T.C.
İSTANBUL
7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO:2014/1435 Esas
KARAR NO: 2020/731
DAVA: İstirdat
DAVA TARİHİ: 17/03/2016
KARAR TARİHİ: 05/11/2020
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan), Tazminat (Sözleşmeden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacılar vekili dava dilekçesinde özetle;Davalı şirketin müvekkiline 1.630.592,00 TL Asıl Alacak, 482.755,75 TL İşlemiş Faiz olmak üzere toplam 2.113.347,75 TL borçlu olduğunu, alacağın tahsili amacıyla .... İcra Müdürlüğü ... E. sayılı dosyası ile icra takibine girişildiğini, ancak Davalı şirketin yapmış olduğu itiraz ile takibi durdurduğunu,Davalı şirket ile müvekkilinin davalı şirkete bağlı ... ili, ... Belediyesi sınırları içinde ... ... mahallesinde ... pafta ... parsel nolu taşınmaz üzerinde müvekkili şirketçe dört adet villa yapılması konusunda anlaştıklarını,Müvekkilinin, inşaatın kaba inşaat tabir edilen büyük bir kısmını neredeyse tamamlamış olduğunu, işin o ana kadar yapılan kısmına ait dava ve takip konusu 08.08.2012 tarih ve ... nolu faturayı davalıya tebliğ ettiğini ve davalı şirket yetkilileri İle şifahi hesap mutabakat) yaptığını, davalının bu faturayı tebellüğ edip muhasebe kayıtlarına geçirmesine rağmen halen borcunu ödemediğini,Müvekkilinin inşaatın yapımı için malzeme aldığını, başka firmalarla çalışıp borç altına girdiğini, davalıdan tahsilat yapamadığı için maddi olarak zor duruma düştüğünü,Müvekkili şirket ortağının davalı şirket yetkililerine borcun ödenmesini şifahen ve mail yoluyla yazılı olarak bildirdiğini, beyan ettiği,Davalarının kabulü ve davalı/borçlunun icra dosyasına vaki İtirazının iptali ile takibin devamına, davalı/borçlunun asıl alacağın (%20)'sinden az olmamak üzere icra inkâr tazminatına mahkûmiyetine,Yargılama giderleri ve avukatlık ücretinin de davalı-borçluya yükletilmesine, karar verilmesini arz ve talep ettikleri görülmüştür.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; "Öncelikle HMK'nun 121'inci maddesinde düzenlenmiş olan "Belgelerin Birlikte Verilmesine dair amir hükmün davacı tarafından ihlal edilmiş olduğunu belirtmek isteriz. Sayın mahkemeniz huzurunda ikame edilen işbu itirazın iptali davası kapsamında, davalı müvekkil şirkete tebliğ edilmiş olan dava dilekçesi ekinde, dava dilekçesi içeriğinde ek olarak gösterilen ve davacımn elinde bulunduğu belirtilen belgeler dava dilekçesine eklenerek davalı müvekkil şirkete tebliğ edilmemiştir. HMK'nun 121'inci maddesinde düzenlenmiş olan amir hükmün davacı tarafından ihlal edilmiş olması nedeniyle, evvelemirde dava dilekçesinde gösterilmiş ve davacının elinde bulunduğu belirtilen belgelerin tarafımıza tebliğinin sağlanmasını talep eder, ilgili belgelerin tarafımıza tebliğini müteakiben yeniden cevap verme hakkımızı şimdilik saklı tuttuğumuzu belirtmek isteriz.Davalı müvekkil ... A.Ş., turizm işletmeleri kurmak, inşa etmek ve işletmek üzere ..., ...,..., ... ve ... tarafından 19.07.2010 tarihinde Türkiye Ticaret Sicil Gazetesinde teşdi ve ilan edilerek kurulmuştur. (Ek-1 19.07.2010 tarihli Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi örneği)Davalı müvekkil şirket hâlihazırda ... İli, ... İlçesi, ... Belediyesi sınırlan içinde ... ... Mahallesi ... Mevkii ... pafta ... parsel no'lu taşınmaz üzerinde bulunan ... isimli turistik tesisin işletmeciliğini yapmaktadır. Davalı müvekkil şirket tarafından işletilmekte olan bu tesis ile birlikte başkaca bir takım gayrimenkuller 19.07.2010 tarihli Gayrimenkul Alım Satım Sözleşmesi ile davacı şirketin hissedarı olan ...'ın ortağı ve yetkilisi olduğu ... A.Ş. tarafından davalı müvekkil şirkete satılmıştır. (Ek-219.07.2010 tarihli Gayrimenkul Alım Satım Sözleşmesi örneği)Husussan belirtmek İsteriz ki, 19.07.2010 tarihli Gayrimenkul Alım Satım Sözleşmesi kaynaklı her türlü dava ve talep haklanmızı şimdilik saklı tutuyoruz.Davalı müvekkil şirketin sahibi olduğu ... İli, ... İlçesi, ... Belediyesi sınırlan içinde Gölköy Yalı Mahallesi Saplıburun Mevkii N ... pafta ... parsel no'lu taşınmazın bir kısmı ile işbu taşınmazın yanında bulunan kadastro işlemleri henüz tamamlanmadığı için parsel numarası almamış yaklaşık 25.000 m2 büyüklüğünde devletin hüküm ve tasarrufu altındaki taşınmaz üzerine bir bütün olarak turistik villa ve daire inşaatı yapılması planlanmıştır. Yukanda yapmış olduğumuz açıklamalar ve sayın Başkanlığım tarafından resen dikkate alınacak sair nedenler tahünda; maddi gerçekler ile bağdaşmayan ve hukuki dayanaktan yoksun işbu davanın reddi ile icra takip alacağının %20'sinden aşağı olmamak üzere davacı aleyhine kötüniyet tazminatına hükmedilmesine " yargılama giderleri ile avukatlık ücretinin davacı üzerine bırakılmasını dair karar verilmesini talep etmiştir.
