmenin 31. maddesinde, Kesin teminat mektubunun iadesinin bu tarihten (03.10.2012) tarihinden sonra, Yüklenicinin kesin hesap sonucu borcunun olmadığı, işveren ile hiçbir. ilişkisinin kalmadığı, ve SSK ile de ilgisinin kesildiği saptandıktan sonra yapılabileceğinin düzenlendiği, .... Asliye Ticaret Mahkemesinin 18.03.2014 tarih ... esas, ...karar sayılı kararı ile davacı Yüklenicinin, işverene borcunun olmadığı, aksine 202.585,71 TL alacağının belirlendiği, Ancak, Yüklenicinin SSK ile de ilgisinin kesildiğine ilişkin belgenin 23.05.2019 tarihinde düzenlendiğinin bildirildiği, bu nedenle kesin teminat mektubunun iade şartı 23.05.2019 tarihinde gerçekleşmiş olacağı için kesin kabulün yapıldığı tarih olan 03.10.2012 tarihinden sonra 23.05.2019 tarihine kadar olan dönem için teminat mektubu komisyonları talep edilemeyeceği, Mahkemenin ... esas sayılı dosyasına konu itirazın iptali davası dosyası yönünden : Buna göre 11.05.2012 takip tarihi itibariyle talep edilebilecek komisyon alacak toplamının; 73.595,02 TL olarak hesaplanmadığı, Alacaklı icra takibinde asıl alacak olarak 74.068,26 TL talep etmiş olmakla 473,24 TL fazla istediği, Borçlunun asıl alacağın 473,24 TL'lik kısmına yaptığı itirazın haklı, 73.595,02 TL'lik kısmına itirazının ise haksız olduğu, Alacaklı icra takibinde, bankaya ödenen komisyonların ödeme tarihlerinden itibaren işlemiş ticari faizi ile birlikte tahsilini istemiş, takip tarihi itibariyle ticari faiz oranını yıllık %7,75 olarak göstermişse de; 6098 sayılı TBK'nın 117. maddesinin 1. bendine (mülga 818 sayılı BK 101. Madde) göre sözleşme ilişkisinden kaynaklanan alacaklara temerrüt faizi yürütülebilmesi için alacağın muaccel olması yeterli olmayıp, borçlunun ihtarla temerrüde düşürülmesi gerektiği, somut olayımızda Davacı Yüklenici tarafından, Davalı İşverene; ödenmiş teminat mektubu komisyonlarından doğan zararının ödenmesi isteğini içeren karşı tarafı temerrüte düşürecek nitelikte bir ihtarname gönderilmediği için temerrütün icra takip tarihi olan 11.05.2012 tarihi itibariyle oluştuğu, Bu nedenle ödenmesi gereken banka teminat mektubu komisyonlarından doğan alacak için 11.05.2012 tarihinden itibaren temerrüt faizi istenebileceği, keza, tarafların tacir olması, uyuşmazlığın ticari bir işten doğmuş olması nedeniyle uygulanacak temerrüt faiz oranı 3095 sayılı yasanın 2/2 maddesi gereğince belirlenecek faiz oranı olacağı, Buna göre icra takip tarihine kadar istenmiş 85.932,00 TL temerrüt faizine yönelik itirazın haklı olduğu, hiçbir. ilişkisinin kalmadığı, ve SSK ile de ilgisinin kesildiği saptandıktan sonra yapılabileceğinin düzenlendiği, .... Asliye Ticaret Mahkemesinin 18.03.2014 tarih ... esas, ...karar sayılı kararı ile davacı Yüklenicinin, işverene borcunun olmadığı, aksine 202.585,71 TL alacağının belirlendiği, Ancak, Yüklenicinin SSK ile de ilgisinin kesildiğine ilişkin belgenin 23.05.2019 tarihinde düzenlendiğinin bildirildiği, Bu nedenle kesin teminat mektubunun iade şartı 23.05.2019 tarihinde gerçekleşmiş olacağı için kesin kabulün yapıldığı tarih olan 03.10.2012 tarihinden sonra 23.05.2019 tarihine kadar olan dönem için teminat mektubu komisyonları talep edilemeyeceği, Mahkemenin ... esas sayılı dosyasına konu itirazın iptali davası dosyası yönünden : buna göre 11.05.2012 takip tarihi itibariyle talep edilebilecek komisyon alacak toplamının; 73.595,02 TL olarak hesaplanmadığı, Alacaklı icra takibinde asıl alacak olarak 74.068,26 TL talep etmiş olmakla 473,24 TL fazla istediği, Borçlunun asıl alacağın 473,24 TL'lik kısmına yaptığı itirazın haklı, 73.595,02 TL'lik kısmına itirazının ise haksız olduğu, Alacaklı icra takibinde, bankaya ödenen komisyonların ödeme tarihlerinden itibaren işlemiş ticari faizi ile birlikte tahsilini istemiş, takip tarihi itibariyle ticari faiz oranını yıllık 917,75 olarak göstermişse de; 6098 sayılı TBK'nın 117. maddesinin 1. bendine (mülga 818 sayılı BK 101. Madde) göre sözleşme ilişkisinden kaynaklanan alacaklara temerrüt faizi yürütülebilmesi için alacağın muaccel olması yeterli olmayıp, borçlunun ihtarla temerrüde düşürülmesi gerektiği, Somut olayımızda Davacı Yüklenici tarafından, Davalı İşverene; ödenmiş teminat mektubu komisyonlarından doğan zararının ödenmesi isteğini içeren karşı tarafı temerrüte düşürecek nitelikte bir ihtarname gönderilmediği için temerrütün icra takip tarihi olan 11.05.2012 tarihi itibariyle oluştuğu, Bu nedenle ödenmesi gereken banka teminat mektubu komisyonlarından doğan alacak için 11.05.2012 tarihinden itibaren temerrüt faizi istenebileceği, Keza, tarafların tacir olması, uyuşmazlığın ticari bir işten doğmuş olması nedeniyle uygulanacak temerrüt faiz oranı 3095 sayılı yasanın 2/2 maddesi gereğince belirlenecek faiz oranı olacağı, Buna göre icra takip tarihine kadar istenmiş 85.932,00 TL temerrüt faizine yönelik itirazın haklı olduğu, .... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasından yapılan icra takibine 73.595,02 TL asıl alacak ve bu alacağa icra takip tarihinden itibaren 3095 sayılı yasanın 2/2. Maddesi gereğince temerrüt faizi uygulanmak suretiyle takibe devam edilebileceği, Sayın Mahkemenin 2013/... esas sayılı dosyası ile birleşen ... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2017/... esas sayılı dosyası yönünden : Davacının Yüklenici ... ... Ltd. Şti. birleşen .... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2017/... esas sayılı dosyasından açtığı davasında 11.05.2012 tarihinde açılmış icra takibinden sonra ödenmiş banka teminat mektubu komisyonları toplamı 12.000,00 TL'nin en yüksek ticari mevduat faizi ile birlikte tahsilini istediği, Yukarıda arz ettiğimiz üzere davacı iş bu davada yüklenici şirket ikrazat karşılığı verilmiş iki adet teminat mektubu için 11.05.2012 tarihinden, teminat mektuplarının iade edildiği 24.06.2013 tarihine kadar olan dönemde ödenmiş banka teminat mektubu komisyonlarını, İhale için verilmiş kesin teminat mektubu için ise 11.05.2012 tarihinden kesin kabulün yapıldığı 03.10.2012 tarihine kadar olan dönemde ödenmiş banka teminat mektubu komisyonlarını talep edebileceği, buna göre dava tarihi olan 26.04.2017 tarihi itibariyle talep edilebilecek komisyon toplamı 6.846,32 TL olarak hesaplandığı, Keza, tarafların tacir olması, uyuşmazlığın ticari bir işten doğmuş olması nedeniyle uygulanacak temerrüt faiz oranı 3095 sayılı yasanın 2/2 maddesi gereğince belirlenecek faiz oranı olacağından, dava tarihinden itibaren bu alacak için 3095 sayılı yasanın 2/2 maddesi gereğince belirlenecek faiz oranı üzerinden faiz talep edilebileceği, Yönündeki - tespitlerimi meselenin hukuki tavsifi ve takdiri 6100 sayılı HMK'nın266/c.2 hükmü gereği tamamen ve münhasıran yüce Mahkemeye ait olmak kaydı ile Sayın Mahkemenin takdirlerine saygılarımla arz ederim." şeklinde sonuç ve kanaatine varıldığı bildirilmiştir.
