T.C.
İSTANBUL
7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
GEREKÇELİ KARAR
ESAS NO: 2014/1576
KARAR NO: 2018/408
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 31/07/2013
KARAR TARİHİ: 02/05/2018
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
1. Davacılar vekili 31.07.2013 tevzi tarihli dava dilekçesinde özetle, Müvekkillerinin çelik konstrüksiyon imalâtı işleri ile iştigal ettiğini, müvekkili ile davalı arasında "...parselde tutunan Bodrum+Zemin+bir normal ve ilave çelik konstrüksiyon iki normal kattan oluşan bina" da çelik işlerinin yapılması için ilk olarak 24.11.2011 tarihinde yüklenici sözleşmesi yapıldığını, ancak işe başlanabilmesi için binadaki zemin hazırlığının davalı tarafça yapılmaması nedeniyle, davalının talebi üzerine müvekkilinin önce inşaatı müsait duruma getirdiğini, bedelini davalıdan tahsil edemediğini, tespit dâvasında da mahallinde tespit edilen ek işlerin yapıldığını, taraflarca imzalanan 20.02.2012 tarihli ikinci bir sözleşmeyle asıl iş olan çelik işinin 110.000,00 TL+KDV bedelle 01.03.212-10.04.2012 tarihleri arasında bitirilip teslim edilmesi konusunda anlaşmaya varıldığını, ancak inşaat alanına gelindiğinde, inşaatın çelik işine başlanılmasına hazır halde olmadığının görüldüğünü, müvekkili tarafından hazır hale getirilmesi konusunda anlaşmaya varılması üzerine müvekkilinin KDV hariç 14.309,47TL, 9.290,16TL tutarında ilave iş yaptığını, davalının bunları ödemeden kaçındığını, oysa bu işlerin yapıldığının davalı çalışanı proje sorumlusu ...'ın tasdik ettiğini, binada zemin hazırlığı yapılmadığından, inşaattaki molozların kaldırılarak müvekkili tarafından zemin betonu döküldüğünü, çatı dere kaplama ve çelik işlerinin de yapıldığını, bina içine kepçe giremediğinden molozların kazma ve küreklerle kırdırılıp çuvallarla kamyonlara taşındığını, müvekkilinin 30 kamyonet moloz taşıma ve işçilik masrafı yaptığını, bu işin müvekkiline toplamda KDV hariç 18.000,00 TL'ye mal olduğunu, binanın çatısının bulunmaması nedeniyle ve bu haliyle çelik konstrüksiyon işi yapılamayacağından, çatı dere kaplama ve çelik işleri nedeniyle müvekkilinin KDV hariç toplam 13.500,00TL harcama yaptığını, bunların yanında inşaata elektrik bağlanmadığından, davalı tarafça inşaata geçici elektrik olarak temin edilen elektriğin işin verimini düşürdüğü gibi, geçici elektriğin ... tarafından kesilip yeniden bağlanmasına kadar geçen sürecin işe olumsuz olarak yansıdığını, müvekkilinin asıl iş olan çelik konstrüksiyon işine 20.02.2012 tarihli sözleşmeyle 01.03.2012 tarihinde başlayıp projeye uygun olarak işi suresinde teslim ettiğini, ayrıca bina içinde çelikten merdiven imal ettiğini, projesine davalının onay verdiğini, müvekkilinin bu iş için ücret talep etmediğini, tüm bu işlerin davalı yana 14.04.2012 tarihinde teslim edildiğini gösteren "... Ekstresi" nde davalı çalışanı proje sorumlusu ...'ın imzasının bulunduğunu, müvekkilinin davalının şantiyesinde toplamda KDV dahil 194.817,56 TL'lık iş yaptığını, buna ilişkin 10.05.2012 tarihli, 13299 no.lu faturanın ödenmesi için davalı yana...Noterliği'nin 15.05.2012 tarihli ihtarnamesinin gönderildiğini, ödeme yapılmaması üzerine davalı aleyhine İstanbul...Sulh Hukuk Mahkemesi'nin ... D.İş.sayılı dosyası ile 23.07.2012 tarihinde düzenlenen tespit raporunda, müvekkilinin tüm işleri eksiksiz yaptığı ve davalıdan 194.817,56 TL alacaklı olduğunun belirtildiğini, tespitte alınan rapor üzerine davalı aleyhine İstanbul ...İcra Müdürlüğü'nün... E.sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalının itirazı üzerine takibin durduğunu iddia ederek, sonuçta, davalının icra takibine yaptığı itirazın iptali ile takibin devamına, davalının %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatı ödemesine, Mahkeme masrafı ve vekalet ücretinin davalı yana yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