Birleşen ....ATM ...Esas sayılı dosyada davacılar vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin gerek Türkiye'de gerekse yurtdışında turizm, enerji, nakliye, otomotiv, gayrimenkul, gibi birçok hizmet ve üretim sektöründe faaliyet gösteren şirketlerin ana hissedarı olduğunu, diğer müvekkili şirketin ise turizm işletmeciliği alanında faaliyet gösterdiğini, halihazırda ... adlı turizm tesisinin işletmeciliğini yaptığını, müvekkilleri ile davalı ... sırasında vekalet sözleşmesi uyarınca davalı yanın, müvekkil şirketin sahibi olduğu turistik tesinin küçük bir kısmı ile bu tesisin bitişiğinde yer alan ve kadastral işlemi henüz yapılmadığı için parsel numarası almayan 25.000 metrekare yüzölçümündeki maliye hazinesine kayıtlı taşınmaz üzerinde turizm tesisleri inşa etmek, pazarlamak ve proje geliştirmek için başta ... Bakanlığı olmak üzere ilgili mercilerden gerekli tahsis ve izinlerin alınmasını ve izinler alınıncaya kadar yapılacak inşaatların tüm finansmanını üstlendiğini, ve taahhüt ettiğini, tarafların arasında yapılan anlaşma gereği davalı yana edimini ifa etmesi karşılığında 2.000.000,00 USD ödeme yapıldığını, yine davalı şahısa yapılacak inşaat işinin finansmanı için iki adet taşınmazın tapuda bilabedel devredildiğini, her ne kadar bu işlem satış olarak gösterilmiş ise teminat amaçlı deviredildiği için davalı taraftan herhangi bir bedel alınmadığını, sözlü yapılan anlaşmanın daha sonra 27/01/2012 tarihli protokol ile yazılı hale getirildiğini, yapılan yazılı anlaşmada alınacak izinler ile birlikte davalı yana inşaat masrafları ve inşaatların yapılması için 8.500.000,00 USD olarak kararlaştırıldığını, 10.06.2012 tarihinde ise davacı şirket ile davalı şirket arasında hasılat paylaşımı esasına dayalı bir ön protokol imzalandığını, bu sözleşme ile davalı şahıs tarafından alınacak izin ile arazide yapılacak tüm inşaatların finansmanın diğer davalı şirket tarafından üstlenerek anahtar teslim villaların yapılacağı, bu villaların satışı ile tarafların %45 oranında gelir elde edeceği, %10'luk gelirin ise dava dışı 3.şahısa ait olacağının kararlaştırıldığı, ancak aradan 3 yılı aşkın süre geçmesine rağmen davalı şahsın gerekli izinleri almadığı, planlanan hiç bir inşaatın yapılmadığını, ...'a ihtarname keşide edildiğini, ancak davalıların ihtara uymadıklarını, sözleşmede yapılan işlerin yapılmadığı gibi ödenen 2.000.000.-USD'yi ve devredilen iki adet taşınmazıda iade etmediklerini, bu nedenlerle davalıların edimlerini yerine getirmemesi ve sözleşmeden dönülmesi üzerine müvekkil tarafından ödenen 2.000.000,00 USD'nin temerrüt tarihinden itibaren bankaların en yüksek avans faizi ile birlikte iadesini, davalılara teminat amaçlı devredilen iki adet taşınmazın müvekkiline iadesini ve İskender Khalilov adına tescilini, dava sonuçlanan kadar tapu kayıtları üzerinde ihtiyati tedbir konulmasını, tüm yargılama gideri ve ücreti vekaleti davalılar yükletilmesini talep ve dava etmiştir.
