T.C.
İSTANBUL
7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2014/1183 Esas
KARAR NO: 2018/1044
DAVA: Menfi Tespit
DAVA TARİHİ: 02/05/2014
KARŞI DAVA TARİHİ: 04/07/2014
KARAR TARİHİ: 18/10/2018
Mahkememizde görülmekte olan Menfi Tespit davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
1-Davacı/ Karşı davalı ... A.Ş. vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkili ile karşı taraf arasında 30.11.2011 tarihli sözleşme ile ... İNŞAATI üstlenildiğini, bu sözleşme kapsamında müvekkil tarafından davalıya...bank A. Ş. ...Şubesine ait 04.04.2012 tarih ve ... sayılı 392.500,00 TL miktarlı TEMİNAT MEKTUBU verdiğini, davalı tarafından 16.04.2014 tarihinde muhatap bankaya yazılan yazılar ile teminat mektuplarının paraya çevrilmesini talep ettiği, bunun üzerine mahkemeye başvuru yapıldığını, Ankara ... Asliye Ticaret Mahkemesinin 18.04.2014 tarih ve ...D. iş sayılı dosyası ile teminat mektuplarının paraya çevrilmesi yönünde tedbir kararı verildiğini, Müvekkil sözleşme ile yüklenmiş olduğu edimini eksiksiz olarak yerine getirdiğini, taraflar arasında işin eksiksiz ifa edilmesine ilişkin olarak bir ihtilaf bulunmadığını, bu hususun ispatı bakımından GEÇİCİ KABUL TUTANAĞI'NIN delil olduğunu, ancak taraflar arasında ödemelerin miktarı konusunda ihtilaf bulunduğunu, ancak proje değişiklikleri ve kış koşullarında çalışma nedeniyle doğmuş fiyat farkı taleplerinin bulunduğunu, davalı taraftan bu taleplere ilişkin olarak 398.500,00 TL ödeme teklifi yapıldığını, Taraflar arasındaki uyuşmazlığın seyrine ilişkin olarak, davalı şirketin ortakları tarafından müvekkil şirket hesabına 25.04.2013 tarihinde 1.100.000,00 TL ödeme yapıldığını, Davalı Vekilince keşide edilen... Noterliği'nin 29.07.2013 tarih ve ... sayılı ihtarnamesi ile 25.04.2013 tarihinde müvekkil hak edişlerinin ödenmesi için şirket ortakları hesabından, müvekkili şirkete 1.100.000,00 TL ödeme yapıldığını ve bu ödemenin iade edilmesinin, aksi halde Teminat Mektuplarının paraya çevrileceğini ihtar ettiğini, ... Noterliği'nin 02.08.2013 tarih ve ... sayılı ihtarnamesi ile bahse konu ihtara cevap verildiğini, İhtarnamede belirtildiği gibi Davalı ihtarnamesinde kabul ve beyan edildiği üzere 25.04.2013 tarihinde ortaklar hesabından yapılmış ödeme, tahakkuk etmiş Hakediş ödemesi amacıyla gönderildiği, şirket ortakları hesabından gönderildiği belirtilen bu paranın AVANS olmadığı, ödemenin şirket ortakları hesabından gönderilmiş olması nedeniyle avans olduğu kabul edilse dahi, bu paranın iadesinin şirket tarafından değil ancak ödemeyi yapan şirket ortaklarının talep edebileceğini, buna dayanarak da üçüncü şahıs konumundaki şirket ortakları tarafından yapılmış ödeme için her iki şirket arasında yapılan sözleşmenin teminatı olarak verilmiş TEMİNAT MEKTUBU'NÜN paraya çevrilmesinin hukuken mümkün olmadığını, yapılan ödemenin avans olduğunu kabul etmemekle birlikte, yapılacak işler için avans olarak verildiği kabul edilse dahi, müvekkil şirketin sözleşme kapsamında yapmış olduğu 750.000,00 TL civarında 16. Hakediş olarak düzenlenmiş ve bedeli ödenmemiş mevcut bir imalat bulunduğunu, (İş bu Hakediş ile ilgili olarak taraflar 30.04.2014 tarihinde bir araya gelmiş ve 16. Hakediş miktarı konusunda anlaşarak KDV DÂHİL 626.455.51 TL olarak hakedişi imzaladıklarını ve müvekkil şirketçe buna istinaden fatura tanzim edildiğini), Yine kış koşullarında çalışma ve proje değişikliği nedeniyle doğmuş ek maliyetlerin ödenmesi amacıyla daha önce yapılmış olan talepler ve şirket yetkililerinin şifahi kabulleri ile taraflarca müzakere edilerek netleştirilecek olan doğmuş alacakları bulunduğunu, Davalı tarafın... Noterliği'nin 29.07.2013 tarih ve ...sayılı ihtarnamesi üzerine müvekkil tarafından teminat mektuplarının paraya çevrilmemesi için Ankara ... Asliye Ticaret Mahkemesine yapılan başvuru üzerine ... D. İş sayılı dosya ile ihtiyati tedbir kararı verildiğini, ancak karşı tarafın teminat mektubunu paraya çevirmeyeceğini beyan etmiş olması üzerine dosyaya teminat sunularak tedbirin kalktığını, Ancak aradan geçen 9 aylık süre içerisinde karsı tarafın hem GEÇİCİ KABUL işlemini yapmamış olması hem de 16. Hakedişi onaylamamış olması nedeniyle ve Kesin Hesap yapılabilmesi için ...Noterliği'nin 04.03.2014 tarih ve ... sayılı ihtarnamesinin keşide edildiğini, Bu ihtarnamede 16. Hakedişin yapılması, Geçici Kabul işleminin yapılmasının talep edildiğini, Davalı taraftan cevaben ... Noterliği'nin 25.03.2014 tarih ve ... Yevmiye Sayılı İhtarnamesini keşide ettiğini, verilen cevapla esasen hem sözleşme, hem de meri mevzuat açısından davalının bu taleplerden kaçınılmasını gerektirecek hiçbir hukuksal gerekçe ileri süremediğini, mesnetsiz bir kısım iddiaları ileri sürdüğünü, bu ihtarnamede müvekkile ait teminat mektuplarının paraya çevrileceği yönünde bir gerekçe ve ihtar belirtilmediği, Davalının mevcut teminat mektuplarını paraya çevirmesi için hiçbir kanuni ve sözleşmeden kaynaklı bir sebep olmadığı gibi, karşı taraf müvekkil hakedişlerini onaylamadığı, Geçici Kabulü yapmadığı gibi birde Teminat Mektuplarının paraya çevrilmesini talep ettiği, Tedbir kararının alınmasından sonra, davalı tarafından ... Noterliği 'nin 21.04.2014 tarih ve ... sayılı ihtarname ekinde bir kısım faturalar gönderilmişse de, bu faturalar kabul edilmeyerek, ...Noterliği'nin 25.04.2014 tarih ve ... sayılı ihtarnamesi ile iade edildiğini, Geçen süre içerisinde davalı tarafından ... Noterliği'nin 28.04.2014 tarih ve ... sayılı ihtarnamesi ile 16. Hakediş düzenlemesi için davette bulunulduğu, 30.04.2014 tarihli davete icabet edilerek taraflar arasında 16. Hakediş kapsamında yapılan işlere ait Hakediş birlikte imzalanmış ve aynı gün GEÇİCİ KABUL TUTANAĞININ da düzenlendiğini, 16. Hakediş uyarınca müvekkil Hakediş bedeli kadar 626.355,51 TL olarak fatura düzenlendiğini, Müvekkilin geçmişten bir kısım bakiye alacak olmak üzere 30.04.2014 tarihi itibariyle 636870,94 TL davalıdan alacaklı olduğunu, Taraflar arasında düzenlenen GEÇİCİ KABUL TUTANAĞI'NA göre işin yapılmasına ilişkin bir eksiklik bulunmadığını, Bu nedenle yukarıda açıklanan nedenlerle taraflar arasında imzalanan 30.11.2011 tarihli sözleşmeye istinaden davalıya verilen ...bank A. Ş. ...Şubesine ait 04.04.2012 tarih ve...sayılı 392.500,00-TL Miktarlı mektup ile ...bank A.Ş. ... Şubesine ait 07.12.2011 tarih ve... sayılı 785.000,00-TL miktarlı mektupların paraya çevrilmesi için müvekkilin muaccel olmuş hiçbir borcunun olmadığının tespitine, Ankara ... Asliye Ticaret Mahkemesinin 18.04.2014 tarih ve ... D. iş sayılı tedbir kararının, dava kesinleşinceye kadar devamına, Mektupların paraya çevrilmesi işleminin iptaline, haksız ve kötü niyetli talep nedeniyle davalı aleyhine % 20 den az olmamak üzere tazminata hükmedilmesine, yargılama giderleri ve vekâlet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ettmiştir.