2.Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkli firma ile... ve ... arasında ...Noterliği'nin 26.11.2011 tarih ve ... yev No.lu işlemi ile... ada, 1 parselde kayıtlı ... Apt, ve dükkan vasfındaki binanın kapsamlı restorasyonu ve çelik konstrüksiyonu ve ilave edilmiş 2 ve 3 Katlarının inşaatının yapılmasına ait yüklenici sözleşmesi imzalandığını, müvekkili firmanın, işin çelik konstrüksiyonu kısmı için davacı ... ile 24.11.2011 tarihinde yüklenici sözleşmesi imzaladığını, müvekkili tarafından kendisine avans ödemesi ile başka ödemeler yapıldığını, davacının iddiasının aksine işe başlanamama sebebinin, alt yüklenici olarak "... Elektrik/...'in yapması gereken... bildirimlerini yapmamış ve ...'da alt yüklenici dosyasının açılmamış olmasından kaynaklandığını, sözleşmenin 3.5 maddesi gereği SSK ödemelerinin yüklenici tarafından karşılanması gerektiğini, müvekkilinin avans ödemesi yaptığını, davacının hazırlıklarını yaptığını düşünürken Ticaret Sicilinde bu şahıs firmasının iptal edildiği ve kaydının dondurulmuş olduğunu gördüğünü, bu şahsın yasal bildirimleri yapamayıp işe başlayamaması nedeniyle, ortağı olduğu ...Şti. ile 20.02.2012 tarihinde aynı sözleşmenin yenilenmesi zorunda kaldıklarını, davacı firma ile yenilenen sözleşmenin 5.maddesinde işin süresi 01.03.2012-10.04.2012 tarihleri arası olarak belirlenmesine rağmen, eksik ve özensiz yapılan imalatlar nedeniyle işin 25.04.2012 tarihi itibariyle de bitirilemediğini, eksiklikleri tamamlamadığını, projeye aykırı yaptığı işleri düzeltmediğini, bu nedenle müvekkili firmanın sair restorasyon işlerine başlayamadığını, kendi işverenine karşı tazminat ödeme durumunda kaldığını, davacı firmanın sözleşme hükümlerine aykırı davranması nedeniyle müvekkili tarafından ...Noterliği'nin 25 04.2012 tarihli ve ... yev No.lu ihtarnamesini keşide edildiğini, ayrıca eksik işlerin tespiti için 25.04.2012 tarihinde İstanbul ...Sulh Hukuk Mahkemesi'nin ... D.İş.sayılı dosyası ile başvuruda bulunduklarını, Mayıs/2012 itibariyle eksik yapılan işlerin tespit edildiğini, eksik işlerin tamamının müvekkili firma tarafından yaptırıldığını, buna rağmen davacının müvekkiline gönderdiği ihtarnamede 97 317,56 TL alacak talebinde bulunduğunu, cevabi ihtarname ile faturanın iade edilerek davacıya hiçbir borcun olmadığının bildirildiğini, faturaya itiraz etmeleri ve 25.04.2012 tarihinde istanbul ...Sulh Hukuk Mahkemesi'nin ... D İş.sayılı dosyası ile yapılan tespitten sonra davacının, İstanbul ...Sulh Hukuk Mahkemesi'nin ... D İş.sayılı dosyası ile 06,07.2012 tarihinde mahallinde tespit yaptırdığını, tespit raporunda yapılan işlerin sanki davacı tarafından yapılmış gibi gösterildiğini, bu rapora itiraz ettiklerini, buna rağmen davacının icra takibi başlattığını, takibin İstanbul .9.İcra Hukuk Mahkemesi'nin ... E -... K.sayılı ilamına istinaden durdurulduğunu, davacının iddiasının aksine moloz, kırım, taşım işlerinin müvekkili tarafından yapıldığını, ilave işler için ayrı bir sözleşme olmadığını, dere kaplama işlerinin müvekkilinin işçileri tarafından yapıldığını, davacı alt taşeronun işçileri için SGK ödemelerinin dahi müvekkili tarafından yapıldığını, çatının sözleşme konusu çelik konstrüksiyon işine dahil olduğunu, ek iş olmadığını, moloz atım işlerinin dilekçe ekinde sundukları ...Şti nin faturası karşılığında bu şirkete kendileri tarafından yaptırıldığını, davacının sunduğu bazı belgelerde, proje sorumlusu ...ın imzasının bulunduğunu iddia ettiğini, bu kişinin müvekkilinin işçisi olduğunu, inşaatın teknik sorumlusunun Belediyeden celbedilecek belgeler ile ortaya çıkacağını, davanın haksız açıldığını, sonuçta, davanın reddine, davacılar hakkında müştereken ve müteselsifen kötü niyet tazminatına hükmedilmesine, her türlü masraf ve vekalet ücretinin davacılar üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