Mahkememizce verilen ara karar gereğince ek bilirkişi raporu alınmasına karar verilmiş olup 13/10/2022 tarihli ek bilirkişi raporunda özetle; ".... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 18.03.2014 tarih ... esas, ...karar sayılı kararı ile; Asıl davada , taleple bağlılık kurula dikkate alınarak yüklenicinin 5.000 TL hak ediş alacağının ve 1.000 TL ihzarat kesintisi alacağının davalıdan tahsiline karar vermek gerekmiştir, davacı yüklenici tarafından davalı tarafa gönderilen 8/3/2002 tarihli yazı ile geçici kabule hazır hale getirildiği belirtilerek , geçici kabulün yapılması talep edilmiş olup, davacı taraf bu tarihten itibaren avans faizi talep etmektedir, mahkememizce talep haklı görülmüş ve bu tarihten itibaren avans faizi uygulanmıştır. Davacının diğer talepleri hakkında daha önce verilen hüküm bozma dışında kaldığından diğer hususlarla ilgili karar verilmesine yer yoktur, teminat mektupları iadesi talebi yönünden , söz konusu kesin hesap onaylandıktan sonra davacının sosyal güvenlik kurumundan bu işle ilgili ilişiksiz belgesini temin edip davalıya verdikten sonra davalının da söz konusu teminat mektuplarının davacıya iade etmesi gerektiğinden , davacının teminat mektuplarının iadesi talebinin reddine karar verilmiştir. Karşı davada, ... tarafından yüklenici aleyhine açılan davada, yüklenicinin her hangi bir kusurunun olmaması ve BK 357/3 maddesi gereğir yerine getirmesi, mahkememizce alınan bilirkişi raporuna göre, yüklenicinin ...'ta 202.585,71 TL alacağının bulunduğu gözetilerek , ... tarafından yüklenici aleyhine açılan davanın reddine karar vermek gerekmiştir.” gerekçesi ile; Asıl davada davacı ... ... Ltd Şti tarafından davalı ... aleyhine açılan geçici ve kesin kabuller ile kesin hesabın mahkemece yapılması talebinin kabulü ile geçici ve kesin kabuller ve kesin hesabın mahkemece yapıldığının tespitine, davacının 5.000 TL hakediş alacağı ile 1.000 TL ihrazat kesintisi alacağının tahsili talebinin kabulüne, yapılan kesin hesap dikkate alınarak 5.000 TL hak ediş I.000 TL de ihrazat kesintisi alacağı olmak üzere toplam 6.000 TL nin 08/3/2002 tarihinden itibaren değişen oranda avans faizi ile birlikte davalı ...'tan alınarak davacıya verilmesine, teminat mektupları yönünden iade koşullarının henüz oluşmaması (davacının sosyal güvenlik kurumundan bu işle ilgili ilişiksiz belgesini temin edip davalıya verdikten sonra iade şartlarının oluşacağı dikkate alınarak) nedeniyle teminat mektuplarının iadesi talebinin reddine, Birleşen davada; ... tarafından davalı ... ... Enerji Ltd Şti aleyhine açılan davanın reddine,..” karar verilmiştir. Mahkemenin bu kararı 22/09/2016 tarihinde kesinleşmiştir. Böylelikle Yüklenici tarafından yapılan işlerin sözleşme ve eklerine uygun bulunduğu, eserin reddi koşulları oluşmadığı, İş verenin geçici ve kesin kabulü süresi içinde yapmamasının Yüklenicinin kusurundan ileri gelmediği kesinleşen mahkeme kararı ile belirlenmiş olmakla, Yüklenici işin geç kabulü nedeniyle yapmak zorunda kaldığı masrafları (banka teminat mektubu komisyonlarını) geçici kabulü yapması gereken tarih ile mahkeme kararı ile geçici kabulün ve kesin kabulün yapıldığı tarih arasındaki dönemle sınırlı olarak talep edebileceği değerlendirilmesinde bir hata bulunmamaktadır. Geçici kabul .... Asliye Ticaret Mahkemesinin 18.03.2014 tarih ... esas, ...karar sayılı kararı gereğince 24.08.2012 tarihinde yapılmış olmakla; İhzarat bedelleri karşılığı olarak verilmiş teminat mektupları olan; 22.05.2000 tarih, ... Nolu, ... Seri Nolu 55.000,00 TL tutarlı kesin teminat mektubu, 03.07.2000 - tarih, ... Nolu, ... Seri Nolu 57.000,00 TL tutarlı kesin teminat mektubunun en geç 24.08.2012 tarihinde iade edilmesi gerektiği Sayın Mahkemenin takdirindedir. Ancak ... A.Ş., bu teminat mektuplarını 24.06.2013 tarihinde iade etmiş olmakla; 01.07.2002 tarihi ile 24.06.2013 tarihleri arasındaki dönem içinde ödenen banka teminat mektubu komisyonlarını, yükleniciye ödemek zorundadır. Buna göre; Sayın Mahkemenin ... esas sayılı dosyasına konu itirazın iptali davası dosyası yönünden 01.07.2002 tarihi ile 11.05.2012 tarihleri arasında ödenmiş banka teminat mektubu komisyonlarını, Birleşen dosya olan .... Asliye Ticaret Mahkemesinin 2017/... esas sayılı dava dosyası yönünden 11.05.2012 tarihinden 24.06.2013 tarihine kadar olan dönemde ödenmiş banka teminat mektubu komisyonlarını talep - edebileceği yönündeki değerlendirmemizde bir değişiklik yapılmamıştır. Bilirkişi kök raporumuzda arz ettiğimiz üzere Sözleşmenin 29.1. Maddesinde, geçici kabul ile kesin kabul arasında geçmesi gereken sürenin 6 ay olduğu, bu süre içinde yüklenicinin işletmeden doğan arızalar hariç, malzeme işçilik ve montaj