2-Davalı/Karşı Davacı vekili cevap ve karşı dava dilekçesinde özetle; Davacı / Karşı Davalı ... A. Ş. ile müvekkil Davalı/Karşı Davacı ...Ş. arasında dosyada mevcut 30/11/2011 tarihli ... SANTRALİ İNŞAAT VE HİDROMEKANİK İŞLERİ YAPIM sözleşmesi akdedildiğini, Bu sözleşme kapsamında Davacı/Karsı Davalı tarafından müvekkile ...bank A. Ş. ... Şubesine ait 04.04.2012 tarih ve ... sayılı 392.500,00-TL Miktarlı teminat mektupları verdiğini, Davacı/Karşı Davalı Ankara ... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... D. İş dosyası ile 18.04.2014 tarihinde, müvekkile verilen kesin süresi 05.12.2914 tarihinde dolacak olan süreli teminat mektuplarının nakde çevrilmesinin önlenmesi için ihtiyati tedbir talep edildiği ve mahkemece iki adet teminat mektubunun nakde çevrilmesinin önlenmesi için İHTİYATİ TEDBİR KARARI verildiğini, Taraflar arasındaki sözleşmenin 67. Maddesinde yetkili mahkeme olarak İstanbul Mahkemeleri belirlenmiş olup, taraflar tacir olduğundan HMK 17. Maddesi gereğince sözleşme ile belirlenen mahkemede dava açılması esas olmasına rağmen HMK 390. Maddesi gereğince ihtiyati tedbir, dava açılmadan önce esas hakkında görevli ve yetkili olan mahkemelerden; dava açıldıktan sonra ise ancak asıl davanın görüldüğü mahkemeden talep edebilir hükmünün yer aldığı, Davacı/Karşı Davalı ile Davalı/Karsı Davacı müvekkil arasındaki 30.11.2011 tarihli sözleşme çerçevesinde ve sözleşmenin açık hükümleri arasındaki iş anlaşması 7.850.000,00-TL üzerinden anlaşma yapılmasına rağmen şu ana kadar müvekkil şirket tarafından Davacı/Karşı Davalı şirkete 19.500.000,00 TL ödeme yapıldığını, bu hususu tarafların defter kayıtları ile sabit olup buna rağmen Davacı/Karşı Davalı ... A. Ş. sözleşme gereğince müvekkilin istihkaklarından % 5 Kesinti hakkını ödemediği gibi, çalıştırmış olduğu...'lı işçilerin primlerini ödemeyerek ... tarafından ödenmeyen primlerin müvekkili şirketten tahsil edildiğini, Ayrıca Davacı/Karşı Davalının hafriyat işleri sırasında dere yatağındaki çalışmalarda vermiş olduğu zararlardan dolayı...Valiliği, Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğü tarafından bu sözleşme süresi içerisinde değişik tarihlerde dere yatağı su akış rejiminin bozulması sebebiyle İDARİ PARA CEZASI olarak toplam 54.183,55 TL para cezası tahakkuk ettirildiğini ve müvekkil şirketin ödeme zorunda kaldığını, Davacı/Karşı Davalının müvekkil şirkete olan % 5 kesinti alacağı, 463.150.00 TL ile idari ödenen toplam 54.183,55.-TL idari para cezası ve ...'na ödenen işçi pirim borçları ve cari alacaklar toplamı olarak neticeten 989.728,33 TL alacaklarının ödenmesi için kendilerine ihtarname çekilmesi üzerine yukarıda belirtilen Ankara ... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin...D. İŞ dosyasından ihtiyati tedbir kararı alındığını, bu karar itiraz üzerine Ankara... Asliye Ticaret Mahkemesi murafaa günü vererek duruşma yaptığını, 17.06.2014 tarihinde yetkili ve görevli İstanbul ... Asliye Ticaret Mahkemesi'ne ... Esas sayılı dava açıldığından tedbire itirazın mahkemenizce değerlendirilmesi yönünde karar verildiği Davacı/Karşı Davalı ... A. Ş. ile Davalı/Karşı Davacı ... A. Ş. 30.11.2011 tarihli ... Hidroelektrik Santrali için İnşaat ve Hidromekanik işleri yapım sözleşmesi 81. Maddeden müteşekkil olduğunu, bu maddelerin tarafların serbest iradesiyle yürürlüğe girdiğini, Bu sözleşme gereğince taraflar karşılıklı edimlerine havi çalışmaya başladığını, Davacı/Karşı Davalıya Yer Teslimi yapıldığını, Sözleşmenin 11-1 maddesi gereğince müteahhit'in (... A. Ş.) 'nin aylık olarak düzenlenecek hak edişlerinden, müteahhit tarafından temin edilmiş mal ve hizmetlere ait kesinti uygulanmamış, brüt miktar üzerinden % 5 oranında nakit teminat kesintisi yapılacaktır. Nakit Teminat kesintisi Geçici Kabul Tutanağının İş Sahibi tarafından İmzalanması, iş Sahibinin iş bu sözleşme kapsamında ifa ettiği iş ile ilgili olumsuz raporun olmaması, kesin hesabın bitirilmesi ve bunun neticesinde müteahhidin iş sahibine hiçbir borcunun bulunmaması, müteahhidin ...'dan borcu yoktur belgesini temin ederek iş sahibine tevdi etmesi neticesinde, müteahhidin ...'na ilişkin doğabilecek borçları da dahil ve bunlarla sınırlı olmamak üzere müteahhidin doğabilecek tüm borçları ve sorumluluklarını tediye ve tanzim edeceğine dair taahhütlerini içeren taahhütnameyi imzalayarak iş sahibine tevdi etmesi karşılığında, iş sahibi müteahhidin vereceği, sözleşmenin toplam bedelinin % 5 'i tutarında ve 3 yıl süreli gayri kabili rücu kesin banka teminat mektubunu, nakdi teminata kaim olmak üzere kabul edebilir. Bu durumda iş sahibi bu maddede belirtilen nakit teminat kesintisini uygulamaz. Taraflar arasındaki 30.11.2011 tarihli sözleşmenin 11-3 maddesindeki kesin teminat başlıklı maddesinin 11-3 maddesi gereğince "Teminat Mektubu İş sahibinin kabul ettiği muteber bir bankadan verilecektir. Kesin Teminat mektubu Türkiye'de yürürlülükte bulunan bankalar mevzuatt hükümlerine uygun olacak ve başka garanti koşulu veya sınırlaması içermeyecektir. Kesin Teminat Mektubunun süresi talep edildiği kadar uzatmak zorundadır. Uzatmadığı takdirde iş sahibi süresi