Birleşen davada davalılar vekili cevap dilekçesinde özetle; dava konusu iki adet taşınmazın tapu kaydının ...'da olduğu nedenle taşınmazın bulunduğu yer mahkemelerinin kesin yetkili olduğu nedenle mahkemenin yetkisiz olduğunu, yetkili mahkemenin ... Asliye Ticaret Mahkemesi olduğunu, müvekkili ...'ın ülkemizde turizm sektörünün önemli işadamlarından olduğunu, davacı ile de aynı sitede oturup arkadaşlık ilişkisinin bulunduğunu, müvekkilinin ortağı ve yetkilisi olduğu ... A.Ş.ye ait ... Otelinin satılması gündeme geldiğinde davacının oteli satın almak istediğini, ortakları ile davacıyı tanıştırdığını, ancak davacının ödeme gücünün belirlenen satış tutarının altında kaldığı için diğer ortaklar kaşsınıda mahcup olmamak için istemeyerek de olsa eksik kalan kısım olan 12.5000.000,00 USD'yi borç olarak davacıya verildiğini ve bahse konu otelin 87.5000.000,00 USD bedele satıldığını, bu borcun 2 milyon USD sinin Ekim 2011 yılında davacı tarafından müvekkile banka yoluyla ödendiğini, bir kısmına karşılık da ... ...'de iki adet villa satışı yoluyla 26/07/2011 tarihinde müvekkiline devredildiğini, ve sonuç olarak davacının müvekkiline 8.500.000,00 USD borcu kaldığında mutabık olduklarını, ancak davacının borcunu ödemekek için oyalama ve geciktirici taktikleri izlediğini, bunun üzerine müvekkili şirketin söz konusu 4 adet villa inşaatından kaynaklanan 08/08/2012 tarih ve seri A ... sıra nolu faturaya konu 1.630,592,00 TL tutarlı alacak için ...İcra Müdürlüğünün ... E.sayılı dosaysı icra takibine başlatıldığını, davacı şirketin itirazı üzerine ....Asliye Ticaret Mahkemesinin ... E.sayılı dosyası ile itirazın iptali davası açtıklarını, davacının açıkca müvekkiline olan eskinden kalan 8.500.000.000 USD tutarında borcu olduğunu ikrar ettiğini belirterek öncelikle davanın yetkisizlik nedeni ile reddini, müvekkil şirket yönünden pasif husumet yokluğu nedeniyle reddine, hukuki dayanaktan yoksun haksız ve kötü niyetli davanın reddine, yargılama gideri ve ücreti vekaleti davacılara yükletilmesini talep etmişlerdir.
Açılan asıl dava, İİK 67 mad.dayalı olarak davalının hakkındaki icra takibine vaki itirazının iptali istemine ilişkindir. Davalı taraf, ....İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasında takibi 1.630.592,10-TL asıl alacak, 482.755,75-TL işlemiş faiz olmak üzere 2.113.347,75-TL toplam alacağın asıl alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek % 11,75 oranında temerrüt faizi yürütülmek suretiyle birlikte tahsili istemli ilamsız icra takibi yaptığı ve fakat davalının İİK 66 Mad.uyarınca itiraz ederek takibi durdurduğu saptanmıştır. Ayrıca itirazın iptali davasında İİK 67 mad.belirtilen ve hak düşürücü nitelikte olan 1 yıllık süresi içinde açıldığı da tespit olunmuştur.
Taraflarca gösterilen deliller toplanmış, ... Ticaret Sicil Müdürlüğü cevabi yazısı ve sicil kayıtları, ... Vergi Dairesi Müdürlüğü cevabi yazısı, ... Tapu Müdürlüğü cevabi yazısı ve tapu kayıtları, ... SGK cevabi yazısı, ... Kadastro Müdürlüğü cevabi yazısı, .... Noterliği mirasçılık belgesi talep edilmiştir.