hatasından oluşacak her türlü hasar ve zararlardan sorumlu olduğu düzenlenmiştir. Buna göre kesin kabulün yapılması gereken tarihin (en geç), 01.07.2002 geçici kabul tarihini izleyen 6. ayın sonu olacaktır. Bu tarih 01.02.2003 tarihi olarak belirlenmektedir. Ancak kesin kabul ... S0. Asliye Ticaret Mahkemesinin 18.03.2014 tarih ... esas, ...karar sayılı kararı gereğince 03.10.2012 tarihinde yapılmış olmakla; 01.02.2002 ile 03.10.2012 tarihi arasındaki dönem içinde ödenmiş banka teminat mektubu komisyonlarını talep edebilecektir. Sözleşmenin 31. maddesinde, Kesin teminat mektubunun iadesinin bu tarihten (03.10.2012) tarihinden sonra, Yüklenicinin kesin hesap sonucu borcunun olmadığı, işveren ile hiçbir ilişkisinin kalmadığı, ve SSK ile de ilgisinin kesildiği saptandıktan sonra yapılabileceği düzenlenmiştir. .... Asliye Ticaret Mahkemesinin 18.03.2014 tarih ... esas, ...karar sayılı kararı ile davacı Yüklenicinin, işverene borcunun olmadığı, aksine 202.585,71 TL alacağının belirlenmiştir.Ancak, Yüklenicinin SSK ile de ilgisinin kesildiğine ilişkin belgenin 23.05.2019 tarihinde düzenlendiği bildirilmiştir . Bu nedenle kesin teminat mektubunun iade şartı 23.05.2019 tarihinde gerçekleşmiş olacağı için kesin kabulün yapıldığı tarih olan 03.10.2012 tarihinden sonra 23.05.2019 tarihine kadar olan dönem için teminat mektubu komisyonları talep edilemeyeceği yönündeki değerlendirmemizde de değişiklik yapılmamıştır. Sonuç olarak; Sayın Mahkemenin ... esas sayılı dosyasına konu itirazın iptali davası dosyası yönünden 01.02.2002 ile 11.05.2012 tarihleri arasında ödenmiş banka teminat mektubu komisyonlarını, birleşen dosya olan .... Asliye Ticaret Mahkemesinin 2017/402 esas sayılı dava dosyası yönünden 11.05.2012 tarihinden 03.10.2012 tarihine kadar olan dönemde ödenmiş banka teminat mektubu komisyonlarını talep edebileceğine ilişkin tespitlerimizde değişiklik yapılmamıştır. Bilirkişi kök raporumuzda arz ettiğimiz üzere 11.05.2012 takip tarihi itibariyle talep edilebilecek komisyon alacak toplamı raporumuzdaki tespitler çerçevesinde; 73.595,02 TL olarak hesaplanmıştır. Yaptığımız incelememe bu hesaplamada bir hata olmadığı belirlenmiştir. ök raporumuzda arz ettiğimiz üzere icra takibinde, bankaya ödenen komisyonların ödeme tarihlerinden itibaren işlemiş ticari faizi ile birlikte tahsilini istemiş, takip tarihi itibariyle ticari faiz oranını yıllık 9617,75 olarak göstermiştir. 6098 sayılı TBK'nın 117. maddesinin 1. bendine (mülga 818 sayılı BK 101. Madde) göre sözleşme ilişkisinden kaynaklanan alacaklara temerrüt faizi lebilmesi için alacağın muaccel olması yeterli olmayıp, borçlunun ihtarla temerrüde düşürülmesi gerekir. Ya da aynı maddenin Il. bendi uyarınca taraflarca ödeme tarihinin kesin olarak belirlenmesi gerekir. Somut olayımızda Davacı Yüklenici tarafından, Davalı İşverene; ödenmiş teminat mektubu. komisyonlarından doğan Zzararının ödenmesi isteğini içeren bir ihtarname gönderilmedi in icra takip tarihi olan 11.05.2012 tarihi itibariyle oluştuğu kabul edilecektir. Bu nedenle ödenmesi gereken banka teminat mektubu komisyonlarından doğan alacak için 11.05.2012 tarihinden itibaren temerrüt faizi istenebilecektir. Bu yöndeki değerlendirmemizde de bir değişiklik yapılmamıştır. Ancak Sayın Mahkemenin komisyon bedellerinin ödendikleri tarihlerden itibaren temerrüt faizi hesaplanmasının istenmesi halinde bu hesaplama yapılabilecektir. Yukarıda arz ettiğimiz üzere davacı iş bu davada yüklenici şirket ikrazat karşılığı verilmiş iki adet teminat mektubu için 11.05.2012 tarihinden, teminat mektuplarının iade edildiği 24.06.2013 tarihine kadar olan dönemde ödenmiş banka teminat mektubu Komisyonlarını, İhale için verilmiş kesin teminat mektubu için ise 11.05.2012 tarihinden kesin kabulün yapıldığı 03.10.2012 tarihine kadar olan dönemde ödenmiş banka teminat mektubu komisyonlarını talep edebilecektir. Buna göre dava tarihi olan 26.04.2017 tarihi itibariyle talep edilebilecek komisyon toplamı 6.846,32 TL olarak hesaplanmıştır. Keza, tarafların tacir olması, uyuşmazlığın ticari bir işten doğmuş olması nedeniyle uygulanacak temerrüt faiz oranı 3095 sayılı yasanın 2/2 maddesi gereğince belirlenecek faiz oranı olacağından, dava tarihinden itibaren bu alacak için 3095 sayılı yasanın 2/2 maddesi gereğince belirlenecek faiz oranı üzerinden faiz talep edilebileceği yönündeki değerlendirme ve tespitlerimizde bir değişiklik yapılmamıştır. Yönündeki tespitlerimi meselenin hukuki tavsifi ve takdiri 6100 sayılı HMK'nın266/c.2 hükmü gereği tamamen ve münhasıran yüce Mahkemeye ait olmak kaydı ile Sayın Mahkemenin takdirlerine saygılarımla arz ederim. " şeklinde sonuç ve kanaatini bildirir rapor sunmuştur.