dolmadan önce Kesin Teminat Mektubunu nakde çevirerek nakit teminat olarak dilediği süre tutabilir." Sözleşmenin 11-6 maddesinde belirtildiği üzere kesin teminat mektubunun iade edilebilmesi için müteahhidin (...A Ş) 'nin ...'dan ilişiksiz belgesini sunması, bu sözleşmenin ifası ile ilgili olarak işbu sözleşme konusu ile borcu olmadığını ve vergi dairelerine yapacağı bütün ödemeleri yaptığını belgelemesi gerektiğini, Bu madde gereğince de belirtildiği üzere müteahhidin bu şekilde belgeyi müvekkil şirkete sunmadığı sürece sorumluluğunun devam edeceğini Müvekkil şirket ödemelerini öz kaynakları, temin edilen banka kredileri ve bir defasında da şirket ortaklarının hesabından 1.100,000,00 TL göndermek suretiyle ödemeleri yaptığını, Müvekkil şirket Davacı/Karşı Davalı şirkete ödemesi gereken sözleşme gereği 7.850.000,00 TL ödemesi gerekirken bedelin iki katından fazla 19.500.000,00 TL ödeme yaptığını, buna rağmen Davacı/Karşı Davalı şirket sözleşme gereğince yükümlülüğünde olan işleri eksiksiz olarak yerine getirmediğini, Müvekkil şirketin Davacı/Karşı Davalıya hiçbir borcunun kalmadığını Ayrıca 30.11.2011 tarihli sözleşme hükümlerine göre; uygulanacak indirimler, dere yatağına vermiş olduğu zararlardan dolayı idari para cezası ve hatalı işlemleri, ... ve diğer kurumlara olan borçlarını ödememesi gibi nedenlerle, müvekkil şirketçe ödenmek zorunda kalınan bedeller de birlikte dikkate alındığında, müvekkil ...'nin, Davacı/Karşı Davalı ... . A.Ş.'den alacaklı olduğu, Davacı/Karşı Davalıya ... Noterliği aracılığıyla 06.05.2014 tarih ve... yevmiye numaralı ihtarname keşide edilerek cari hesap ekstresi neticesinde Davacı/Karşı Davalının müvekkil şirkete olan toplam borcunun o tarih itibariyle 989.728,33 TL olduğunun bildirildiği, Davacı/Karşı Davalının bu yükümlülüklerini yerine getirmemesi sebebiyle müvekkil şirket alacağının tahsili için 16.04.2014 tarihinde bankaya müracaat ederek teminat mektuplarının nakde çevrilmesini yazılı olarak talep ettiğini, Davacı/Karşı Davalı tarafın ihtiyati tedbir talebinde bulunurken müvekkil şirket tarafından gönderilen ... Noterliğinin 29.07.2013 tarihli ihtarnamesine dayandığı, bu ihtarnamede müvekkil şirket ortaklarının hesabından 25.04.2013 tarihinde Davacı/Karşı Davalıya gönderilen 1.100.000,00 TL tutarındaki paradan söz edilerek bu paranın iade edilmemesi halinde teminatın paraya çevrileceği beyanına yer verildiğim, bu sebeple mahkeme 18.04.2024 tarihinde ihtiyati Tedbir kararı verdiğini, Söz konusu ihtarname ile itiraza konu tedbir kararı arasında yaklaşık 8 aylık süre mevcut olduğunu, bu süre zarfında Davacı/Karşı Davalının sözleşmeye aykırı birçok eyleminin gerçekleştiğini, Bu eylemlerin bir kısmının ise çalıştırdığı personelin maaş ve ... primlerini tam olarak ödememesi ve şirketin icra takibi ve haciz ihtarnamelerine muhatap olması, Davacı/Karşı Davalının hafriyat işlemleri sırasında dere yatağına zarar verdiğini, bu hususun sözleşmenin 23-2 maddesindeki müteahhit olan ...A.Ş,'nin sorumluluğuna dair fiiller olduğunu, Bu nedenle müvekkil şirkete idari para cezası verilmesi ayrıca Erzurum D.S.İ. 8. Bölge Müdürlüğü'nün 07.11.2013 tarihli Geçici Kabul yazısı ekinde 01.11.2013 tarihli tutanak ile kayıt altına atman EKSİK YAPILAN İMALATLARDIR. Diğer alacak kalemlerinden olan sözleşmenin 51-1 maddesine göre proje değişikliklerinden kaynaklanan maliyet artıştarı hariç olmak üzere, sözleşme tutarı bazında % 5'e kadar oluşacak maliyet artışları müteahhide ödenmez. Hükmü gereğince sözleşme bedeli olan 7.859.000,00 TL ilk sözleşme bedeli olan bu miktar üzerinden % 5 kesinti bedeline ilaveten % 18 KDV'si ile birlikte toplam 463.150,00 TL sözleşmenin 51-1 maddesine göre alacak miktarı olduğunu, Ancak müvekkil şirket cari hesap ekstresinde görünen diğer alacaklarda ilave edildiğinde Davacı/Karşı Davalıdan toplamda 989.728,33 TL alacaklı olduğunu, Davacı/Karşı Davalının 29.07.2013 tarihli ihtarnameye karşı vermiş olduğu 02.08.2013 tarihinde taraflarına ihtarname göndermiş ve müvekkil şirketin ortaklarınin hesabından bu bedelin tahakkuk etmiş hakediş ödemesi olarak kabul edildiği belirtildiği, Davacı/Karşı Davalının açmış olduğu davada maddeler halinde sıraladığı taleplerde ne kadar haksız olduğu 30.11.2011 tarihli sözleşmenin 81. Maddesi tek tek incelendiğinde açmış olduğu davanın yerinde olmadığı, haksız ve kötü niyetli olduğunun görüleceği, Bu sebeple Davacı/Karşı Davalının açmış olduğu iki adet teminat mektuplarının paraya çevrilmesi için muaccel olmuş bir borcunun olmadığının tespitine ve tedbirin devamına ilişkin davanın reddine, Yasal süre içerisinde açmış olduğumuz HMK 133. Maddesi gereğince Davacı/Karşı Davalıları toplam 989.728,33 TL alacaklı olduğumuza dair karşı davanın kabulüne ve alacağımıza Davacı/Karşı Davalıya keşide edilen .... Noterliğinin 06.05.2014 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamemize, Ankara ... Noterliğinin 16.05.2014 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesinin keşide tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte Davacı/Karşı Davalıdan alınarak müvekkil Davalı/Karşı Davacıya ödenmesini talep etmiştir.