... bulunan ve asıl dava konusu gayrimenkullere ilişkin hakediş faturasının varlığı ve miktarı yönünden taşınmazların yapıldıkları seviye ve durumun keşfen incelenmesi için ... AHM'ye talimat yazılmış, yapılan keşif sonucunda ...Asliye Hukuk Mahkemesi'nin ... talimat sayılı dosyasında bilirkişi heyetinden aldırılan 16/08/2018 havale tarihli bilirkişi raporunda " ASIL DAVA YÖNÜNDEN;Teknik olarak yapılan hesaplamalarda, davacının yaptığı iş tutarının 1.630.592,00 TL olarak hesaplandığı,Mali olarak yapılan İncelemede; asıl dava tarihi olan 12.11.2014 tarihi ve birleşen dava tarihi olan 17.03.2016 tarihi itibari ile Davalı-Birieşen dosya davacısı ...A.Ş.’nin Davacı-Birleşen dosya Davalısı ....Şti.*ye 320 no.lu satıcılar hesabından aktarılan ... no.lu Diğer Ticari Borçlar hesabı Özerinden 1.613.090,47.-TL BORÇLU gözüktüğü, TAKDİRİ SAYIN MAHKEMEYE AİT OLMAK ÜZERE, taraflar arasında 10.06.2012 TARİHİNDE İMZALANAN 2. Protokolde; davalının sahibi bulunduğu ... Mahallesi ... koyu caddesindeki ... mevkiinde bulunan ... ” isimli tesisin yanına KüKür ve Turizm Bakanlığından tahsis edilecek olan 2S.OOO.OOM2 ‘lik arazide Yürürlükte olan ...’nun doğusu Turizm Merkezi Uygulama Revizyon Plan notlarında belirtilen şartlar dahilinde yapılması planlanan villa inşaatlarının pazarlama isine ilişkin bir Protokol imzalandığı. bu Protokolde ; Davacı.... Ltd. Şirketinin , adı geçen projelerde Villaların, ... tarafından tasdik ve kabul edilmiş olan projeler çerçevesinde, Tüm kaba ve ince anahtar teslimi inşaat islerinin finansmanını* da davacı dizayn plus ıns.turzm. ltd. şirketi tarafından sağlanarak yapımı ve müşterek olarak tespitedilecekfiyatlar üzerinden satışlarının gerçekleştirilmesi olduğu ve Protokolde Hasılat Paylaşımı:... tarafından, bu protokol tarihinden önce 1301 parsel üzerinde yapılmış olan inşaatlar için ekte tasdiklenen harcamaların ve 25.000 M2 Ek tahsis alanında yeni yapılacak inşaat harcamalarının da indirilmesinden sonra oluşacak net Kar’m aşağıdaki şekilde pav edileceğinin:.. A.Şi ‘nin ;% 45,... Ltd.Şti’ nin% 45,...’e % 10 anlaşıldığından;Dosyadaki verilerde davacının ... Bakanlığından tahsis edilecek olan25.000M2 ‘lik araziye ilişkin Tahsisi yaptırmamış olduğu anlaşıldığından İş bu protolde tahsis işleminin, protokolün ön şartı olarak düzenlendiği ve tahsis işlemi .ile taşınmazların birlikte projelendirilmesinin kararlaştırılmış olduğu, ayrıca protokole göre tüm inşaatın kaba ve ince işlerinin finansmanın ve yapımının davacı ... ltd. şti. tarafından üstlendiği anlaşıldığından; tarafların hasılat paylaşımı amaçlı yaptıkları bu Protokolde belirtilen taşınmazın Kültür bakanlığından Tahsisi işleminin davacı tarafından yerine getirilmemiş olması, Protokolün hasılat paylaşımı olması dikkate alındığında da; ancak bitişik parseldeki yapılaşma ile hasılat paylaşımının mümkün olabileceği, Davacının ise taahhütte bulunduğu taşınmaz için ... Bakanlığından tahsisi işlemini yapmamış olması nedeni ile Protokolünşartlarının yerine getirilmediği ve bu noktada Protokol kapsamında yapılan masrafların davalıdan talep edilip edilemeyeceğine ilişkin Nihai Takdir Sayın mahkemeye ait olacaktır.
B) BİRLEŞEN DAVA YÖNÜNDEN;Birleşen davada davacı Sözleşmeden döndüğü noktasında davalı ...’a 11.10.2011 tarihinde 2.000.000,00 (JSD ödeme yaptığı, ayrıca (2) Adet Villanın tapuda 26.07.2011 tarihinde devrini gerçekleştirdiği halde davalının, Sözleşmesel olarak, Kültür Bakanlığından gerekli izinleri alarak bahsi geçen arazide Projenin gerçekleşmesini sağlamadığı,10.06.2012 tarihli Hasılat Paylaşımı Sözleşmesine göre; Dizayn Plus tarafından 1301 parsel üzerinde yapılmış olan inşaatlar için ekte tasdiklenen harcamaların ve bu parselin bitişiğinde bulunan 25.000 M2 Ek tahsis alanında yeni yapılacak inşaat harcamalarının da indirilmesinden sonra oluşacak Net Kar»ın paylaşılacağının anlaşıldığı, ancak 25.000,00 m2’lik Arazide gerekli izinlerin davalı tarafından alınmadığının anlaşıldığı, bu durumda davacının Sözleşmeden Dönme hakkına ilişkin Takdir Savın mahkemeye ait olmak üzere,Birleşen dava yönünden; davacının davalıya 11.10.2011 ödediği 2.000.000,00 USD ile tapuda bila bedel 26.07.2011 yılında devrettiği 2 adet taşınmazın ya da bu taşınmazların tapudaki devir tarihindeki rayiç değeri olan 3.400.000,00 TL’nın Takdiri Sayın mahkemeye ait olmak üzere iadesi gerekeceği,Davacının 11.10.2011 tarihinde ödediği Bedel 2.000.000,00 USD, Villa Bedeli 3.400.000,00 TL " görüşü bildirilmiştir.
