T.C.
İSTANBUL
7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
GEREKÇELİ KARAR
ESAS NO: 2014/1161
KARAR NO: 2018/762
DAVA: İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 10/04/2014
KARAR TARİHİ: 29/06/2018
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davanın konusunun, davalılar tarafından İstanbul ...icra Müdürlüğü1 nttn ... Esas sayılı takip dosyasına yapılan itirazın iptaline, alacaklarının tespitine, icra takibinin takip talebindeki koşullara göre devamına, haksız itiraz nedeniyle takip miktarı üzerinden %20 inkar tazminatının davalılardan tahsili ile müvekkile ödenmesine karar verilmesi talebi olduğunu,Davanın anlaşılması İçin öncelikle sözü edilecek kişi veya kurumların dava ile ilgisinin başlıklar altında irdeleneceğini, buna göre;...! ...; Davalı şirket ile yapılan sözleşmelere konu edilen taşınmazın bir kısım tapu maliki olpp, aynı zamanda ... ile yapılan kira sözleşmesinde KİRALAYAN olduğunu,... ŞtL’nin, müvekkil İle yapılan ve dava dilekçes ekinde sunulan sözleşmelere göre yüklenici ve kiraya verilen taşımazın 2/4 hissesine sahip olduğunu, aynı zamanda ... ile yapılan sözleşmede Kiralayan olduğunu,... A.Ş nin ayıplı imalatın yapıldığı eserde kiracı olduğunu,'...; dava dilekçesinde sözü edilen sözleşmelerde yüklenici yanında Garantör ve Müşterek borçlu olarak yer aldığını, aynı zamanda davalı şirketin %90 hisse sahibi olduğunu,Davalılar İle yapılan sözleşmeler;Müvekkil ile davalı şirket ile diğer davalı garantör-mü şte re k borçlu ve kefil arasında yapılan sözleşme ile ...parselde kayıtlı taşınmaza İlişkin 11.07.2006 tarih jnde ÖN PROTOKOL yapılmış, devamında İse 11.07.2006 tarihinde “PAZARLAMA VE PAYLAŞIM SÖZLEŞMESİ” yapılmış olduğunu,Davalılardı, gelişen ekonomik koşullara ve yerin daha iyi şekilde değerlendirilmesi İçin bpr süre sonra proje değişikliği önerilmiş ve taşınmaz Üzerinde otel ve işyerleri projesinin kabul edildiğini, taraflar arasında bu konuda bir ihtilaf olmadığını, ancak, davalının edimlerini zamanında yerine getirmemesi veya getirememesi nedeniyle birçok defa haklan saklı kalmak Üzere süre uzatımı yapıldığım, ancak davalının bu geçen sürelere rağmen edimlerini zamanında yerine getirmediğini,Taraflar arasında 11.06,2010 tarihinde bir araya gelerek 11,07.2006 tarihli sözleşmelerde yapılan ve inşası belli bir aşamaya gelen eserin nasıl paylaşılacağı ve imalatının nasıl tamamlanacağı koriusunda bir ortak metin hazırlandığım, özellikle işbu sözleşmede binanın otel kısmının nasıl tan amlanacağı hüküm altına alındığım, özellikle otelin “... Otel’in öngördüğü koşullarda" bitirilmiş olması hükmü getirildiğini,Davalının otel kısmım kendine göre tamamladığını beyan ederek ...Otel üe yapılan görüşmeler kapsamında otel faaliyetine başlanıldığım,... Otel İle yapılan Kira Sözleşmesi1 nde Madde $.1.2.7 de uîşbu sözleşme süresince Kiralanan Taşınmaz ile ilgili olarak Kiralanan Taşınmaz otel olarak kullanıl m asından kaynaklanmayan .... veya inşası ile ilgili hususlardan kaynaklanan ...kiralayan sorumludur" hükmü yanında Madde 12.1.1 de ise “Kiralanan Taşınmaz ’ın ana yapısına ilişkin her türlü yapısal kusurların tamir ve değişiklik masraflarından Kiralayan sorumlu olacakta*' hükmünün yer aldığını,Davalı şirketin eser sözleşmesi kapsamında ayıplı imalat yapılmış olması nedeniyle “... Otel" tarafından ... Noteri iği1 nin 26.12.2011 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarı İle otel imalatının