Mahkememizce verilen ara karar gereğince ek bilirkişi raporu alınmasına karar verilmiş olup 09/03/2023 tarihli ek bilirkişi raporunda özetle; " Davacı Yüklenici ... ... Ltd. Şti. birleşen .... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2017/... esas sayılı dosyasından açtığı davasında; 22.05.2000 tarih, ... Nolu, ... Seri Nolu 55.000,00 TL tutarlı kesin teminat mektubu, 03.07.2000 / tarih, ... Nolu, ... Seri Nolu 57.000,00 TL tutarlı kesin teminat mektubu için 11.05.2012 tarihinde açılmış icra takibinden sonra ödenmiş banka teminat mektubu komisyonları ile, kesin teminat olarak verilmiş; 07.12.... tarih, 4396 Nolu, SK20815 Seri Nolu, 74.500,00 TL tutarlı kesin teminat mektubu için 11.05.2012 tarihinde açılmış icra takibinden sonra ödenmiş banka teminat mektubu komisyonları toplamı 12.000,00 TL'nin en yüksek ticari mevduat faizi ile birlikte tahsilini istemiştir. Davacı iş bu davada yüklenici şirket ikrazat karşılığı verilmiş iki adet teminat mektubu için 11.05.2012 tarihinden, teminat mektuplarının iade edildiği 24.06.2013 tarihine kadar olan dönemde ödenmiş banka teminat mektubu komisyonlarını, İhale için verilmiş kesin teminat mektubu için ise - 11.05.2012 tarihinden kesin kabulün yapıldığı 03.10.2012 tarihine kadar olan dönemde ödenmiş banka teminat mektubu komisyonlarını talep edebilecektir. Dava tarihi olan 26.04.2017 tarihi itibariyle talep edilebilecek komisyon toplamı 6.846,32 TL olarak hesaplanmaktadır. Kök raporumuzdaki hesaplamalarda bir çelişki bulunmadığı anlaşılmıştır. 3. Kök raporumuzda komisyon talep edilebilecek tarihler ihrazat teminat mektupları ve kesin teminat mektubu yönünden ayrı ayrı belirlenmiş; İhzarat bedelleri karşılığı olarak verilmiş teminat mektupları olan; 22.05.2000 tarih, ... Nolu, ... Seri Nolu 55.000,00 TL tutarlı kesin teminat mektubu, 03.07.2000- tarih, ... Nolu, ... Seri Nolu 57.000,00 TL tutarlı kesin teminat mektubunun en geç 24.08.2012 tarihinde iade edilmesi gerektiği, ... A.Ş.'nin bu teminat mektuplarını 24.06.2013 tarihinde iade ettiği dikkate alındığında; 01.07.2002 tarihi ile 24.06.2013 tarihleri arasındaki dönem içinde ödenen banka teminat mektubu komisyonlarını, yükleniciye ödemek zorunda olduğu, Kesin teminat mektubu olan 07.12.... tarih, ... Nolu, ... Seri Nolu, 74.500,00 TL tutarlı teminat mektubu iade şartının ise 23.05.2019 tarihinde gerçekleşmiş olacağı için kesin kabulün yapıldığı tarih olan 03.10.2012 tarihinden sonra 23.05.2019 tarihine kadar olan dönem için teminat mektubu komisyonları talep edilemeyeceği belirtilmiştir. İhrazat ve kesin teminat mektupları yönünden süreler farklı olduğu için çelişki varmış gibi gibi görünmüştür." şekline ek rapor sunmuştur.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE;
Mahkememizce yapılan yargılama sonucunda; tarafların beyanları, deliller ve tüm dosya kapsamına göre;
Dava , ... İşletme Müdürlüğü ... ..., ..., ..., ... Enerji
Nakil Hatları Elektrik Tesis İşlerinin yapılması için İşveren/Davalı, Birleşen Davalı ... A.Ş. ile
Yüklenici/Davacı, Birleşen Davacı ... ... Ltd. Şti. arasında 09.12.... tarihinde
imzalanan Elektrik Dağıtım Hat Şebekeleri Tesis Sözleşmesi kapsamındaki işlerin geçici ve
kesin kabul aşamasına getirilmiş olmasına rağmen süresi içinde geçici ve kesin kabulünün
yapılmadığı iddiasıyla;
işveren nezdinde tutulan üç adet teminat mektupları için dava dışı bankaya ödenen
banka teminat mektubu komisyonu bedellerinin davalı ... A.Ş.’nden
tahsili talepli icra takiplerine davalının yaptığı itirazın iptali davası, birleşen dava ise asıl davada dava konusu icra takibi başlatıldıktan sonra aynı teminat mektupları için ödenen teminat mektubu komisyon bedellerinin tahsili talepli alacak davasıdır.
Asıl davada davacı, .... İcra Müdürlüğünün ... sayılı takip dosyasında; 22.05.2020 tarih, ... Nolu, ... Seri Nolu 55.000,00 TL tutarlı kesin
teminat mektubu,
03.07.2000 tarih, ... Nolu, ... Seri Nolu 57.000,00 TL tutarlı kesin
teminat mektubu için geçici kabulün yapılması gereken 01.07.2002 tarihi ile takip tarihi olan
11.05.2012 tarihleri arasında ödenmiş banka teminat mektubu komisyonları ile kesin teminat olarak verilmiş;
07.12.... tarih, ... Nolu, ... Seri Nolu, 74.500,00 TL tutarlı kesin
teminat mektubu için kesin kabulün yapılması gereken 01.02.2003 ile takip tarihi olan
11.05.2012 tarihleri arasında ödenmiş banka teminat mektubu komisyonlarını istemiştir.
Birleşen ....
Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2017/... esas sayılı davada davacı, 22.05.2020 tarih, ... Nolu, ... Seri Nolu 55.000,00 TL tutarlı kesin
teminat mektubu,
03.07.2000 tarih, ... Nolu, ... Seri Nolu 57.000,00 TL tutarlı kesin
teminat mektubu için 11.05.2012 tarihinde açılmış icra takibinden sonra ödenmiş banka teminat
mektubu komisyonları ile,
kesin teminat olarak verilmiş;
07.12.... tarih, ... Nolu, ... Seri Nolu, 74.500,00 TL tutarlı kesin
teminat mektubu için 11.05.2012 tarihinde açılmış icra takibinden sonra ödenmiş banka teminat
mektubu komisyonları toplamı 12.000,00 TL’nin en yüksek ticari mevduat faizi ile birlikte
tahsilini istemiştir.
Asıl davadaki icra takibinde ödeme emri ... A.Ş.’ne 01.08.2012 tarihinde tebliğ
edilmiştir.