Yapılan itirazların değerlendirilmesi ve alacağın varlığı ve miktarı yönünden yapılan defter incelemesi neticesinde Mahkememizce bilirkişi heyetinden aldırılan 04/11/2019 havale tarihli bilirkişi raporunda " A. Dava Davacısı (.... Tic. Ltd. Şti.) ticari defterleri üzerinde yapılan inceleme ve görüşmeler neticesinde, bu Raporun önceki bölümlerinde ayrıntıları ile arz ve izah olduğu üzere;Davacı ve Davalı taraflardan tacir olarak defter tutma mevkiinde olanların kayıtlarının ayrıntıları rapor içinde yer bulduğu üzere, ticari defterlerinin; 6102 sayılı Kanunun 64. md. ve 213 sayılı Vergi Usul Kanunun 182 İle 220. md. uyarınca usulüne uygun olarak tutulmuş olduğu, açılış ve kapanış tasdiklerinin süresinde yapıldığı değerlendirme ve takdiri Sayın Mahkemenize ait olmak üzere 6100 Sayılı Kanunun 222.md uyarınca "kendi lehlerine delil olma niteliğini haiz olduğu" fbu konuda ayrıntılı izah için bk2: Prof. Dr. ...; Ticari İşletme Hukuku, Ankara 2018, 24. tıpkıbasım, sh. 388 vd.)Taraflar arasında akdedilen sözleşme ve anlaşma metinlerinin takdiri Sayın Mahkemeye ait olmak üzere, kanuni şekil şartlarını haiz olduğu,Asıl Dava Bakımından:Davacı şirket ticari defter kayıtlarına göre davacı şirketin kavdi olarak davalı şirketten 1.630.592,00- TL alacaklı olduğunun tespit edildiği,Davalı şirket ticari defter kayıtlarına göre de davacı şirketin kavdi olarak davalı şirketten 1.613.090,47 Tl alacaklı olduğunun tespit edildiği,Davalı tarafın, yukarıda belirtilen hükümler doğrultusunda (TTK 21/2), Davacı tarafça keşide edilen KDV dâhil 1.630.592,00 TL'lik faturadan haberdar olduğu ancak herhangi bir İtirazının mevcut olmadığı, ancak işbu itirazın; "faturaya ilişkin ödemenin net karın belirlenmesi akabinde netlestirilebilecegi hususu düşünülerek” yapılıp-yapılamadığı konusunun bu süreçte anlaşılmayacağı, ancak itiraz etmeyerek Kavdı Olarak inşaat maliyetini kabul ettiği, keza iş bu faturayı 2012 yılı 08.ay BA formu 15.satırında Gelir İdaresi Başkanlığına beyan ettiği,Bir önceki Bilirkişi Heyeti tarafından yapılan teknik inceleme neticesinde; davaya konu olan yapıların seviye tutanaklarına göre malzeme + işçilik + saha hafriyatı + yalıtım dahil dava tarihi itibariyle olabilecek kaba inşaat maliyetlerinin nakliye ve KDV dahil 1.669.280,20 TL mertebesinde olduğunun hesaplandığı, Davacı tarafından ise 1.630.592 TL'lik hakkediş faturasının keşide edilerek alacak konusu yapıldığı,istemin nihai niteleme makamının delillerle doğrudan temas eden yüce Mahkeme olduğu kaideten sadece fataz edilmemesinin borcu yoktan var etmeyeceğinin kazai ve ilmi içtihatlarda yeırnek olarak bkz. Y. 11. HD. 8.6fl9981., 1988/ 60 E ve 3809 k, ayrıca bkz: Mehmet Özdamar, Yargıtay Kararları Işığında Faturaya İtiraz, Ankara Barosu Dergisi, yıl 66, sayı: 1, Kış 2008, sh. 219-229} mütalaa edilmiştir.Taraflar arasındaki protokol ve anlaşmaların bir eser meydana getirilmesi ve bunun paylaşımı esasına müstenit nitelik taşıdığı, birleşen dosyanın davalısının birleşen dosyanın davacısına karşı üstlendiği edimleri yerine getirip getirmediğinin ve buna bağlı olarak sözleşmenin sone erdirilmesinin muhik olup olmadığının nihai takdirinin sayın Mahkemeye ait olduğu mütalaa edilerek, işbu suretle; Dava Davalısının sözleşme feshine ilişkin tasarrufunun haklı - haksız olduğunun, (imalat bedeli teknik bilirkişi heyetince tespit edilmiş durumda), Ayrıca izinlerin alınamaması durumunda inşaat maliyetlerinin Davacı şirket üzerinde bırakılmasının taraflar arasında akdedilen protokollerde cezai şart olarak mevcut olduğunun yorumlamp-vorumlanamayacağı hususlarının, alacak talebini doğrudan etkileyecek olması sebebiyle nihayetinde/mezkur veçhile muhterem Mahkemece tespitte bulunulması gerekeceği, nihai ve hukuki değerlendirme ile takdirinin ise Savın Mahkemenize ait olabileceği,Birlesen Dava Bakımından Birleşen dosyada husumet itirazın usule İlişkin olmakla sayın Mahkemenin takdiri içinde kaldığı, birleşen dosyada davalı olarak zikredilenlerden ... tarafından borç niteliğinde