hatalarından süz edilerek resmi anlamda teslim alınamayacağının beyan edildiğini, bunun üzerine sözleşmede taraf olan davalılara ... Noterliğimin 02.01.2012 tarih ve ... yevmiye numaralı İhtan ile durumun bildirildiğini,Kiracı ... Otel tarafından 24.01.2012 tarih ve ... yevmiye noJıı ihtarı ile taraftanna bilgi verilmiş ve hatalı imalatlardan söz edildiğini, yine 25 Şubat 2013 tarih ve ... yevmiye no.lu İhtan ile ayıplar tespit edildiğinin belirtildiğini, davalılar tarafından 11 Mart 2013 tarih ve ...yevmiye rjoJu ihtar İle ayıplı imalatın kabul edildiğini, 09,04.2013 tarihli ihtar ile ayıplı imalatın onan inhası için talepte bulunduğunu, davalıların bu istemlerine 16.04.2013 tarihinde ... yevmiye; noJu cevabi ihtar ile karşılık verildiğini, buna ilişkin yapılan mahkeme tespitlerinin söz konusu olduğunu, dava dilekçesinin ekinde sunduklannı,Kiralanan taşınmazda ayıplı imalatın ortaya çıkması;Arz edilen ihtarname ve yapılan tespitler ve ayıplı İmalat konusunda davalının yazılı beyanları ve kabujü olduğu söz konusu olup İşbu davada tartışılmasına gerek olmadığını, Bu kapsajnda kiracı ... Otel İle Ek Protokol yapılması ve protokol kapsamında hatalı ve ayıptı imalat nedeniyle sorumluluk üstlenilmesinin zorunlu olduğunu, çünkü kiraya veren konumunda olalı müvekkilin, kıracının, ayıplı imalatın giderilmemesi durumunda sözleşmenin feshi yönüne gideceği (ihtar edildiğini), bu durumda taşınmazın mevcut hali ile yeniden başka bir otele kiralanması ayrıca mali yükümlülük yanında aynı onarım ın da yapılması zorunlu olabileceği gibi, kiracının sözleşme kapsamında tazminat talebi İle de karşılaşılacağından yakılan görüşmeler sonucunda 10.07.2013 tarihinde EK PROTOKOL yapılarak onarım işine başlanmış olduğunu,Davanın konusunun 10.07*2013 tarihli ek protokol kapsamında dava dışı kiracıya Ödemekle yükümlü olur an bedellerden dolayı davalıların davacıya karşı hukuki sorumluluğu nedeniyle davacının sorunlu olduğu kısmın davalılardan tahsili olduğunu, dava dışı ... Otel tarafından sözleşme kapsamında davacıya düzenlenen fatura bedellerinden dolayı davalıların hukuki sorumluluğu bulunduğundan haklarında icra takibinde bulunulmuş olup davalılann icra takibine itiraz ettiklerini,Davanın, ayıplı ve hatalı imalat nedeniyle ödemekle yükümlü olunan bedelin davalıdan tahsili talebi olduğunu,Davalı/da falıların eseri hatalı veya ayıplı imal ettikleri için müvekkilin uğradığı veya uğrayacağı zararlardan sorumlu olduğunu, bunun genel hukuk kuralı olduğunu, müvekkile fatura edilen dava konusu faturalardan dolayı davalıların da müvekkile karşı sorumlu olduklarım, bu nedenle işbu davanın açıldığını,Yukarıda arz edilen nedenlerden dolayı, davaya dayanak olan faturaları düzenleyen... A.Ş.'ne müzekkere yazılarak onaylı örneklerinin celbine ve faturaların hangi nddenle ve dayanağının sorulmasına, İstanbul ...İcra Müdürlüğü'nün ...Esas sayılı takip dosyasının celbine, yargılama sonunda, davalarının kabulü ile davalıların ayıplı imalat nedeniyle sorumlu olduklarının tespiti ve sözleşme kapsamında Ödemekle yükümlü bulunduğu takibe konu edilen 167*636,32 TL'nin avans faizi île birlikte davalılardan müştereken ve tnUteselsiLen tahsili ile İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyasının takip talebindeki koşullar ile aynen devamına, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalılardan tahsili ile müvekkile ödenmesine karar verilmesini talep ettikleri görülmüştür.