3.Mahkememizce verilen ara karar gereğince taraflar arasındaki sözleşme hükümlerinin taraflarca ne ölçüde yerine gerildiği ve davacının alacağının varlığının miktarının belirlenmesi bakınıdan dosya bilirkişiye tevdi edilmiş olup, bilirkişi raporunda özetle; davacı şirketin incelemeye sunulan 2012 yılına ait ticari defterlerinin açılış tasdiklerinin süresinde yapıldığı, yevmiye defterinde y.TTK mad,63/3 hükmüne göre kapanış tasdikinin mevcut olduğu, defterlerin TTK ilgili hükümleri yönünden usulüne uygun tutulmuş olduğu, davalı şirketin incelemeye sunulan 2012 yılına ait yevmiye defterlerinin açılış tasdikinin süresinde yapıldığı, yevmiye defterinde y.TTK mad.63/3 hükmüne göre kapanış tasdikinin mevcut olduğu, ancak kebir ve envanter defteri incelemeye sunulmadığından davalı defterlerinin TTK ilgili hükümleri yönünden usulüne uygun tutulmuş sayılamayacağı, davacı...Şti.'nin incelemeye sunulan 2012 yılına ait ticari defterlerinin incelenmesinde, bakiyesi icra takibine konu edilen 10.05.2012 tarihli, 15920 no.lu faturanın KDV'li toplam bedeli 194.817,56TL'nin 10.05.2012 tarihli, 94 sayılı yevmiye maddesi ile "120.Y0 -Alıcılar" hesabında davalı şirkete borç kaydedildiği görülmüş olup, davalı şirketten yapılan herhangi bir tahsilat kaydına rastlanmadığı, 2012 yılına ait yevmiye defterinin 31.12.2012 tarihi itibariyle kapanış kayıtlarında, icra takibinde 98.740,05TL talep edilmesine rağmen, davalı şirketten 194.817,56 TL alacak kaydının yer aldığı, davalı... Şti nin incelemeye sunulan 2012 yılına ait yevmiye defterinin incelenmesinde, bakiyesi icra takibine konu edilen 10.05.2012 tarihli, 15920 no.lu davacı faturasının kaydına ve davacı yana yapılan ödemelere ilişkin herhangi bir kayda rastlanmamış olup, 2012 yılına ait yevmiye defterinin 31.12.2012 tarihi itibariyle kapanış kayıtlarında, davalı şirketle ilgili herhangi bir bakiyenin yer almadığı, davacının İstanbul ...Sulh Hukuk Mahkemesi'nin ... D.İş.sayılı dosyasından 23.07.2012 tarihinde yaptırdığı tespitte düzenlenen bilirkişi raporunda, fotoğrafları ile kanıtlanarak hataların düzeltildiği, eksiklerin tamamlandığı ve binanın büyük oranda iskana hazır hale getirildiğinin belirtildiği, ancak, davalı tarafından 27.04.2012 tarihinde yaptırılan ilk tespitten yaklaşık 3 ay sonra davacı tarafça yaptırılan bu tespitteki hataların düzeltilmesi ve noksanlıkların ikmal edilmesi ve ek işlerin hangi tarafça yapıldığı hususlarının taraflarca yeterince kanıtlanamadığı, davacı tarafın ek işler konusunda taraflar arasında imzalanmış bir sözleşme veya ek işlerin davalı tarafça talep edildiğini kanıtlayan bir belgeyi ortaya koyamadığı, bu nedenlerle davacı yanın icra takibinde talep edebileceği alacağın; 32.300,00TL olması gerektiği,davacı yanın ...Noterliğinden keşide ettiği 15.05.2012 tarihli, ... yevmiye sayılı ihtarnamenin davalı tarafa tebliğ tarihi belli olmadığından işlemiş faiz hesabı yapılamadığı, davacı tarafın asıl iş ve ilave iş bedeli olarak belirttiği toplam 194.817,56 TL alacağına dayanak olarak, davalı çalışanı proje sorumlusu ...'ın imzasının bulunduğu "...Hesap Ekstresi" ne dayandırdığı, davacı yanın delilleri arasında yer alan söz konusu ekstrede; KDV'li toplam bakiye alacağın 97.317,56 TL (KDV'siz alacak:67 599,63 TL) olmak üzere bakiye alacağın KDV'li 97.317,56TL olarak belirtildiği ve altında "Firma Teknik sorumlusu" ... ismi ile bir imzanın bulunduğu, ancak, davalı vekilinin davaya cevap dilekçesinde proje sorumlusu ...'ın müvekkili şirketin işçisi olduğunu, inşaatın teknik sorumlusunun Belediyeden celbedilecek belgeler ile ortaya çıkacağını ileri sürdüğü, takdir Sayın Mahkemeye ait olmak üzere, Sayın Mahkemece inşaatın teknik sorumlusunun Belediyeden sorularak gelecek cevaba göre yeniden değerlendirme ve hesaplama yapılabileceği kanaati bildirilmiştir.