verildiği beyan edilen 12.500.000 USD' ye (yukarıda anılan ihtarda jse 11.000.000,- USD olarak ifade edilmiştir...) ait dava dosyasında kanıtlayıcı herhangi bir bilgi ve belge görülemediği, işbu suretle alınan *) 2 milyon USD ile **) devredilen gayrimenkullerin borca karşılık alındığının (ayrıntılı izahat işbu Rapor'un ilgili bölümünde ifade edildiği üzere...) kavdi ve finansal olarak ispata muhtaç olduğu,Davacı tarafın beyan etmiş olduğu 2 milyon USD' nin Davacı şirketler haricinde ... merkezli ISR Holding Limited firması tarafından 11.10.2011 tarihinde "Consulting Agreement" - (Danışmanlık Anlaşması) açıklaması ile birleşen dosyada davalılardan ... 'a banka kanalıyla gönderildiğinin görüldüğü, birleşen dosyada davacı sıfatını taşıyanların bu firmanın (göndericinin) kendileri İle ilgi bağını sayın Mahkemenize sunması gerektiği,Davalılardan ...'a gönderilen *) 2 milyon USD ile **) teminat amaçlı olarak verildiği beyan edilen 2 adet gayrimenkule ilişkin taraflar arasındaki Protokoller incelendiğinde, ilgili Ödemeye ve gayrimenkul devirlerine ilişkin herhangi bir hususa atıf yapılmadığı ve bu hususların yazılı hale getirilmediği.Önceki Bilirkişi Heyet Raporu içeriğinde 26.07.2011 yılında devredilen 2 adet taşınmazın devir tarihinde değerinin 3.400.000,00 Tl/ sına (o tarihteki USD Karşılığı 1 milyon USD + 1JSD} tekabül ettiğinin belirtildiği, Dava dosyasına mübrez tüm inceleme ve değerlendirmelerin KAYDİ bilgi ve belgeler üzerinden yapıldığı, tarafımızca sadece tespitlerin belirtildiği, HUKUKİ tüm görüş ve izahların Yüce Mahkemeniz değerlendirme ve takdirinde olduğu,Tüm arz ve izah olunan hususların alacak talebine ilişkin ödemeyi gerektirip gerektirmeyeceği, İcra inkâr tazminatına hükmedilmesinin takdiri ile hukuki kanaat ve nihai değerlendirmenin Yüce Mahkemenize ait olduğu" görüşü bildirilmiştir.
Tüm dosya ve deliller birlikte değerlendirildiğinde açılan asıl dava, itirazın iptali davası olup davacı şirket 08/08/2012 tarih ve ... sıra no'lu hakediş faturası uyarınca alacağın tahsili için açtığı icra takibine yapılan itirazın iptalini talep etmekte birleşen davada ise davacı vekili, taraflar arasında yapılan sözleşme gereğince sözleşmenin fesh edilmesi nedeniyle ödenen 2.000.000 USD bedelin ve bu sözleşmeye teminat amaçlı olarak verilen 2 adet taşınmazın iadesini talep etmektedir.
Taraflar arasında uzun yıllardır devam etmekte olan ticari ilişki mevcut olup asıl dava davalısı ... A.Ş., ... ili ... İlçesi ... Mah. ... parsel üzerinde ... isimli tesisi işletmekte olup taraflar arasındaki ticari ilişki devam ederken taraflar dosyaya mübrez 27.01.2012 tarihli "Protokol" başlıklı sözleşmeyle turistik tesisin bitişiğinde yer alan ve üzerine villa ve daire inşaatı yapılacak arazi konu edilerek yapılacak inşaatın finansmanının ...' tarafından karşılanacağı ve Turizm Bakanlığından tahsis izinlerinin alınması yükümlülüğünün ...'a ait olduğu belirtilerek ayrıca izin alındığı tarihte inşaat için yapılan tüm harcamalar ile eski borç tutarı olan 8.500.000 USD'nin... tarafından ödeneceği kararlaştırılmıştır. Yine 10.06.2012 tarihinde "Ön Protokol" başlıklı sözleşmeyle davalı tarafa ait turistik tesisin yanında ... Bakanlığından tahsis edilecek olan 25.000 m2'lik arazide yapılması planlanan villa inşaatlarının ve pazarlanması işinin sözleşme konusu olduğu belirtilerek finansmanın .... Tic. Ltd. Şti. Tarafından sağlanacağı, hasılat paylaşımı bölümünde 1301 parsel üzerinde yapılmış olan inşaat harcamalarının ve 25.000 m2'lik tahsis alanında yapılacak olan inşaat harcamalarının indirilerek sonucunda oluşacak net kar'ın paylaşım usulü belirlenmiş ve taraflarca imzalanmıştır. Yine dosyaya mübrez "Yapım Sözleşmesi" başlıklı sözleşmeyle 1301 parsel sayılı taşınmaz ve 2.000 m2 inşaat alanı içinde villa yapımı hususunda hükümlerin belirlendiği, sözleşmenin 8 Madde'de "işin bedeli yapım aşamalarında düzenlenecek hakedişlere göre peyderpey ödenecektir " hükmünü içerdiği, taraf şirketlerce imzalanmış olduğu anlaşılmıştır.