Davalılar vekili cevap dilekçesinde özetle; Davacı ile müvekkiller arasında eser sözleşmesi yapıldığım, müvekkil şirket ile davacının da müştereken malık olduğu ... parselde kayıtlı gayrimenkul için önce 11.07.2006 tarihinde ön Protokol yapılmış, bilahare Pazarlama ve Hasılat Sözleşmesi yapıldığını* bu sözleşmelere göre davacının da müşterek malik olduğu gayrimenkule müvekkil şirket işyeri ve ofis katlan yapıp satacak, elde edilecek hasılatın, sözleşmede belirtilen şartlarda taraflarca paylaşılacağını,Tarafların değişen şartlar neticesinde, gayrimenkulde proje değişikliğine giderek söz konusu gayrimenkule otel ve İşyerleri projesi yapmaya karar verdiklerini, proje değişikliği neticesinde, ilgili Belediyenin proje değişikliğini onaylaması ve projeye ruhsat vermesinin uzun bir süre aldığını, bu süreçte davacının, gayrimenkulün bir kısmına kamulaştırması el atılması neticesinde ... Belediyesi ile karşılıklı Bursa ... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin ... Esas sayılı dosyası ile görülen davanın da gayrimenkulun niteliğin belirli olmaması sebebiyle ruhsat verilmesini geciktirdiğihi,Müvekkil şirketin, bina projesi İçin ülkemizin önde gelen mimarlarından ... İle çalıştığını! ve mimari açıdan ... Kurulundan şehrin estetiğine uygun mimafi yapı olması sebebiyle Ödül almış zor bir projenin gerçekleştirildiğini, binanın altında termal su kaynağın m bulunmasının uygulamada zorluklar çıkardığım,Müvekkil şirketin gerekli yasal İzinleri alması neticesi çalışmaların başlamış olduğunu, nihayetinde'tarafların binanın otel kısmı için ... A,Ş* (eski adı ... A*Ş*) ile kiracılık görüşmelerine başladığını, bunun sonucunda davacın m da içinde bulunduğu tajuflar arasında 11.06*2010 tarihinde yapılan sözleşmenin tadili ve binanın otel kısmının ... Otel yapılması hususunda 11.07*2006 Tarihinde İmza Altına Alınan Sözleşmenin Tadili İsmiyle tadil sözleşmesi yapıldığını,Müvekkil şirketin, tadil sözleşmesi gereği edimlerini yerine getirmiş ve binan m otel kısmını ... Otel in hizmetine sunmuş, müvekkil şirketin de aralarında bulunduğu arsa sahiplerince kiracı İle j kira sözleşmesi imzalandığım, ... Otel'İn söz konusu binada Ocak 2011 ayında vergi açıldım yapmış ve oteli fiilen teslim almış olduğunu, binanın iskan belgesinin ise ilgili belediye tarafından 09,02.2011 tarihinde verildiğini, (Yapı Kullanma Belgesi-lskan),Kiracının oteli teslim almaşım müteakiben İki dükkanın pub ve pastane olarak yapılarak ilave edilmesini, mutfağın catering hizmetlerine yönelik olarak 100 kişilik kapasitesinin 1*000 kişiye çıkarılması ve seminer ve toplantı salonları yapılması hususunda ek Davacıya kiracı tarafından fatura edilen ödemelerin fazla olduğunu, kiracının, otel onanma girince bir kısım çalışanını diğer otellerine göndermiş oralarda çalıştırmış, bir kısım çalışanın da İşine son vermiş olduğunu, bu sebeple davacıya da fatura edilen ödemelerin fazla olduğunu» kiracının davacıya sehven fatura kestiği kanaatinde olduklarını» kiracının ek sözleşme gereği çalıştırmayıp boş tuttuğu ve ücretini talep edeceği çalışanı sayısının, kiracının Unvanı île ... SGK İl Müdürlüğü'nden istenebileceğini, SGK 11 Müdürlüğünün göndereceği listede belirtilen çalışan sayısının ücretinin müvekkile fatura edildiği ve davacıya fatura edilen ödemelerin fazla olduğu ve aslında bir yanlışlık yapıldığının ortaya çıkacağını,Yukarıda açıklanan nedenlerle, haksız ve yersiz açılan davanın reddine, takipte ve davada haksız olması sebebiyle %20’den az olmamak kaydıyla kötü niyet ve haksız takip tazminatının davacıdan alınarak müvekkillerine verilmesine, masraf ve vekalet ücretinin karşı taraf yükleri İmesine karar verilmesini talep ettikleri görülmüştür.