4.Mahkememizce tarafların itirazlarının giderilmesi açısından dosya bilirkişiye ek rapor için tevdi edilmiş olup, 21/11/2016 tarihli ek bilirkişi raporunda özetle; kök raporda açıklandığı üzere, İstanbul ...Sulh Hukuk Mahkemesi ... D.İş sayılı dosyasından davacı tarafça yatırılan tespitte, binanın sözleşme k onusu mevcut 3 katının çekil takviyesi ile üstüne çelik 2 kat ilavesi ve bunun için lazım gelen sair imalatların yapılması bedelinin, her türlü malzeme alımı ile bilumum işçilik giderleri, her türlü söküm, kırım, kazı, tamir, bakım, onarım, yenileme, nakliye, moloz nakli, alet edevat giderleri, yapımcı payları dahil olarak 165.099,63TL + 29.717,93TL KDV olmak üzere toplam 194.817,56TL tutarında olabileceğinin hesaplandığı, İstanbul ... Sulh Hukuk Mahkemesi... D.İş sayılı dosyası ile davalı tarafça yaptırılan tespitte ise, İstanbul ... Sulh Hukuk Mahkemesi... D.İş sayılı dosyasından yapılan tespitte hesaplanan 15.099,63TL + 29.717,93TL KDV olmak üzere toplam 194.817,56TL'lik bedeli değiştiren bir hesaplama yapılmayıp, sadece yapının çelik konstrüksiyonunda tespit edilen hatalı ve eksik imalatların piyasa rayiç bedellerinin toplam 16.500,00TL + KDV olarak hesaplandığı, buna göre davacı yanın icra takibinde talep edileceği alacağın, KDV'li 50.000,00TL olması gerektiği görüş ve kanaatine varıldığı bildirilmiştir.
5.Mahkememizce davacılar vekilinin ek bilirkişi raporuna itirazlarının giderilmesi açısından dosya 2.ek rapor için bilirkişiye tevdi edilmiş olup, bilirkişi raporunda özetle; taraf vekillerinin 15/11/2016 tarihli ek bilirkişi raporuna karşı itirazlarının değerlendirilmesinde, 15/11/2016 tarihli ek bilirkişi raporunda arz edilen görüş ve kanaatinde değişiklik gerektiren bir husususun söz konusu olmadığı KDV'li toplam bakiye alacağın 50.000,00TL olmak üzere bakiye alacağın KDV'li 50.000,00TL olmas gerektiği görüş ve kanaatinin aynen devam ettiği sonucuna varıldığı bildirilmiştir.