3-Davacı/Karşı Davalı vekili karşı davaya cevap dilekçesinde özetle; Müvekkil şirket tarafından davalıya verilmiş olan iki adet teminat mektubunun paraya çevrilmesi için gerekli yasal ve sözleşmesel şartların oluşmadığını, Davalının müvekkil şirketten alacaklı konumda olduğunu iddia etmekte ve bu amaçla da karşılık dava açtığını, Davalı/Karşı Davacının müvekkil şirketten 989.728,33 TL alacaklı olduğu iddiasıyla dava açmışken, bu iddiası yargılamayı gerektirdiği, alacak iddiasının çok üzerinde toplam 1.177.500,00 TL değerindeki teminat mektubunun paraya çevrilmesi yönündeki talebin haksız ve yersiz olduğu, Davalı/Karşı Davacının teminat Mektuplarını paraya çürümesini talep ettikleri 16.04.2014 tarihinde ... OLMADIĞI, miktar itibariyle de teminat mektubunun toplamından az olan alacak davası açılmış olması ile kesinlik kazandığını, Davalı/Karşı Davacının muaccel bir alacak olmaksızın paraya çevrilmiş olduğu gözetilerek davanın kabulüne karar verilmesini, Davalı/Karşı Davacının tek taraflı kayıtlarına göre müvekkili borçlu gösterdiği hususlara ilişkin olarak Davalı/Karşı Davacı ortaklar hesabından müvekkile gönderilmiş olan parayı şirket alacakları arasına kayıt etmiş olup, ortaklar tarafından ödenmiş paranın doğrudan ortaklar tarafından talep edilmesi, takip veya dava konusu edilmesinin mümkün olduğunu, şirket hesabından alacak takibinin yapılamayacağını, bu nedenle 1.100.000,00 TL tutarındaki bedelin şirket cari hesapları üzerinden müvekkile borç olarak yansıtılmasını hukuk ve muhasebe tekniğine uygun olmadığını, Taraflar arasında imzalanan sözleşme ile ilk başta 7.850.000,00 TL bedel üzerinden GÖTÜRÜ BEDEL sözleşme olarak imzalandığını, davalıdan kaynaklanan nedenlerle proje değişikleri ve proje bedelindeki artış nedeniyle işin bedelinde % 180 oranında artış gerçekleştiğini, işin bedelinin 19.500.000,00 TL olduğunu, işin fiili yapımında da götürü bedelden vazgeçilerek BİRİM FİYATLI iş olarak işlem yapıldığını, Davalının işin bedelinin % 150 üzerinde ödeme yapıldığını beyanla hala işin götürü bedel üzerinden iş artışı hesabı yapmasının hiçbir teknik ve hukuki karşılığının olmadığını, Davalı götürü bedel miktarı üzerinden kendince bir hesaplama yaparak fazla ödeme yaptığı iddiası ile iş bedelinden kesintiye gitmeye çalıştığı, Bu hesaplama yöntemi İle Davalı/Karşı Davacı, müvekkilin yaptığı işin bedelinden 392.500,00 TL kesinti yapma yoluna gitmekte ve yapılan işin bedelini 392.500,00 TL azaltmakta ve eksik ödemeye çalıştığı, Bu hesaplama yöntemini sözleşmenin götürü bedelden, birim fiyatlı bedele dönüşmüş olması nedeniyle kabul etmediklerini, Müvekkile fatura edilen bu bedel kabul edilmeyerek iade edildiğini, Davalı/Karşı Davacı, çevre cezalarından dolayı yapılan ödemeleri de müvekkile yansıtmak istediğini, oysa müvekkil çevre cezalarından dolayı sorumlu tutulamayacağını, Çevre Cezaları inşaat hafriyatının dereye dökülmesi nedeninden kaynaklanmayıp, şirketimizce 03.08.2012 tarih ve 2012-E/YZ-411 sayılı yazıda belirtilen sebeplerden ceza alındığını, bu konuda önlem alınması istendiğini ancak alınmadığını, işin yapılması aşamasında müvekkil çevre cezası doğmaması için nasıl bir çalışma yapılması gerektiğini ve bunun maliyetim yazılı olarak bildirdiğini ancak Davalı/Karşı Davacı olası çevre cezasının maliyetinin daha düşük olacağını öngörerek, müvekkilin teklifinin daha maliyetli olduğunu görerek buna uygun iş yaptırmadığını, cezayı ödemenin daha uygun olacağını düşünmüş ve kabul ettiğini Ancak taraflar arasında İhtilaf vuku bulunca çevre cezalarını da müvekkil üzerine yıkmaya çalıştığını, bu cezaların sorumluluğunun müvekkile ait olmadığını, işin yapılması aşamasında Proje değişiklikleri ve ağır kış koşullarında çalışma yapılmasının istenilmesi nedeniyle ve bu işlerin bedelinin ödeneceğinin beyan edilmesi üzerine çalışma yapıldığım, bu çalışmalar karşılığında doğmuş bedeli 17.01.2013 tarihinde yazılı olarak Davalı/Karşı Davacıya iletildiği, Davalı/Karşı Davacının bu taleplere itirazda bulunmadığını, Kesin hesap yapılması aşamasında bu rakamları düşerek taleplere ilişkin olarak 399.469,03 TL ödeme teklifi yapıldığını, davalının bu ödeme teklifinin deliller arasında sunmuş olduğu mail eki kesin hesaplarda EK ÖDEME olarak yer aldığını, ancak bu talep ve kabul taraflar arasındaki teminat mektubu ihtilafı nedeniyle müvekkil alacak hesaplarına dâhil edilmediğini, Davalı/Karşı Davacı, yapılan işlerdeki eksikliklerden bahsettiğini, Geçici Kabul Tutanağı ile tespit edilmiş bir eksiklik bulunmadığını, üçüncü şahıslar yönünden müvekkil borcu Davalı/Knrşı Davacıyı ilgilendirmediğini, Davalı/Karşı Davacının müvekkile yansıtmakta haklı olduğu tek alacak kalemi müvekkil nam ve hesabına ödenmiş SGK sigorta primi olup bu miktarı müvekkile yansıtırken dekont edecekken faturaya bağlanıp haksız ve yersiz şekilde KDV tahakkuku sağlamaya çalıştığını, açıklanan nedenler ile davalının cevap dilekçesindeki aleyhe iddialarını kabul etmediklerini belirterek davanın kabulünü, karşı davanın reddini talep etmiştir.
4-Ankara ... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... D. İş sayılı kararı ile; Taraflar arasındaki sözleşme gereği davacı tarafça davalıya verilen " ...bank A.Ş. ...Şubesi tarafından düzenlenmiş, 07/12/2011 tarihli REF:... No:... sayılı, 785.000,00 TL meblağlı kesin teminat mektubu ile ...bank A.Ş.... Şubesi tarafından düzenlenmiş 04/04/2012 tarihli Ref: ...no:... sayılı 392.500,00 TL meblağlı kesin teminat mektubu " teminat mektuplarının nakde çevrilmesinin önlenmesi yönünde ihtiyati tedbir kararı verilmiştir.
5-Davalı/ Karşı davacının İhtiyati Tedbire itiraz dilekçesi sunduğu, Ankara ...Asliye Ticaret Mahkemesi tarafından talebin esas davanın açıldığı Mahkemece karara bağlanması için dosyayı Mahkememize göndermiştir.
6-Mahkememizce 17/07/2014 tarihli ara karar ile İhtiyati Tedbire İtirazın reddine, İhtiyati Tedbir Kararının aynene devamına kararar vermiştir.