Dava, İİK 67 ...dayalı olup davalıların hakkındaki icra takibine vaki itirazının iptali istemine ilişkindir. Davacı taraf,İstanbul ... İcra Müd. ... esas sayılı takip dosyasında 167.636,33 TL asıl alacak 2.681,78-TL işlemiş faiz olmak üzere 170.318,11 TL toplam alacağın asıl alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte tahsili istemli ilamsız icra takibi yaptığı ve fakat davalının İİK 66 ...uyarınca itiraz ederek takibi durdurduğu saptanmıştır. Ayrıca itirazın iptali davasında İİK 67 ...belirtilen ve hak düşürücü nitelikte olan 1 yıllık süresi içinde açıldığı da tespit olunmuştur.
Taraflarca gösterilen deliller toplanmış, Bursa ... Asliye Hukuk Mah'nin ... D.iş dosyası, ...A.Ş. Cevabı yazısı, ... SGK kayıtları, Bursa ... Sulh Hukuk Mah'nin ...D.iş sayılı dosyası, ... A.Ş. Kayıtları, celp edilmiş, taraflar arasındaki sözleşmelere konu otelin inşası aşamasında hatalı imalatların bulunup bulunmadığı, davalıların bundan sorumluğunun olup olmadığı, takibe konu alacağın varlığı ve miktarı açısından bilirkişi incelemesi yaptırılmış ve rapor alınmıştır.
Bilirkişi heyeti dosyaya sunduğu 18.04.2017 tarihli raporda " dava dışı şirket tarafından ibraz edilen ticari defterler ve tüm dosya muhteviyatı belgeler üzerinde yapılan incelemelerde;10.07.2013 tarihli Ek protokol davalı ...Şti. tarafından yapılan imalatların ayıplı-kusurlu olmasından kaynaklandığı kanaatine varıldığı,Davacının davalıdan 167.636,32 TL, alacaklı olduğu,... kapsamı muvacenesinde faiz hesabı yapılamayacağı hususlarını mahkemeye arz ederiz " görüşü bildirilmiştir.
Yapılan itirazların incelenmesi bakımından dosya yeniden bilirkişi heyetine tevdii edilmiş alınan 29.01.2018 tarihli raporda " davalı şirket tarafından ibraz edilen itiraz dilekçesinde yer alan beyanlarla ilgili olarak tüm dosya muhteviyatı belgeler üzerinde yeniden yapılan incelemeler, hesaplamalar ve değerlendirmelerde;Dava dışı kiracı ... A.Ş., (... Oteli) tarafından davacı (1/4 mülk sahibi-kiralayan), dava dışı kardeşi (1/4 mülk sahibi-kiralayan) ve davalı (2/4 mülk sahibi-kiralayan) şirket adına 2013 yılında tanzim edilmiş tüm faturaların yukarıda arz edilen hesaplamalara göre dava dosyasına sunulan belgeler ile uyumlu olduğu,Kök raporumuzdaki görüş ve kanaatimizi değiştirecek bir husus olmadığı, görüş ve kanaatimizin aynen devam ettiği hususlarını,Sayın Mahkemenizin takdirlerine, Saygı île arz ederiz" görüşü bildirilmiştir.