... A.Ş vekili 06.08.2012 tarihinde icra müdürlüğüne
dilekçe vererek özetle;
“1.Yapılan icra takibine konu alacağın zaman aşımına uğradığını,
2. ….ödeme emrindeki borca, faiz oranı ve türüne ve tüm ferilerine itiraz ettiklerini,
müvekkili şirketin böyle bir borcu bulunmadığını, takibe ve borca itiraz ettiklerini”
bildirmiştir.”
İİK.62. maddesi gereğince, borca itirazın ödeme emrinin tebliğinden itibaren 7 gün
içinde yaptığı, borçlunun itiraz dilekçesi alacaklı vekiline 13.08.2012 tarihinde tebliğ edildiği, davacının davasını 05.08.2013 tarihinde 1 yıllık süresi içerisinde açtığı anlaşılmıştır.
... A.Ş. ile ... ... Ltd. Şti.
arasında;
“... İşetme Müdürlüğü ... Enerji Nakil Hatlarının 744.885,63 TL ihale bedeli ile proje ve tesis edilmesi
amacıyla 09.12.... tarihli Elektrik Dağıtım Hat Şebekeleri Tesis Sözleşmesi imzalanmıştır.
Sözleşme gereğince, yüklenici MSÇ ihale bedelinin %10 tutarında 74.488,57 TL
tutarlı kesin teminat mektubunu 15 gün içinde İşverene teslim edeceği (Madde 3.1),
Bütün işlemlerin tamamlanmasından ve geçici kabul işlemiyle aynı anda veya 6 ay
içerisinde yüklenici ile birlikte işverence tayin olunacak elemanların kesin hesaba esas olacak
kesin metraj listelerini hazırlayıp imza ederek tekemmül ettirecekleri (Madde 28.1),
Bütün işlemlerin tamamlanması ve geçici kabul ile kesin metraj işlemlerinin
bitmesinden sonra yüklenici ile birlikte işverence tayin olunan elemanlarla kesin hesabın
düzenlenmesine başlanacağı (Madde 28.3),
Kesin hesap ile ilgili bütün cetvellerde, diğer belgeler ve kesin hak ediş raporu
işverence tamamlandıktan sonra İşveren, yüklenicinin tetkik ve imzasına hazır
bulundurulduğunu yazı ile yükleniciye bildireceği, yüklenicin bir itirazının olması halinde bunu
bildiri tarihinden itibaren en çok 30 gün içinde açık olarak hak ediş raporuna yazarak veya
ekleyerek hak edişi imzalayacağı (Madde 28.5),
Kesin hakediş raporu ile tahakkuk eden Yüklenici alacağının kesin hak ediş
raporunun Mali İşler Dairesi Başkanlığına verildiği tarihten itibaren en geç 60 takvim günü
içinde ödeneceği, bu süre nedeniyle faiz ve gecikme cezası istenemeyeceği (Madde 28.7),
Geçici kabul ile kesin kabul arasında geçmesi gereken sürenin 6 ay olduğu, bu süre
içinde yüklenicinin işletmeden doğan arızalar hariç, malzeme işçilik ve montaj hatasından
oluşacak he türlü hasar ve zararlardan sorumlu olduğu (Madde 29.1),
Kesin Kabulün, geçici kabulün ihbar edildiği tarihten başlamak üzere 29. Madde
hükümlerine göre saptanan sürenin sonunda Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi ile 07.05.1995
tarih ve 22280 sayılı Resmi Gazetede yayınlanmış olan Kabul Yönetmeliği hükümlerine göre
yapılacağı (Madde 30.1), kesin kabulün yapılması veya işverence işin tasfiyesi yoluna gidilmesi halinde,
tasfiye tespit tutanaklarının onanmasını takiben kesin hesabın tamamlanarak yüklenicinin kesin
hesap sonucu borcunun olmadığı, işveren ile hiçbir ilişkisinin kalmadığı, ve SSK ile de ilgisinin
kesildiği saptanırsa, Yüklenicinin mevcut işin teminatının geri verileceği (Madde 31)
düzenlenmiştir.
... ... Ltd. Şti., ... A.Ş.’ne
... tarihli Elektrik Dağıtım Hat Şebekeleri Tesis Sözleşmesi kapsamında;
i. ... Grup Nolu 2x3x477 ... Nakil Hattı işi için;
i.
... tarih, ... Nolu, ... Seri Nolu, 74.500,00 TL tutarlı kesin teminat mektubu,
ii. ... ...-... Enerji Nakil Hattı İhzarat bedeline karşılık
22.05.2020 tarih, ... Nolu, ... Seri Nolu 55.000,00 TL tutarlı kesin teminat mektubu,
iii. ... ...-... Enerji Nakil Hattı İhzarat bedeline karşılık
03.07.2000 tarih, ... Nolu, ... Seri Nolu 57.000,00 TL tutarlı kesin teminat mektubu vermiştir.
Bu teminat mektuplarından ihzarat bedellerine karşılık düzenlenmiş 22.05.2020
tarih, ... Nolu, ... Seri Nolu 55.000,00 TL tutarlı kesin teminat mektubu ve
03.07.2000 tarih, ... Nolu, ... Seri Nolu 57.000,00 TL tutarlı kesin teminat
mektubunun 24.06.2013 tarihinde iade olduğu hem ... ... Ltd.
Şti. vekili hem de ... A.Ş. vekili tarafından beyan edilmiştir.
Teminat mektuplarını veren bankayı devir alan ... A.Ş. 22.11.2018 tarihli
yazısında;
07.12.... tarih, ... Nolu, ... Seri Nolu, 74.500,00 TL tutarlı kesin
teminat mektubunun riskinin ...’na devredildiği, diğer teminat mektuplarından doğan bir riskin bulunmadığını bildirmiştir.
... A.Ş., Yüklenici ... ... Ltd. Şti.’ne gönderdiği 18.06.2002 tarihli “Geçici Kabul” konulu yazısında;
Elektrik tesisleri tamamlanmış olan tesisin Geçici Kabulüne Elektrik Mühendisi ... başkanlığında teşkil edecek heyetçe 21.06.2002 tarihinde başlanmasının
uygun görüldüğü,
ilgili elemanların belirtilen tarihte mahallinde hazır bulundurularak geçici kabulün
yönetmelik hükümleri doğrultusunda yapılmasını, düzenlenecek tutanağın gönderilmesi
istenmiştir.
Ancak, yazıdan sonra belirlenen tarihte geçici kabul işlemleri yapılmamış,
... A.Ş., 09.12.2002 tarihli yazısı ile "elektrik tesisleri
kabul yönetmeliğinin 15. Maddesi gereğince gecici kabul işleminin yapılamayacağı" kanaatine
varmış olduklarını, bu nedenle muhtelif tipteki direk ve traveslerin heyet huzurunda tarafsız bir laboratuvarda tekrar testlerden geçirilmesi ile hattın tekrar topoğratik kontrolünün "...