7-Taraf iddialarının yerindeliği bakımından inceleme yapılarak rapor tanzimi için dosya bilirkişi kuruluna tevdi edilmiş olup dosyaya ibraz edilen 21/05/2015 tarihli bilirkişi kurulu raporunda; Davacı/Karşı Davalı ... A. Ş. ile Davalı/Karşı Davacı ... A. Ş. arasında 30.11.2011 tarihinde; " ... Şirketi ... ve Hidroelektrik Santrali İçin İnşaat ve Hidromekanik İşleri Yapım Sözleşmesi"nin, "Tanimlar ve Yorumlar" başlığı altındaki 1. Maddesinin, (j) bendine göre; "İş Sahibi, İlcan Enerji Üretim Pazarlama İthalat ve İhracaat Limited Şirketi" (q) bendine göre; "... A. Ş." olduğu, "Sözleşmenin Konusu" başlığı altındaki 3. Maddesine göre; "Bu sözleşme 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu uyarınca elektrik üretimi amacıyla Erzurum il sınırları içinde bulunan ...'in inşaatı kapsamındaki bu sözleşme ve eklerinde açıklanan işlerin Anahtar Teslimi Götürü Bedel esasına göre İş Sahibi tarafından Müteahhit'e yaptırılması ve Müteahhit tarafından yerine getirilmesi ' Hükmünü içerdiği ve sözleşme kapsamında Fiyat Farkı ile ilgili bir hüküm bulunmadığı, ayrıca "Müteahhit'in Genel Yükümlülükleri" başlığı altındaki 10. Maddesinin (m) bendine göre; "Müteahhit İşyerini, iş bu sözleşme ve eklerini ve yapılacak işleri tetkik etmiştir ve bunların mahiyet, cins ve miktarları ile mahalli ahval ve şartlarını, inşaatın, imalatın ve tesisatın hâli hazır durumun ve bu sözleşmenin konusunu teşkil eden işlerin en küçük teferruatına varıncaya kadar bu işlerin ehli sıfatı ile vakıf olduğunu teyit etmiştir. "hükmünü içerdiği, ancak "İş Sahibi'nin Temsilcisinin ve Diğer Personelin Yetki ve Görevleri" başlığı altındaki 4. Maddesinin, 4.3 bendine göre; "İş Sahibi zaman zaman kendisine tanınmış yetkilerden herhangi birisi veya birkaçı konusunda, İş Sahibi'nin Temsilcisi'ni yazılı olarak vekil tayin edebilir ve yetkilerle ilgili bu gibi yazılı vekâletlerden bir kopyayı da Müteahhit'e verir" Hükmüne göre Davalı/Karşı Davacı ... A. Ş. temsilcisi İnşaat Mühendisi Kamer Ali Korkmaz tarafından, Davacı/Karşı Davalı ... A. Ş.'ne gönderilen 29.11.2013 ve 21.04.2014 tarihli e-posta eki taslak "KESİN HESAP RAPORLARI"na göre Davacı/Karşı Davalı ... A. Ş.'ne "İlave Ödeme Kalemi" başlığı altında toplam olarak (KDV HARİÇ) 389.460.03 TL ödenmesinin öngörüldüğü anlaşılmaktadır, e-posta eki taslak kesin hesap hakedişinin herhangi bir hukuki geçerliliği söz konusu olmaz, Taraflardan biri tarafından diğerine "Taslak" adı altında gönderilen metnin bağlayıcı olabilmesi için muhatap tarafından kabulü ve ortaya bir akdi bağın çıkması gerekir. Muhatap tarafından açık veya örtülü olarak kabul edilmedikçe, Taslak'ın herhangi bir bağlayıcılığı ve hukuki geçerliliği bulunmadığı, Davacı/Karşı Davalı ... A. Ş. ile Davalı/Karşı Davacı ... A. Ş. arasında 30.11.2011 tarihinde imzalanan Sözleşmenin "Müteahhit'in Genel Yükümlülükleri" başlığı altındaki 10. Maddesinin, (r) bendine göre; "İş bu sözleşmenin konusu olan işlerin yapılması esnasında çalışanların, üçüncü kişilerin, malzemelerin zarar görmesi halinde zararın sorumluluğu Müteahhide aittir Müteahhitten kaynaklanan böyle bir durumda, iş sahibinin herhangi bir sorumluluğunun doğması halinde bu zarar müteahhidin ilk hak edişinden veya alacağından, bu mümkün olmadığı takdirde teminatlarından tahsil edilecek, bununda olmaması halinde yasal yollara başvurulacaktır. " hükmünü içerdiği dikkate alındığında, ... Valiliği, Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğünün, 2872 sayılı Çevre Kanunu esas alınarak Davalı/Karşı Davacı (... ne gönderilen ve Ödenen 15.705,00 TL ve 25,393,50 TL iki ayrı İdari Para Cezasi'nın, Davacı/Karşı Davalı ... A. Ş. tarafından yapılan imalallardaki kusurundan kaynaklandığı, bu nedenle ödenen toplam 4l.098,50 TL'nin tutarlı cezanın Davacı/Karşı Davalı ... A. Ş. hak edişinden kesilmesinin, yukarıda anılan sözleşmenin l0. maddesi hükmüne uygun bulunduğu ve yüklenicinin buna katlanması gerektiği, Davacı/Karşı Davalı ... A. Ş. ile Davalı/Karşı Davacı ... A. Ş. arasında 30.11.2011 tarihinde imzalanan Sözleşmenin "Değişiklikler, İlaveler Ve Çıkarmalar" başlığı altındaki 51. Maddesinin, (51.1.) bendine göre; "İş Sahibi, işlerde veya işlerin bir bölümünde gerekli gördüğü ve bu nedenle arzu edilir kabul ettiği herhangi bir biçim, kalite ve miktar değişikliğini yapacak ve müteahhide aşağıdaki emirleri yetkili olacak, Müteahhit de bu emirleri yerine getirecektir. Sözleşmeye dahil olan herhangi bir iş miktarım arttırmak veya eksiltmek, Herhangi bir işi Sözleşmeden çıkarmak veya sözleşmeye eklemek, Herhangi bir İşin özelliğini veya kalitesini veya türünü değiştirmek, İşin herhangi bir kısmının, kot, hat, durum veya ebatlarını değiştirmek, İşlerin tamamlanması ve kalitesi için gerekli her türlü ilave iş yaptırmak, Böyle bir değişiklik Sözleşmenin geçerliliğini herhangi bir şekilde etkilemeyecek Sözleşmeyi hükümsüz kılmayacak ve Müteahhidin işlere ilişkin yükümlülüğünü ortadan kaldırmayacaktır. Proje değişikliğinden kaynaklanan maliyet artışları hariç olmak üzere, Sözleşme tutarı bazında % 5'e (Yüzde beşi kadar oluşacak maliyet artışları Müteahhide ödenmez Söz konusu proje değişikliği dışındaki maliyet artışları, sözleşme tutarının % 5'i aşarsa %5'i aşan tutar DSİ Birim Fiyatlarına uygulanacak %25 (yüzde yirmi beş) iskonto ile ödenir. Keşifle olmayan işler içinde DSİ birim fiyatlarına uygulanacak % 25 iskonto ile hesaplama yapılır. "Hükmünü içerdiği, ayrıca Davacı/Karçı Davalı ... A. Ş. tarafından, Davalı/Karşi Davacı ... A. Ş. hitaben 07.06.2012 tarih ve ... sayılı yazıları ile taraflar arasında sulh dönemi içerisinde ortaya konulan "07.02.2012 tarihinde yapılan yer tesliminden sonra kazı işleri devam ederken projenin araziye uygulanmasında görülen uyumsuzluklar üzerine arazideki tabi zemin kotlarının ölçülmesiyle ortaya çıkan Regülâtör yerinde yapılan ölçümlerde saptanan büyük proje hataları sonucu harita çalışmalarının yeniden yapılması ile ilgili toplantı tutanaklarında sözü edilen kararlarla başlatılmış ancak bu çalışmaların neticesi olarak yapılması gereken proje revizyonlarına dayalı uygulama projeleri iş bu yazımız tarihi itibariyle henüz tarafımıza teslim edilememiştir. Ayrıca, Santral binası zemininde başlatılan kazılarda sağlam zemine rastlanmaması sonucu sondajlar yaptırılmasına karar verilmiş, santral binasında yapılan sondajlar sonucu projeci tarafından hazırlanan kasık projesi ancak 06.06.2012 tarihi itibariyle tarafımıza verilebilmiştir. Zaman kazanmak amacıyla verilen talimat gereği iletim hattında uygulama olmadan yaptığımız çalışmaların da yine bazı kesimlerde proje uyumsuzlukları bulunmakta ve projenin değiştirilmesi gerekmektedir. Sonuç olarak, ölçüm hataları, zemin problemleri, harita ve proje firmasının yavaş çalışması sondaj firmasının işe geç başlaması, sonda/ sonuçları ve buna bağlı kazık projesindeki gecikmeler, ..." dikkate alındtğında, Davalı/Karşı Davacı ...