6.Mahkememizce verilen ara karar gereğince 17/04/2017 tarihli celsede tanık ...'ın dinlenilmesine karar verilmiş olmakla; ... beyanında; 2011 yılının 11.ayından itibaren ...Mimarlıkta şantiye sorumlusu olarak çalıştığını, 2012 yılının 4.ayının sonlarında ayrıldığını, kendisine gösterilen teslim tutanağının ... tarafından düzenlendiğini, kendisinin de kontrol ederek imzaladığını, tutanaktaki işlerin tamamının yapıldığını, ekstra işler olarak moloz ve hafriyat yıkımı olduğunu, güçlendirmek için yukarıdaki çatı kaplama ve yağmur olukları, asansör kuyusundaki güçlendirmeler, çelik merdiven ve mozaik merdiven üzerindeki güçlendirme işlerinin fazladan yapılan işler oduğunu, kendisinin işe girdiğinde moloza başladıklarını, kendisinin de işten ayrılmadan 20 gün önce işi bıraktıklarını, hesap kitap işlerinden dolayı işin bırakıldığını söylediklerini, ... ile tanışmadıklarını, ... ile muhatap olduğunu, ... ve ...şirketinin proje danışmanı olduğunu, Iraz'ın ise ...Mimarlığın müdür pozisyonundaki kişisi olduğunu, kendisinin şantiye sorumlusu teknik personel olarak çalıştığını, Kadir Bey ile ...in ofis işlerinde, Iraz ile ...'in muhatap olduğunu, ...'ı tanımadığını, şantiyede görmediğini, kendisini danışman olarak ...'un yetkilendirdiğini, ...i'i kimin yetkilendirdiğini bilmediğini, kendisine cep telefonu ile resmini gösterdiği gibi proje telefondan resim olarak gönderildiğini, beyan etmiştir.
7.Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğine; taraflar arasında 24/11/2011 tarihli Çelik Konstrüksiyon işi için sözleşme yapılmış, akabinde 2.sözleşme 20/02/2012 tarihinde yapılmış, davacı sözleşmedeki edimini yerine getirdiğini ve icra takibindeki miktar kadar alacaklı olduğunu iddia etmektedir. Bu itibarla mahkememizde yargılama konusunun sözleşmeden kaynaklı alacağa yönelik yapılan itirazın iptali olduğu açıktır.
Mahkememizce tarafların ticari defter, belge ve kayıtlar üzerinde inceleme yaptırılmış, kök rapordaki eksiklikler de giderildikten sonra 15/11/2016 tarihli ek rapor alınmış, davacı tanık ...'ın sözleşme konusu işte şantiye sorumlusu olup, bizzat sözleşmedeki edimi ifa ettiği 17/04/2017 tarihli duruşmadaki beyanından anlaşılmakla, davacının sözleşmedeki edimini yerine getirdiği, davacının bilirkişi raporunda hesaplandığı 50.000,00TL miktarla davalıdan alacaklı olduğu anlaşılmakla, davanın kısmen kabulüne, ayrıca alacak miktarı teknik inceleme neticesinde ortaya çıktığından, likit ve hesaplanabilir olmadığından davacının icra inkar tazminat talebinin reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
Davanın Kısmen Kabul Kısmen Reddi ile;
1-Davalının İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasına yaptığı itirazın iptali ile 50.000,00TL asıl alacak üzerinden takip talebindeki faiz vs koşullarla devamına,
2-Asıl alacak belirli hesaplama mahsup vs gibi teknik incelemeler sonucunda ortaya çıkabileceğinden davacı lehine icra inkar tazminatına yer olmadığına,
3-Karar tarihinde yürürlükte bulunan alınması gereken 3.415,50TL harçtan peşin alınan 1.237,35TL'nin mahsubu ile eksik kalan 2.178,15TL harcın davalıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA,
4-Davacılar tarafından dava açılırken yatırılan 1.265,40TL (24,30TL BH, 1.237,35TL PH, 3,75TL VH ) harcın davalıdan alınarak DAVACILARA VERİLMESİNE,
5-Davacılar tarafından yapılan toplam 4.320,70TL( 3.900,00 bilirkişi ücreti, 420,70TL posta ve tebliğler) yargılama giderinin davanın kabul red oranına göre takdiren 2.108,76TL'sinin davalıdan alınarak DAVACILARA VERİLMESİNE,
6-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücretlik Tarifesi gereğince hesap olunan 5.850,00TL ücreti vekaletin davalıdan alınarak DAVACILARA VERİLMESİNE,
7-Davalı tarafından yargılama sırasında yapılan toplam 100,00TL yargılama giderinin davanın kabul red oranına göre takdiren 51,20TL'sinin davacılardan alınarak DAVALIYA VERİLMESİNE;
8-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesaplanan 6.119,13TL ücreti vekaletin davacılardan alınarak DAVALIYA VERİLMESİNE;
9-Kullanılmayarak artan gider avansının karar kesinleştiğinde ilgilisine iadesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 hafta içinde İstinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.
Katip
Başkan