Tüm dosya ve deliller birlikte değerlendirildiğinde açılan dava itirazın iptali olup davacı taraf davalılarla yapmış olduğu sözleşme ve protokollere konu divan bursa otelinin inşasında yapılan hatalı imalatlar soncunda mülkiyet payı oranında zararın tazmini talep etmekte ve bu yönde başlattığı icra takibine yapılan itirazın iptaline karar verilmesini talep etmektedir.... parselde kayıtlı taşınmasın 1/4 payı davacıya, 2/4 payı davalı şirkete ait olup taşınmaza ilişkin taraflar arasında öncelikle "pazarlama ve hasılat paylaşım sözleşmesi" arkasından taşınmaz üzerinde yapılacak otel ve işyerleri projesi için eser sözleşmesi, protokoller imzalanmıştır.Buna göre eser sözleşmesinde davalı şirket yüklenici diğer davalı da garantör olarak müşterek borçlu müteselsil kefildir.Taşınmaz üzerinde ...Otelinin yapılması aşamasında hatalı imalatların olduğu bildirilmiş, buna ilişkin mahkemelerce yaptırılmış, D.iş tespit raporları dosya kapsamına alınmıştır hatalı imalatların olup olmadığı esasen iş bu davanın konusu olmamakla birlikte hatalı yapım ve imalatlar soncunda yaşanan gecikme nedeniyle kiracı ... tarafından düzenlenen faturalardan yüklenici ve kefil olarak davalıların sorumluluğunu incelemek adına yaptırılan ayrıntılı somut ve denetime açık bilirkişi raporu neticesinde yüklenici konumunda bulunan davalı şirketin eser sözleşmesine uygun olarak eseri imal etmediği, eserin ayıplı ve hatalı olduğu, yüklenici ve kefil sıfatıyla davalıların eserin ayıplı ve hatalı olmasından dolayı TBK 475 Md gereğince iş sahibi olan davacı tazminat hakkına sahip olup davacı, davalı ve ihbar olunan kiracı ...Turizm ticari defter ve kayıtları, faturalar üzerinde yaptırılan mali inceleme sonucunda kiracı otel tarafından takip tarihine kadar 167.636,32 TL ve takip tarihinden sonra 153.550,84 TL olmak üzere toplam 321.187,16 TL tutarında gider yansıtma faturası tanzim edildiği, kira sözleşmesi hükümlerine göre soğutucu enerji bedelleri, personel maliyetlerinden kiralaya'nın sorumlu olduğu, kiralayan davacının adına düzenlenen gider yansıtma faturalarının toplam bedelinin kendi mülkiyet payı içinde kalarak tazminatını davalılardan talep edebileceği anlaşılmakla açılan ve ispatlanan davanın kabulü ile takibin devamına karar vermek gerekmiş fakat takipten önce çekilen ihtarnamelerde miktarların usulüne uygun bildirilmemiş olması nedeniyle temerrüt gerçekleşmediğinden takipte işlemiş faiz istenemeyeceği anlaşılmakla bu yöndeki talebin reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
Davanın KABULÜNE,
İstanbul ... İcra Müd. ... E. Sayılı takip dosyasında davalıların yaptığı itirazın iptali ile takibin 167.636,33 TL asıl alacak ve bu alacağa takip tarihinden itibaren işleycek yasal faiz yürütülmek suretiyle devamına
2-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi gereğince hesaplanan 11.451,24 TL nispi karar harcından peşin alınan 2.011,35 TL harcın mahsubu ile bakiye 9.439,89 TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
3-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Ücret Tarifesi gereğince hesap olunan 16.008,18 TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
4-Davacı tarafından yapılan toplam 5.490,70 TL'nin ( 25,20 TL BVH, 4,60 TL VH, 2.011,35 TL Peşin Harç, 249,55 TL tebliğler,3.29,00,00 TL bilirkişi ücreti.) yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-Taraflarca yatırılan ve artan gider avansının karar kesinleştiğinde ve talep halinde iadesine
Dair, davacı vekilinin ihbar olunan vekilini ve davalılar vekilinin yüzüne karşı gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 hafta içinde İstinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.
Katip ...
Hakim ...