Ş. tarafından talep edilen, 7.850.000,00 TL ihale bedelinin % 5 oranı karşılığı olan (KDV HARİÇ) 392.500 TL'nin sözleşme kapsamında uygun olduğu, Davacı/Karşı Davalı ... A. Ş. ile Davalı/Karşı Davacı ... A. Ş. arasında 30.11.2011 tarihinde; "...Şirketi Yaz Yurdu Regülâtörü Ve Hidroelektrik Santrali İçin İnşaat Ve Hîdromekanik İşleri Yapım Sözleşmesi" kapsamında yapılan imalatlarla ilgili olarak, taraflar arasında tanzim ve imza edilen toplam 16 adet hak ediş karşılığında toplam imalat tutarının 12.758.385,87 TL ye ulaştığı, Toplam imalat tutarına, % 18 KDV tutarı olan 2.296.509,45 TL ilave edilmesi ile toplam hakediş tutarının KDV DAHİL 15.054.895,32 TL'ye ulaştığı, 30.04.2014 tarihinde "... İnşaat ve Hidromekanik İşleri Geçici Kabul Tutanağı"na göre de, İş Sonu Toplam Bedelin 12.758.385,88 TL (KDV Hariç) olduğu, Tarafların Ticari Defter kayıtlarının incelenmesi sonucunda; Davalı/Karşı Davacı ...Ş. tarafından işin ilk yapım aşamasında, Davacı/Karşı Davalı ... A. Ş. ödendiği 785.000.00 TL "Avans" miktarının gözüktüğü, bu ödeme dışında Davacı/Karşı Davalı ... A. Ş.'ne (2012 yılında 10.098.722,30 TL +2013 yılında 7.809.184,66 TL olmak üzere) toplam 17.907.906,98 TL ödeme yaptığı, ayrıca davacı/k.davalı yana; 31.12.2013 tarihinde (Sözleşme gereği kesilecek ceza) 392.500,00 TL, 27.03.2014 tarihinde inşaat sözleşme stopaj tahakkuku 366.824,78 TL, 21.04.2014 tarihinde sözleşme 51/E gereği ceza KDV'si 70.650,00TL, 21.04.2014 tarihinde çevre ve Şehircilik İl Md. İPC 54.183,55 TL olmak üzere toplam 884.158,33TL borç tahakkuk ettirildiği, Taraflar arasında imzalanan 30.11.2011 tarihli Sözleşmenin, "Avans Ödemesi" başlığı altındaki 60. Maddesine (60.1.) bendi gereğince, Davacı/Karşı Davalı ... A. Ş. adına 785.000,00 TL tutarında Avans ödemesi gerçekleştirildiği, yapılan bu avans ödemesi karşılığında Davacı/Karşı Davalı ... A. Ş. tarafından, Davalı/Kaışı Davacı ...Ş. adına 785.000,00 TL tutarlı, Fınansbank, Balgat Şubesi tarafından 07.12.2011 tarih ve REF: ... sayılı "Avans Teminat Mektubu" verilmiş olduğu, yiııe aynı maddenin (60.6.) bendine göre avans kesintilerinin 30.04.2012 tarihli 2 nolu hak ediş ile kesilmeye başlandığı, 30.11.2012 tarihli 9 nolu hak ediş brüt tutarları üzerinden toplamda 785.000,00 TL kesinti yapıldığı dikkate alındığında, Davalı/Karşı Davacı ...Ş. Cari Hesaplarından, Davacı/Karşı Davalı ... İnş. San. Ve Tic, A. Ş. hesabına "Avans" adı altında gönderilen 785.000,00 TLnin, Davacı/Karçı Davalı ... A. Ş. tarafından imalat karşılığı hak ediş ödemesi olarak dikkate alınmasının münkün olamayacağı, bu nedenle hak edişlerden kesilen Avans Ödemesi tamamlandığı dikkate alındığında, söz konusu Avans Teminat Mektubu'nun, Davacı/Karşı Davalı ... A. Ş.ne iade edilmesi gerektiği, Dosya içerisinde Taraflar arasında İmzalanan 30.11.2011 tarihli sözleşmenin "Kesin Hesap" baslığı altındaki 61. Maddesi esasları dahilinde tanzim ve İmza edilmiş söz konusu is ile ilgili her hangi bir Kesin Hesap Hakedişi'ni bulunmadığı, ancak Dosyada mevcut taraflar arasında tanzim ve imza edilmiş, 30.04.2014 tarihli 16-Son nolu hak ediş esas alınarak yapılan hesaplama sonucunda; Davalı/Karşı Davacı ...Ş. ile Davacı/Karşı Davalı ... A. Ş. arasındaki Ticari ilişki nedeniyle, heyetleri tarafından yapılan değerlendirmeler sonucunda; Davalı/Karsı Davacı ...S.'nin. Davacı/Karşı Davalı ... A. S.'den 622.170,14 TL fazla ödeme nedeniyle alacaklı olduğu, Davalı/Karşı Davacı ...Ş. tarafından, Davacı/Karşı Davalı ... A. Ş.'ne gönderilen ihtarname ... Noterliğinin 16.05.2014 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarname ile keşide tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte ödenmesini talep ettiği, ancak dosya içerisindeki belgelerde ihtarnamenin noterlikçe muhatabına tebliğ edildiğine dair herhangi bir kayda rastlanılmadığı sonuç ve kanaatine vardıklarını bildirmişlerdir.
8-Bilirkişi raporu taraflara tebliğ edilmiş, taraf vekillerince bilirkişi raporuna itiraz ve beyan dilekçeleri sunulmuştur.
9-Taraf vekillerinin rapora itirazlarının değerlendirilmesi için dosya bilirkişi kuruluna tevdi edilmiş dosyaya ibraz edilen bilirkişi kurulu ek raporunda; Taraflarca incelemeye sunulan 2011-2014 yıllarına ait ticari defter kayıtları üzerinde yapılan incelemeler neticesinde: 16-Son Hakediş Tutari (KDV Hariç) 12.758.385,88 TL, Hakadiş Toplamına Ait % 18 KDV Tutarı 2.296.509,46 TL, Hakediş Harici İmalat Tutarı (3 ayrı fatura ile) KDV dahili 2.664.440.00 TL olmak üzere KDV dahil toplam Hakediş Tutarı 17.719.335,34 TL olarak yer aldığı, Tarafların Ticari Defter kayıtlarının incelenmesi sonucunda; Davalı/Karşı Davacı ...Ş. tarafından işin ilk yapım aşamasında, Davacı/Karşı Davalı ... A. Ş. ödendiği 785.000,00 TL "AVANS" miktarının gözüktüğü, bu ödeme dışında Davacı/Karşı Davalı ... A.Ş.'ne (2012 yılında 10.098.722,30 TL + 2013 yılında 7.809.184,66 TL olmak üzere) toplam 17.907.906,98 TL ödeme yaptığı, yapılan toplam ödeme tutarından, KDV dahil toplam hakediş tutarı olan 17.719.335,34 TL'nin düşülmesi ile 188.571,64 TL fazla ödeme yapıldığı, yapılan fazla ödemeye KDV DAHİL sözleşme gereği kesinti tutarı olan 463.150,00 TL ile ceza tutarı olan 37.172,25 TL ve işçi pirim ödemesi tutarı olan 17.012,30 TL'nin ilave edilmesi sonucunda, 705.906,19 TL fazla ödeme yapıldığı kanaatine varıldığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.