Öncelikle taraflar arasındaki ticari ilişki ve özellikle bu 3 adet sözleşme ve hükümleri dikkate alınarak asıl davanın esasına girilecek olursa gerek 27.01.2012 tarihli eser sözleşmesinde gerekse 10.06.2012 tarihli hasılat paylaşımı sözleşmesinde davalı şirkete ait turistik tesisin de içinde bulunduğu 1301 parsele yapılacak olan villa inşaatları ile bu turistik tesisin yanında yer alan 25.000 m27lik hazine arazisi üzerine tahsis izni alındığı takdirde yapılacak olan inşaatların birlikte yapılmasına ilişkin açık ve net bir hüküm bulunmadığı, aksine 1301 parselde yapılacak olan villalar için ayrı bir yapım sözleşmesi imzalanmış olduğu, tarafları bağlayıcı niteliğinin bulunduğu, 27.01.2012 ve 10.06.2012 tarihli sözleşmelerde 25.000 m2'lik hazine arazisi üzerine yapılacak villa inşaatları yönünden sözleşme hükümleri belirlenerek imzalandığı, sözleşme konuları belirlenirken bu hususun açıkça yazılmış olduğu, sadece hasılat paylaşımı sözleşmesinde 1301 parselde yapılmış olan inşaat harcamalarının indirilmesinden sonra net karın bulunacağının belirlenmiş olduğu fakat bu ibarenin her iki taşınmazdaki villa inşaatlarının ortak bir proje kapsamında yapıldığı anlamına gelemeyeceği taraf şirketlerce imzalanmış 1301 parselde yapılacak villalara ilişkin yapım sözleşmesinde hakediş bedelinin yapım aşamasında peyderpey ödeneceğinin kararlaştırılmış olduğu, 08.08.2012 tarihli 1.630.592 TL'lik hakediş faturasının davacı ve davalı defterlerine kayıtlı olduğu, faturaya yasal süresi içinde itiraz edilmediği gibi davalı tarafça faturanın BA formu ile gelir idaresi başkanlığına beyan edilmiş olduğu, yani hakediş bedelinin davalı tarafın kabulünde bulunduğu, takip tarihine kadar da itirazda bulunmadığı, her ne kadar davalı tarafça finansman bedelinin tahsis izni alınamadığı için cezai şart bedeli olarak davacı üzerinde kalacağı iddia edilmiş ise de sözleşmede böyle bir cezai şart hükmünün olmadığı, yapım sözleşmesine göre hakediş bedelinin ödenmesi gerektiği, TBK 484 Maddede de iş sahibinin eserin tamamlanmasından önce sözleşmeyi feshetmesi halinde yapılmış olan kısmın karşılığını ödemekle yükümlü olduğu hususunu açıklamış olup asıl davada davalı şirket ... Noterliği'nin 16.12.2014 tarih ve ... yevmiye no'lu ihtarnamesi ile sözleşmeyi feshetmiş olup yüklenici olan davacı şirketin yapılan keşif sonucunda 1301 parsel içine yapılan 4 adet villa inşaatının maliyetlerinin KDV dahil 1.669.280,20 TL mertebesinde olduğu tespit edilmiş ve hakediş faturası da 1.630.592,00 TL olarak düzelenmiş olmasına göre fiili duruma ve mevzuata da uygun olduğundan fatura bedelinin tahsilini talep edebileceği, açılan asıl itirazın iptali davasının bu nedenle kabulüne karar vermek gerektiği, ayrıca dava konusu likit yani belirlenebilir olup davacı tarafça talep edilip davalı da haksız olduğundan kabul edilen asıl alacağın %20 oranında icra inkar tazminatına hükmetmek gerektiği kanaatine varılmış, birleşen istirdat taleplerine yönelik davanın esasına gelince birleşen dosya davacısı sözleşmeyi feshetmiş olması nedeniyle ödemiş olduğu 2.000.000 USD'yi ve teminat amaçlı olarak verilen taşınmazların iadesini talep etmekte olup öncelikle davacı tarafça keşide elin ihtarnamelerde de belirtildiği üzere ödeme ve taşınmazların devri ...'a yapılmış olduğundan davalı şirket olan .... Tic. Ltd. Şti.'nin istirdat davası yönünden pasif husumet ehliyeti olmadığından bu davalı yönünden açılan davanın reddine karar vermek gerekmiştir. Davalı ... yönünden davanın esasına bakılacak olursa ... davacı şirkete keşide ettiği .... Noterliğinin 08/12/2014 tarihli ... yevmiye no'lu cevabi ihtarnamesinde iskender Khalilov'un kendisine 11.000.000 USD şahsi borcu bulunduğu, bu borca mahsuben 2.000.000 USD'nin 27/10/2011 tarihinde ödendiğini ve 500.000 USD'sine mahsuben 26.07.2011 tarihinde taşınmazları kendisine satarak devrettiğini kabul ettiğini beyan ettiği, ...'