Elektrik Dağıtım Tesisleri Sözleşmesinin 18 ve 27/4-5 maddelerine göre " yapılması gerektiği
yönünde bildirimde bulunmuştur.
... ... Ltd. Şti., ... A.Ş.’ne
karşı .... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... esas sayılı dosyasından açtığı davada;
“... - ... - Büyükkılıçcı- ... - ... Enerji nakil
hatları yapımı konusunda 09.12.... tarihinde sözleşme kapsamında yapılan işlerin
……..geçici kabulün yapılmaması nedeniyle şirketin hak ettiği iş bitirme belgesine sahip
olamaması sonucu girebileceği büyük ihalelere giremediğini ve piyasadaki itibarının
zedelendiğini , ...’ın ihzarat nedeniyle müvekkilden kesilen %5 lik kesintiyi ödemediği
gibi geçici kabul sonrasında yapılması gereken kesin hesaptan kaynaklı alacakları da
ödemediğini, ...’nin verdiği teminat mektupların da iade edilmediğini , bu yüzden ... ’nin
bankalara fazladan komisyon ödemek zorunda kaldığını, beyanla sözleşmeye konu işin geçici
kabulünün , kesin hesabının ve kesin kabulünün mahkemece yapılmasına , geçici kabulün
yapılmaması nedeniyle uğradıkları toplam 4.000,00 TL müsbet ve menfi zarar tazminatı ile
10.000,00 TL manevi tazminat ayrıca 5.000,00 TL hak ediş alacağı ile 1.000,00 TL ihzarat
kesintisi alacağı olmak üzere toplam 20.000,00 TL nin 08.03.2002 tarihinden itibaren ticari
faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini" talep ve dava etmiştir.
Mahkeme yaptığı yargılama sonunda;
“Asıl davada, taleple bağlılık kurula dikkate alınarak yüklenicinin 5.000 TL hak
ediş alacağının ve 1.000 TL ihzarat kesintisi alacağının davalıdan tahsiline karar vermek
gerekmiştir, davacı yüklenici tarafından davalı tarafa gönderilen 8/3/2002 tarihli yazı ile geçici
kabule hazır hale getirildiği belirtilerek , geçici kabulün yapılması talep edilmiş olup, davacı
taraf bu tarihten itibaren avans faizi talep etmektedir, mahkememizce talep haklı görülmüş ve
bu tarihten itibaren avans faizi uygulanmıştır.
Davacının diğer talepleri hakkında daha önce verilen hüküm bozma dışında
kaldığından diğer hususlarla ilgili karar verilmesine yer yoktur, teminat mektupları iadesi
talebi yönünden , söz konusu kesin hesap onaylandıktan sonra davacının sosyal güvenlik
kurumundan bu işle ilgili ilişiksiz belgesini temin edip davalıya verdikten sonra davalının da
söz konusu teminat mektuplarının davacıya iade etmesi gerektiğinden , davacının teminat
mektuplarının iadesi talebinin reddine karar verilmiştir.
Karşı davada, ... tarafından yüklenici aleyhine açılan davada, yüklenicinin herhangi bir kusurunun olmaması ve BK 357/3 maddesi gereğince ihbar yükümlülüğünün yerine
getirmesi, mahkememizce alınan bilirkişi raporuna göre, yüklenicinin ...'tan halen
202.585,71 TL alacağının bulunduğu gözetilerek , ... tarafından yüklenici aleyhine açılan
davanın reddine karar vermek gerekmiştir.” gerekçesi ile;
“1-Asıl davada davacı ... ... Ltd Şti tarafından
davalı ... aleyhine açılan geçici ve kesin kabuller ile kesin hesabın mahkemece yapılması
talebinin kabulü ile geçici ve kesin kabuller ve kesin hesabın mahkemece yapıldığının tespitine,
davacının 5.000 TL hakediş alacağı ile 1.000 TL ihrazat kesintisi alacağının tahsili talebinin
kabulüne, yapılan kesin hesap dikkate alınarak 5.000 TL hak ediş 1.000 TL de ihrazat kesintisi
alacağı olmak üzere toplam 6.000 TL nin 08/3/2002 tarihinden itibaren değişen oranda avans
faizi ile birlikte davalı ...'tan alınarak davacıya verilmesine,
Teminat mektupları yönünden iade koşullarının henüz oluşmaması (davacının
sosyal güvenlik kurumundan bu işle ilgili ilişiksiz belgesini temin edip davalıya verdikten sonra
iade şartlarının oluşacağı dikkate alınarak) nedeniyle teminat mektuplarının iadesi talebinin
reddine,
2- Birleşen davada ... tarafından davalı ...
Ltd Şti aleyhine açılan davanın reddine,..” karar vermiştir.
Mahkemenin bu kararı 22/09/2016 tarihinde kesinleşmiştir.
.... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... esas sayılı dosyasındaki karar neticesinde ... A.Ş.’nin yüklenici ... ... Ltd. Şti.’nin kusurundan kaynaklanmayan ayıpları gerekçe göstererek
eserin kabulünden kaçınamayacağı anlaşılmış olup mahkemece yaptırılan bilirkişi incelemesinde yapılan
işlerin sözleşme ve eklerine uygun bulunduğu ve eserin reddi koşulları oluşmadığından mevcut
hale göre işin geçici ve kesin kabullerinin iş sahibi ... A.Ş. tarafından yapılması,
kesin hesabının da çıkarılması gerektiği anlaşılmıştır. Kesinleşmiş mahkeme kararı ile geçici kabul ve kesin kabulün mahkeme kararı ile
yapıldığı, geçici ve kesin kabulün geç yapılmasında yüklenicinin her hangi bir kusurunun
olmadığı, yüklenicinin BK 357/3 maddesi gereğince ihbar yükümlülüğünün yerine getirdiği anlaşılmıştır. Aynı kararla henüz iade edilmemiş kesin teminat mektubunun iade
koşulunun henüz oluşmamasının yüklenicinin sosyal güvenlik kurumundan bu işle ilgili
ilişiksiz belgesini temin edip işverene verdikten sonra iade şartlarının oluşacağı dikkate
alınarak teminat mektuplarının iadesi talebinin reddine karar verildiği
görülmüştür.
... A.Ş.. .... Asliye Ticaret Mahkemesi’nin
18.03.2014 tarih ... esas, ...karar sayılı kararı çerçevesinde;
1996/... Nolu Dosya kapsamında ... İşletme Müdürlüğü ... -
...-...-... Enerji Nakil Hatları Elektrik Tesis İşlerinin;
24.08.2012 Geçici Kabul tarihli işin 1 başkan 3 üyeden oluşan Kabul Kurulu ile
03.09.2012 tarih ve ... sayılı yazıdaki koşullarla onaylandığı,
03.10.2012 Kesin Kabul tarihli işin 1 başkan, 3 üyeden oluşan Kabul Kurulu ile
17.12.2012 tarihli ve 5101 sayılı yazıdaki koşullarla onaylandığı bildirmiştir.