10-Bilirkişi kurulu ek raporu taraflara tebliğ edilmiş, taraflarca rapora beyan ve itirazlar sunulmuştur.
11-Taraf vekillerinin itirazlarının değerlendirilmesi için dosya bilirkişi kuruluna tevdi edilmiş dosyaya ibraz edilen bilirkişi raporunda; Davacı-Karşı davalı vekilinin itirazlarının değerlendirilmesi: Davacı- Karşı Davalı tarafın dilekçesi ile "Sözleşmenin 51. Maddesi uyarınca proje değişikliğinden kaynaklanan sözleşme bedelinin artışında % 5 kuralı uygulanacağı yazılı olmasına rağmen bilirkişilerce bu husus değerlendirme konusu yapılmadığı hususu irdelendiğimde " Davacı/Karşı Davalı ... A.Ş. ile Davalı/Karşı Davacı ... A. Ş. arasında 30.11.2011 tarihinde; "... Şirketi Yaz Yurdu Regülâtörü Ve Hidroelektrik Santrali İçin İnşaat Ve Hidro Mekanik İşleri Yapım Sözleşmesi'nin, "Sözleşme Bedeli, Hakediş Raporu Ve Ödemeleri" başlığı altındaki 59/1 maddesinin, ilk paragrafında "Müteahhit sözleşme konusu işleri, götürü bedel anahtar teslimi esas olmak üzere 7.850.000 TL (KDV Hariç) bedel üzerinden yapmayı kabul eder." son paragrafta ise, Sözleşme kapsamındaki aylık hakediş ödemeleri iş kalemlerinin tamamlanma oranına % göre yapılacaktır." hükmünün yer aldığı, dosya içerisinde mevcut taraflar arasında herhangi hir itiraza konu olmamış ve imzalanmış toplam 16 adet hakediş ve ekleri incelendiğinde, tüm hakedişlerde İmalat miktarı ile bu imalatlara ait birim fiyatların çarpımı sonucunda hakediş tutarının tespit edildiği, Sözleşme gereği Anahtar Teslimi Götürü Bedel olarak (KDV HARİÇ) 7.850.000,00 TL bedel ile pursantaj esasına göre tanzimi gerektiği, ancak imalatarın, taraflar arasında tanzim edilen ve onaylanan 30.04.2014 tarihli 16-SON nolu hakediş tutarına bakıldığında KDV HARİÇ 12.758.385,87 TL olduğu, bu hakediş tutarının sözleşmede tespit edilen tutarın yaklaşık bir kat fazlası olduğu, ayrıca hakediş ödemeleri dışında 3 ayrı fatura karşılığı olarak KDV DAHİL 2.664.440,00 TL tutarında ödeme yapıldığı dikkate alındığında Bilirkişi Kurulu, söz konusu işin zaten tarafların onayı ile birim fiyat esasına güre tanzim edildiği, bu nedenle ayrı bir incelemeye ihtiyaç duymadığı ayrıca söz konusu madde ile ilgili talebi doğrultusunda yapılacak incelemenin sağlayacağı katkıyı bu aşamada kestirmenin de mümkün olmadığı, bu nedenle; Mahkemenin söz konusu talebi uygun görmesi halinde Sözleşmenin imzalandığı tarihteki taraflarca onaylanmış proje ile sözleşmeden 6 ay sonra hazırlanan ve taraflarca onaylanan asıl uygulama projesinin incelenmesi ile ortaya çıkacak yeni imalat miktarlarının bu aşamada belirlenmesinin mümkün olmadığı, Mahkemenin bu talebi uygun görmesi halinde bu konuda uzman ayrı bir mühendislik firması tarafından inceleme ve çalışma yapılması gerektiği, çünkü ihale aşamasındaki projeler esas alınarak yapılacak metraj çalışmasına göre çıkarılacak imalat miktarları ile sözleşmeden 6 ay sonra hazırlanan projedeki imalat miktarları için metraj çalışması yapıldıktan sonra her iki projeye göre belirlenen imalat miktarları esas alınarak MUKAYESELİ KEŞİF yapılmak suretiyle imalatlarda artma ve eksilme oranlarının tespit edilebileceği, bu işlemin işin büyüklüğü ve kapsamı dikkate alındığında, taraflar arasında onaylı ilk proje ile as-built projelerin tamam olması şartı ile en az 30 günlük bir çalışma ile her iki projedeki imalat farklılığının ortaya çıkarılmasının mümkün olabileceği, Davalı/karsı Davacı Vekilinin İtirazlarının Değerlendirilmesi: Yapılan ek incelemelerde Davalı/Karşı Davacı vekilinin itirazında haklı olduğu kanaatine varılarak ek raporda Davalı/Karşı Davacı alacağının hesaplanmasına ilişkin tablonun aşağıda açıklandığı gibi olması gerektiği sonucuna varıldığı, Bu defa yapılan hesaplamada, Kök raporda; 03.10.2013 tarihindi; hesap virmanı Taşçı Makine 250.000,00 TL " 01.10.2013 tarihinde hesap virmanı Taşçı Makine618.000.00 TL olmak üzere toplam 868.000,00 TL düşülerek yerine 785.000,00 TL Davalı/ Karşı Davacı alacağına eklenmek suretiyle Davalı/Karşı Davacı ...Ş.'nin toplanı alacağı 989.729,35 TL olarak hesaplandığı, sırasıyla Hakedişler toplamı 17.719.336,96 TL, Yapılan ödeme 17.907.906,98 TL, Fazla ödeme 188.570,02 TL, Ceza 463.150,00, Ceza 37.172,25 TL, İşçi prim 17.012,30 TL, Toplam fazla ödeme 705.904,57 TL, Stopaj 366.824,78 TL, Hesaptan düşülen - 868.000,00 TL, Hesaba dahil edilen 785.000,00 TL, Davalı/Karşı Davacı alacalı 989.729,35 TL olduğu sonuç ve kanaatine vardıklarını bildirmiştir.
12-Davacı/ karşı davalı'nın itirazlarının ve sözleşmenin götürü usul olduğunun proje değişikliği, davalı ortaklarının yaptığı ödemeler ile cezalara ilişkin itirazlarının sözleşmenin 51. Maddesi değerlendirilmek suretiyle rapor tanzimi için dosya bilirkişi kuruluna tevdi edilmiş, dosyaya ibraz edilen bilirkişi raporunda; Daha önce sunulan 15/05/2015 tarihli kök rapor, 09/05/2016 ve 04/04/2017 tarihli ek raporlarındaki görüş ve gerekçelerinde bir değişiklik olmadığını bildirmişlerdir.
13-Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; Asıl davada, davacı, ... A. Ş. 30.11.2011 tarihli " ... Regülatörü ve HES İnşaatı " sözleşmesini davalı ... A. Ş. İle imzaladıklarını, bu sözleşmeye istinaden davalıya 392.500 TL'lik ve 785.000 TL'lik iki adet teminat mektubu verdiğini, davacı sözleşmeye konu edimini ifa ettiğini, bu sözleşmeden ve teminat mektuplarından kaynaklı borçları olmadığının tespitini talep etmiştir.
Karşı davacı, ... A. Ş., davalı karşı davacı ile 30.11.2011 tarihli eser sözleşmesi imzaladıklarını ve karşı davalının sözleşmeye konu edimini yerine getirmediğini, toplam 19.500.000 TL ödeme yaptığını ancak davalı karşı davacının sözleşmedeki yükümlülüklerini yerine getirmediğini, işleri eksiksiz tamamlamadığını, bu işlerin bedeli olan 989.728,33 TL'yi talep etmiştir.