ın bu yönde ikrarda bulunduğu, yapmış olduğu ikrarın incelemesinde vasıflı ikrar olduğu, Türk Hukuk Mevzuatı gereğince ikrarın 3 çeşit olabileceği basit ikrar, vasıflı ikrar ve bileşik ikrar olarak ayrıldığı, ispat yükünün buna göre biçimlendiği vasıflı ikrarda karşı tarafın ileri sürdüğü maddi vakanın varlığının kabul edildiği bununla birlikte maddi vakanın farklı bir hukuki niteliğinin vasfının bulunduğu belirtildiği, ispat yükünün vasıflı ikrarda yer değiştirmediği, ispat yükünün halen vakayı ileri süren tarafta olduğu içtihatlarla da benimsenmiş olup bu nedenle somut davada paranın sözleşme nedeniyle ...'a ödendiğinin veya taşınmazların teminat amaçlı devredildiğinin ispat yükü davacıda olup taşınmazların tapu kayıtları veya sözleşme hükümleri incelendiğinde taşınmazların sözleşmeye istinaden teminat karşılığı verildiğine ilişkin bir kayda rastlanmadığı gibi davacı tarafça bu yönde somut bir delilin de sunulmadığı, 27.01.2012 tarihli protokolde İskender Khalilov'un ...'a eski borç tutarı olarak 8.500.000 USD olduğunun yazılmış olup İskender Khalilov tarafından imzalanmış olduğu, 2.000.000 USD bedelin yapılan defter incelemeleri sırasında 11.10.2011 tarihinde ... menşeili yabancı bir şirket tarafından ...'a Danışmanlık Anlaşması açıklamasıyla gönderilmiş olduğu, 2.000.000 USD'nin sözleşme kapsamında ödendiği hususunun veya ... menşeili firmanın ödediği bedelin sözleşmeye olan ilgisinin davacı tarafça ispat edilemediği, tüm bu gerekçeler nedeniyle açılan ve birleşen istirdat davasının davalı ... yönünden esastan reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
A) Mahkememizin ... esas sayılı asıl davası yönünden; Açılan Davanın KABULÜNE,
....İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı takip dosyasında davalının yaptığı itirazın iptali ile takibin 1.630.592,10-TL asıl alacak, 482.755,75-TL işlemiş faiz olmak üzere 2.113.347,75-TL toplam alacağın asıl alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek % 11,75 oranında temerrüt faizi yürütülmek suretiyle devamına,
Kabul edilen asıl alacağın % 20 si oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesine, davalıdan tahsiline,
2-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi gereğince hesaplanan 144.362,78-TL nispi karar harcından peşin alınan 25.524,00 TL harcın mahsubu ile bakiye 118.838,78 TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
3-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Ücret Tarifesi gereğince hesap olunan 101.865,26 TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
4-Davacı tarafından yapılan toplam 30.013,90 TL'nin ( 27,70 TL Başvurma Harcı, 8,20 TL Vekalet Harcı, 25.524,00 TL Peşin Harç, 3.000 TL Bilirkişi ücreti, 475 TL tebliğler) yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-Taraflarca yatırılan ve artan gider avansının karar kesinleştiğinde ilgili tarafa iadesine,
B) Birleşen ....ATM 'nin ... E-K sayılı dosyasında açılan davanın
a)Davalı ... İNŞ.TURİZM TİC.LTD.ŞTİ yönünden pasif husumet yokluğu nedeniyle REDDİNE,
b)Davalı ... yönünden açılan davanın REDDİNE,
2-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi gereğince hesaplanan 54,40 TL maktu karar harcının peşin alınan 92.369,28 TL harçtan mahsubu ile artan 92.314,88 TL harcın talep halinde ve karar kesinleştiğinde davacıya iadesine,
3-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Ücret Tarifesi gereğince hesap olunan 3.400-TL maktu vekalet ücretinin davacılardan alınarak davalı ... TİC.LTD.ŞTİ.'ye verilmesine,
4-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Ücret Tarifesi gereğince hesap olunan 142.725,50-TL nispi vekalet ücretinin davacılardan alınarak ... mirasçıları dahili davalılar ... ve ...'a verilmesine,
5-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendisi üzerinde bırakılmasına,
6-Taraflarca yatırılan ve artan gider avansının karar kesinleştiğinde ilgili tarafa iadesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 hafta içinde İstinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 05/11/2020
Başkan ...
Üye ...
Üye ...
Katip ...