Buna göre sözleşmeye konu işin geçici kabulü 03.09.2012, kesin kabulü 17.12.2012
tarihinde mahkeme kararı çerçevesinde tamamlanmıştır.
Mahkemece kesin hesap sonunda yükleniciye ödenecek tutarın 202.585,71 TL
olduğu belirlenmiştir.
.... Asliye Ticaret Mahkemesi’nin
18.03.2014 tarih ... esas, ...karar sayılı kararı neticesinde, yüklenici tarafından yapılan işlerin sözleşme ve eklerine uygun
bulunduğu, eserin reddi koşulları oluşmadığı, işverenin geçici ve kesin kabulü süresi içinde
yapmamasının yüklenicinin kusurundan ileri gelmediği kesinleşen mahkeme kararı ile
belirlenmiş olmakla, yüklenici işin geç kabulü nedeniyle yapmak zorunda kaldığı masrafları
(banka teminat mektubu komisyonlarını) geçici kabulü yapması gereken tarih ile mahkeme
kararı ile geçici kabulün ve kesin kabulün yapıldığı tarih arasındaki dönemle sınırlı olarak talep
edebileceği kanaatine 23.05.2022 havale tarihli bilirkişi raporu ile varılmış, mahkememizce .... Asliye Ticaret Mahkemesi’nin
18.03.2014 tarih ... esas, ...karar sayılı ilamı ve bilirkişi görüşleri birlikte değerlendirilerek bilirkişi görüşü hükme esas alınmıştır.
Teminat mektuplarını veren bankayı devir alan ... Bank A.Ş. 11.03.2015 tarihli
yazısında;
i. ...Grup Nolu x3x477 ... Nakil Hattı işi için
... tarih, ... Nolu, ... Seri Nolu, 74.500,00 TL tutarlı kesin teminat mektubu,
ii. ... ...-... Enerji Nakil Hattı İhzarat bedeline karşılık
22.05.2020 tarih, ... Nolu, ... Seri Nolu 55.000,00 TL tutarlı kesin teminat mektubu,
iii. ... ...-... Enerji Nakil Hattı İhzarat bedeline karşılık
03.07.2000 tarih, ... Nolu, ... Seri Nolu 57.000,00 TL tutarlı kesin teminat
mektubu,
için 01.01.2002 tarihinden itibaren tahsil edilen komisyon tutarlarını bildirmiştir.
İhrazat karşılığı teminat mektupları yönünden; ... A.Ş., Yüklenici ...
... Ltd. Şti.’ne gönderdiği 18.06.2002 tarihli “Geçici Kabul” konulu
yazısında;
Elektrik tesisleri tamamlanmış olan tesisin Geçici Kabulüne Elektrik Mühendisi
... başkanlığında teşkil edecek heyetçe 21.06.2002 tarihinde başlanmasının
uygun görüldüğünü belirtmiş olmasına rağmen geçici kabulü yapmamıştır.
Oluşturulan geçici kabul heyetinin incelemelerini yaparak tutanağı düzenlemeleri
normal koşullarda bir hafta-on gün arasında bitirilebileceğinden geçici kabulün yapılması
gereken tarih 01.07.2002 tarihi olarak bilirkişi tarafından değerlendirilmiş, mahkememizce bilirkişi görüşü uygun bulunmuştur. Ancak geçici kabul .... Asliye Ticaret Mahkemesinin 18.03.2014 tarih
... esas, ...karar sayılı kararı gereğince 24.08.2012 tarihinde yapılmış olmakla;
İhzarat bedelleri karşılığı olarak verilmiş teminat mektupları olan;
22.05.2000 tarih, ... Nolu, ... Seri Nolu 55.000,00 TL tutarlı kesin
teminat mektubu ile 03.07.2000 tarih, ... Nolu, ... Seri Nolu 57.000,00 TL tutarlı kesin
teminat mektubunun en geç 24.08.2012 tarihinde iade edilmesi gerektiği kabul olunmuştur. Ancak ... A.Ş., bu teminat mektuplarını 24.06.2013
tarihinde iade etmiş olmakla;
01.07.2002 tarihi ile 24.06.2013 tarihleri arasındaki dönem içinde ödenen banka
teminat mektubu komisyonlarını, yükleniciye ödemek zorundadır. Buna göre; davacı asıl dava konusu itirazın iptali talebi yönünden 01.07.2002 tarihi ile 11.05.2012 tarihleri arasında ödenmiş banka teminat
mektubu komisyonlarını,
birleşen .... Asliye Ticaret Mahkemesinin 2017/... esas sayılı
dava dosyası yönünden 11.05.2012 tarihinden 24.06.2013 tarihine kadar olan dönemde ödediği banka teminat mektubu komisyonlarını davalıdan talep edebilecektir.
Kesin kabulün teminatı olarak düzenlenmiş teminat mektubu yönünden; Sözleşmenin 29.1. maddesinde, geçici kabul ile kesin kabul arasında geçmesi
gereken sürenin 6 ay olduğu, bu süre içinde yüklenicinin işletmeden doğan arızalar hariç,
malzeme işçilik ve montaj hatasından oluşacak her türlü hasar ve zararlardan sorumlu olduğu
düzenlenmiştir.
Buna göre kesin kabulün yapılması gereken tarihin (en geç), 01.07.2002 geçici
kabul tarihini izleyen 6. ayın sonu olacaktır. Bu tarih 01.02.2003 tarihi olarak belirlenmektedir.
Ancak kesin kabul .... Asliye Ticaret Mahkemesinin 18.03.2014 tarih
... esas, ...karar sayılı kararı gereğince 03.10.2012 tarihinde yapılmış olmakla;
01.02.2003 ile 03.10.2012 tarihi arasındaki dönem içinde ödenmiş banka teminat
mektubu komisyonlarını talep edebilecektir.
Sözleşmenin 31. maddesinde, Kesin teminat mektubunun iadesinin bu tarihten
(03.10.2012) tarihinden sonra, Yüklenicinin kesin hesap sonucu borcunun olmadığı, işveren ile
hiçbir ilişkisinin kalmadığı, ve SSK ile de ilgisinin kesildiği saptandıktan sonra yapılabileceği
düzenlenmiştir.
.... Asliye Ticaret Mahkemesinin 18.03.2014 tarih ... esas, ...
karar sayılı kararı ile davacı Yüklenicinin, işverene borcunun olmadığı, aksine 202.585,71 TL
alacağının belirlenmiştir.
Ancak, Yüklenicinin SSK ile de ilgisinin kesildiğine ilişkin belgenin 23.05.2019
tarihinde düzenlendiği bildirilmiştir.