Dava konusu, asıl davada taraflar arasındaki eser sözleşmesine istinaden verilen teminat mektubu borçlarının olmadığının tespiti, Karşı davada ise mezkur eser sözleşmesinden kaynaklı eksik ifa ve iş bedelinden fazla ödemeden dolayı tazminat ve fazla ödenen bedelin iadesi talebidir.
Taraflar arasındaki 30.11.2011 tarihli sözleşmenin 1/j, q, m bendleri, 10. Maddesinin " m " bendi, 4. Maddesinin 3. Bendi uyarınca, tarafların " Anahtar teslm götürü bedel üzerinden " anlaştıkları, fiyat toplamına ilişkin bir hüküm bulunmadığı, tarafların temsilci/vekillerinin e-posta yazışmalarında bulunduğu, 29.11.2013, 21.04.2014 tarihli e-posta eki " Taslak kesin hesap raporları"na göre davacı/ karşı davalı ... A. Ş. ilave kalemi başlığı altında toplam 389.460,03 TL ( KDV hariç ) öngürldüğü görülmektedir. E-posta eki taslak kesin hesap hakedişi hukuki olarak tarafları bağlayıcı nitelikte değildir. Bu taslağın hukuken bağlayıcı olabilmesi için muhatabın yani davalı/ karşı davacının ( İlcan Elektrik A. Ş.') kabulü gerekmektedir.
Taraflar arasındaki sözleşmenin 10. Maddesi'nin " r " bendi uyarınca, ... İl Müdürlüğü'nün 2872 Sayılı Çevre Kanunu'na aykırılıktan dolayı davalı, karşı davacı ... A. Ş. aleyhine kesilen 2 adet idari para cezası ( toplam 41.098,50 TL )'nı İlcan Elektrik ödediğinden ve bu idari para cezasına konu hukuka aykırı eylemleri davacı ... A. Ş. kusurlu davranışlarıyla gerçekleştirdiğinden... A. Ş.'nin ödediği idari para cezalarını hakedişten kesmesi hukuka uygundur.
Davalı, karşı davacının, davacı Makosmer İnşaatın, ölçüm hataları, zemin problemlerini, harita ve proje firmasının işe geç başlaması, sondaj sonuçlarını ve buna bağlı kazık projesindeki gecikmeler, değerlendirildiğinde, sözleşmenin 51. Maddesinin 1. Bendine göre davalı - karşı davacı ... tarafından talep edilen 7.850.000,00 TL ihale bedelinin %5 oranı karşılığı 392.500 TL ( KDV hariç ) sözleşme kapsamında olduğu anlaşılmaktadır.
Taraflar arasındaki sözleşmeye istinaden davalı - karşı davacı ... A. Ş. Toplam 16 adet hakediş karşılığı, ... ve HES İnşaat ve Hidromekanik işlemi Geçici Kabul Tutanağı'na göre iş sonu toplam bedelin 12.758.385,88 TL olduğu, KDV dahil ise 15.054.895,32 TL olduğu, ayrıca tarafların ticari defterlerindende davalı ... toplam 17.907.906,98 TL ödeme yaptığı, stopaj, ödenen idari para cezası, sözleşme gereği kesilen ceza toplamının 884.158.33 TL olduğu, davacı ...'e borç olark tahakkuk ettirdiği, bilirkişi incelemesinden anlaşılmaktadır.
Sözleşmenin 60. Maddesinin 1. Bendi gereği davacı adına 785.000 TL davalı ... A. Ş.'nin ödeme yaptığı, ... Elektrik'in cari hesaplarında bu ödemenin avans olarak gerçekleştirildiği kayıt edildiğinden, hakediş ödemesi olarak kabul edilmesi mümkün değildir. Hakedişlerden kesilen avans ödemesi tamamlandığından, dava konusu olan avans teminat mektubunun davacı karşı- davalı ...'a iadesi, koşulları oluşmamış ve davalının davacıdan teminat mektubu miktarından fazla ödemeden kaynaklı iade alacağı olduğundan, davacı ... teminat mektubundan dolayı borcunun olmadığı yönündeki talebinin reddi gerekmiştir.
Mahkememizce alınan kök ve ek raporlarda ödemeler, stopaj ve diğer kalemlerde eksik hesaplamar yapıldığından, tarafların talep ve itirazlarıda dikkate alındığında, dosya tarafların itirazlarının giderilmesi ve eksik kalemlerin hesaba dahil edilmesi, ek rapor tanzimi için dosya bilirkişi heyetine tevdi edilmiş, bilirkişiler 04.04.2017 tarihli ek raporu tanzim etmişlerdir. Bu rapor, denetime elverişli olduğundan ve tüm itirazlar giderildiğinden Mahkeemizce kabul gölmüştür.
Netice itibariyle, davalı, karşı davacı ...'in taraflar arasındaki 30.11.2011 tarihli sözleşmeden kaynakllı davacı- karşı davalı ... A. Ş.'den 989.729.35 TL alacağının bulunduğu ve Maksomer İnşaatın iadesini istediği teminat mektubunu aşar nitelike ... A. Ş.'ye borcu olduğu anlaşıldığından, davacı karşı davalı ... A. Ş.'nin teminat mektuplarının iade ve borcunun olmadığının tespiti talebinin reddine karar verilerek aşağıdaki hüküm tesis edilmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Asıl davanın Reddine,
2-Karşı davanın Kabulüyle, 989.728,33 TL'nin ihtarnamenin tebliğinden bir gün sonrasına tekabül eden 09.05.2014 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
Asıl Dava Yönünden;
1-Alınması gereken 35,90 TL harcın peşin alınan 20.108,80 TL haçtan mahsubu ile artan 20.072,90 TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde DAVACI/KARŞI DAVALIYA İADESİNE,
2-Davalı/ Karşı Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihi asgari avukatlık ücret tarifesi hükümleri gereğince red edilen miktar üzerinden hesaplanan 59.275,00 TL ücreti vekaletin davacı / karşı davalıdan alınarak DAVALI / KARŞI DAVACIYA VERİLMESİNE,
Karşı Dava Yönünden;
1-Alınması gereken 67.608,34 TL harçtan peşin alınan 16.902,10 TL nin mahsubu ile eksik kalan 50.706,24 TL harcın Davacı / Karşı Davalıdan alınarak HAZİNEYE İRAD KAYDINA,
2-Davalı / Karşı Davacı tarafından yapılan 21.005,25 TL ( 25,20 TL BH, 16.902,10 TL PH, 3,80 TL VH, 3.800 TL Bilirkişi Ücreti, 274,15 TL Tebliğ ve Posta Gideri ) yargılama giderinin Davacı / Karşı Davalıdan alınarak DAVALI/ KARŞI DAVACIYA VERİLMESİNE,
3-Davalı / Karşı Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihi asgari avukatlık ücret tarifesi hükümleri gereğince kabul oranına göre kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 53.539,13 TL ücreti vekaletin Davalı / Karşı Davalıdan alınarak DAVALI / KARŞI DAVACIYA VERİLMESİNE,
4-Taraflarca yatırılan avanstan bakiye kalan kısmın kararın kesinleşmesi sonrası davacıya iadesine,
Dair taraf vekillerinin yüzüne karşı, tebliğ tarihinden itibaren 2 haftalık yasal süresi içerisinde İstinaf yargı yolu açık olmak üzere oy birliği ile verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.
Başkan ...
Üye ...
Üye ...
Katip ...