Bu nedenle kesin teminat mektubunun iade şartı 23.05.2019 tarihinde gerçekleşmiş
olacağı için kesin kabulün yapıldığı tarih olan 03.10.2012 tarihinden sonra 23.05.2019 tarihine
kadar olan dönem için teminat mektubu komisyonları talep edilemeyecektir.
Yargıtay ... Hukuk Dairesi 10.05.2018 tarih, 2016/... esas, 2018/... karar
sayılı kararında;
“Mahkemece yapılan yargılama aşamasında yanlar arasında imzalanan, her iki
tarafın kabulünde ve ihtilâfsız olan 26.07.2006 tarihli sözleşmenin "Teminata dair hükümler"
başlıklı 11. maddesi ve sözleşmenin eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 46. maddesinde
kararlaştırılan kesin teminatın iadesi koşullarının oluşup oluşmadığı değerlendirilmeksizin,
eksik inceleme ile karar verilmesi doğru olmamıştır.
O halde mahkemece; sözleşmenin 11. maddesi ve sözleşmenin eki Yapım İşleri
Genel Şartnamesi'nin 46. maddesinde SGK'dan ilişiksizlik belgesi getirilmesi kesin teminatın
iadesi koşulları arasında sayıldığından, davacıya SGK ilişiksizlik belgesini dosyaya sunması
için süre verilerek SGK'dan alınacak ilişiksizlik belgesinin dosyaya ibraz edilip, edilmemesine
göre davanın sonuçlandırılması gerekir.” şeklinde hüküm kurmuş olup söz konusu Yargıtay ilamı da gözetilerek
Asıl dava olan itirazın iptali davası yönünden 01.02.2003 ile 11.05.2012 tarihleri arasında ödenmiş banka teminat mektubu
komisyonlarını,
birleşen .... Asliye Ticaret Mahkemesinin 2017/... esas sayılı
dava dosyası yönünden 11.05.2012 tarihinden 03.10.2012 tarihine kadar olan dönemde
ödenmiş banka teminat mektubu komisyonlarını talep edebilecektir.
Tüm bu açıklamalar ışığında hükme esas alınan 23/05/2022 havale tarihli kök ve 17/10/2022 tarihli ek bilirkişi raporlarında hesaplamalar yapılmış olup asıl dava yönünden 11.05.2012 takip tarihi itibariyle talep edilebilecek komisyon alacak
toplamı;
73.592,02 TL olarak hesaplanmış, davacı yüklenici tarafından, davalı işverene; ödenmiş teminat
mektubu komisyonlarından doğan zararının ödenmesi isteğini içeren bir ihtarname
gönderilmediği için temerrütün icra takip tarihi olan 11.05.2012 tarihi itibariyle oluştuğu mahkememizce kabul edilmiştir. Bu sebeple davacının işlemiş temerrüt faizi talebi mahkememizce kabul görmemiştir. Birleşen dava yönünden ise bilirkişi raporunda talep edilebilecek komisyon alacak toplamı; 6.846,32 TL olarak hesaplanmış, belirlenen bedellere takip ve dava tarihlerinden itibaren avans faizi uygulanmasına dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi Yukarıda Açıklandığı Üzere;
1-Asıl dava yönünden,
Davanın KISMEN KABULÜ ile davalının ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı icra dosyasına yaptığı itirazın kısmen iptali ile takibin, 73.595,02 TL asıl alacak üzerinden takip tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine,
Asıl alacağın % 20 si üzerinden hesaplanacak icra inkar tazminatının davalılardan alınarak davacıya verilmesine,
2-Birleşen .... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... sayılı dava yönünden; davanın kısmen KABULÜ ile;
6.846,32 TL banka teminat mektubu komisyon bedelinin dava tarihi olan 26/04/2017 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine,
Asıl Dava Yönünden;
3-Karar tarihnde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi gereğince hesaplanan 5.027,27-TL nispi karar harcının, peşin alınan 1.932,45-TL harcın mahsubu ile geri kalan 3.094,82-TL harcın DAVALIDAN TAHSİLİ İLE HAZİNEYE GELİR KAYDINA,
4-Kabul edilen miktar üzerinden, karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Ücret Tarifesi gereğince hesap olunan 11.775,20 - TL nispi vekalet ücretinin DAVALIDAN ALINARAK DAVACIYA VERİLMESİNE,
5-Reddedilen miktar üzerinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Ücret Tarifesi gereğince hesap olunan 13.824,84 -TL nispi vekalet ücretinin DAVACIDAN ALINARAK DAVALIYA VERİLMESİNE,
6-Davacı tarafından yapılan dava açılırken yatırılan toplam 1.960,50-TL (24,30-TL BHV, 3,75-TL VSH, 1.932,45-TL peşin harç) harcın DAVALIDAN ALINARAK, DAVACIYA VERİLMESİNE,
7- Davacı tarafından yargılama aşamasında yapılan toplam 2.868,00-TL (518,00-TL tebliğler ve posta, 2.350,00-TL bilirkişi ücreti) yargılama giderinin davadaki kabul ve red oranına göre hesaplanan 1.319,19-TL yargılama giderinin davalıdan alınarak, davacıya verilmesine bakiye yargılama giderinin davacı üzerine bırakılmasına,
8-Davalı tarafından yargılama aşamasında yapılan toplam 100,00-TL (tebliğler ve posta) bilirkişi ücreti) yargılama giderinin davadaki kabul ve red oranına göre hesaplanan 54,00-TL yargılama giderinin davacıdan alınarak, davalıya verilmesine, bakiye yargılama giderinin davalı üzerine bırakılmasına,
Birleşen dava yönünden;
9-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi gereğince hesaplanan 467,67-TL nispi karar harcının, peşin alınan 204,93-TL harcın mahsubu ile geri kalan 262,74-TL harcın DAVALIDAN TAHSİLİ İLE HAZİNEYE GELİR KAYDINA,
10-Kabul edilen miktar üzerinden, karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Ücret Tarifesi gereğince hesap olunan 6.846,32-TL nispi vekalet ücretinin DAVALIDAN ALINARAK DAVACIYA VERİLMESİNE,
11-Reddedilen miktar üzerinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Ücret Tarifesi gereğince hesap olunan 5.153,68-TL nispi vekalet ücretinin DAVACIDAN ALINARAK DAVALIYA VERİLMESİNE,
12-Davacı tarafından yapılan dava açılırken yatırılan toplam 240,93- TL (31,40-TL BHV, 4,60-TL VSH, 204,93-TL peşin harç) harcın DAVALIDAN ALINARAK, DAVACIYA VERİLMESİNE,
13-Taraflarca yatırılan ve kullanılmayarak artan gider avansının karar kesinleştiğinde ilgili tarafa iadesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde İstinaf Kanun Yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 22/03/2023
Katip ...
E imzalıdır
Hakim ...
E imzalıdır