T.C.
İSTANBUL
7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2014/361 Esas
KARAR NO: 2020/89
DAVA: Alacak
DAVA TARİHİ: 25/02/2011
İSTANBUL 3.ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'NİN
2011/270 ESAS 2012/84 KARAR SAYILI BİRLEŞEN DOSYASI
DAVA: Alacak
DAVA TARİHİ: 29/04/2011
KARAR TARİHİ: 30/01/2020
Mahkememizde görülmekte olan Alacak davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı ...A.Ş vekili dava dilekçesinde özetle; "... İşlerinin “KAT KARŞ1L1ĞI-HÂSILAT PAYLAŞIMI USULÜ" ile yapılması işine ilişkin düzenlediği ihalede en uygun teklifi veren davalı şirketle, ANAHTAR TESLİMİ iterinden Eser Sözleşmesi imzalandığını, Sözleşmeye konu işlerin Geçici Kabulünün 3T 08.2006 tarihinde. Kesin Kabulünün de 16,05 2007 tarihinde onaylandığını, Davalı Şirket, sözleşmeye konu işi, sözleşme hükümlerine uygun yapmadığından, geçici ve kesin kabullerden sonra tespit edilen gizli ayıpların üçüncü bir firmaya yaptırılarak, bu işlere ilişkin kesilen KDV Dâhil 28,288,14.-TL 7ik faturanın davalı şirkete gönderildiğini, Ayrıca; sözleşmeye konu işe ilişkin tapu harç bedelit sözleşmenin 8.3 hükmü gereği davalı şirket tarafından ödenmesi gerekirken, davalı şirketin bu bedeli ödemediğini, ... tarafından yapılan ödemeden sonra kendisine gönderilen toplamda 320.454,90-TL bedelli İki adet faturayı da iade ettiğini, Faturaların iade edilmesi üzerine, davalı şirkete ihtarname keşide edilerek, fatura bedellerinin ödenmesi için süre verilmişse de verilen süre içerisinde fatura bedellerinin ...'a ödenmediğini, Münakit sözleşmenin 21.15 bendi;4077 saydı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun gereği, Yüklenicinin taahhüt konusu işlerde eksik ve kusurlu imalatlar teslimden sonra ortaya çıkmış olsa bile, YÜKLENİCİ; bağımsız bölümlerin nihai abaya tesliminden itibaren SfBeş) yıl süre ite eksik ve kusurlu işleri gidermek ve buna ilişkin tazminat talep ve bedellerini Ödemekle yükümlüdür. Hükümlerine aykırı davranarak bedelleri ödemediğini, Taraflar arasında imzalanmış olan ..., Bölge Konut inşaatı ile Altyapı ve Çevre Düzenleme İşlerinin "KAT KÂRŞILIĞI-HÂSILAT PAYLAŞIMI USULÜ” ile yapılması işine ait sözleşmenin 8 3. bendi; ....Tapuların nihai alıcılara devrinde, İDARE payına düşen konutların satan hara İDARE tarafından, Yüklenici payına düşen konutların topularının idare tarafından verilmesi halinde ise; satan hara Yükleniciye alt olacaktır. Hükmünü içerdiği. Sözleşme hükmü gereği davalı şirket, kendi yükümlülüğünde olan tapu harçlarını ödemediğinden toplamda 320.454,90.-TL... tarafından ödenmek zorunda kalman tapu harçlarının ödeme tarihinden başlamak üzere en yüksek oranda ticari avans filizi ile birlikte davalı şirketten alınarak...’a ödenmesine. Yargılama masrafları ile ücreti vekâletin davalı şirket üzerine bırakılmasını, " talep ettiği,
Davacı Vekilinin, Davalı vekilinin 10.03.2011 havale tarihli cevap dilekçesinde ortaya koyduğu hususlarla ilgili olarak 28.04.2011 havale tarihli dilekçesi ile "KDV dâhil 28.288,14.-TL tik faturanın davalı şirkete gönderildiğir davalı vekilinin de gizli ayıplara ilişkin kesilen faturanın şirket kayıtlarına girdiğini kabul ederek herhangi bir sorun olmadığını İkrar ettiğini, Gizli ayıplara ilişkin iddialarının sübut bulunduğunu, Münakit Eser Sözleşmesinin 8. Maddesinin Tapu harçları ile ilgili hususu düzenlediğini,Sözleşmeye konu işten dolayt 31.08,2006 tarihine kadar satılan konutların faturaları üyelere kesildiğini, satılamayan konutlara alt faturaların ise 6.520.792,08.-TL bedel ile ...A.Ş.*ye fatura edildiğini, satılamayan konutların yüklenici payının ... A.Ş. tarafından hâsılat payına İstinaden nakden ödendiğini, Sözleşme hükmü gereği davalı şirket yükümlülüğünde olan tapu harçlarını ödemediğinden 320.454,90.-TL ’nin ... tarafından ödenmek zorunda kalındığını, Davalı vekilinin ... çalışanına atfettiği beyanların gerçeği yansıtmadığını, dilekçede bahsi geçen 1GÖ, 000,-TL nin, davalı şirketin mevcut alacağından, 06.12.2007 tarihinde bloke edilen miktar; 11,02,2008 tarihinde 38.899,00.-TL ...Etap L KS. İskan Harcı, 10.04.2009 tarihinde 16.808,00.-TL ... Etap LKs, Suret Harcı, 30,06.2009 tarihinde 22.936,20.-TL ... Etap LKs. Satan Harcı,, 30.09,2009 tarihinde 3,610,05.-TL ... Etap LKs. Satan Hara, 30.09.2009 tarihinde 19.440,55.-TL ... Etap LKs. Satan Hara, 31.12.2009 tarihinde 7.366y2d.~TL ... Etap LKs. Satan Harcı, olmak üzere toplam 100.000-TL karşılığı İskân ve harçlara mahsup edildiğini,Dosyanın İstanbul... Asliye Ticaret Mahkemesinde ... Esas sayısı İle işlem gördüğü aşamada, oluşturulan Bilirkişi Kurulu tarafından hazırlanan 29.12.2011 tarihli 1. Bilirkişi Raporunda tespiti yapılan hususlarla ilgili olarak, Davacı vekilinin 10.04.2012 tarihli cevap dilekçesinde özetle; "... ....Dosyadaki belgeler ile davalı vekilinin İkrarına rağmen, gizli ayıplara ilişkin dosyada yeterli belge olmadığı yönündeki kanaati kabul etmediklerini, bu hususta EK RAPOR alınmasını" talep ettiği görülmüştür.
Davacı vekilinin cevap dilekçesinde özetle; “Davalı tarafın rapora itiraz dilekçesindeki iddiaları ile birleşen davadaki beyanlarını kabul etmediklerini, ‘ beyan ettiği,Davacı vekilinin 28.Û2.2013 havale tarihli cevap dilekçesinde, "Bilirkişi Kurulunca hazırlanan 15.01.2013 tarihli “EK RAPOR ” un aleyhte olan hususlarını kabul etmediklerini" beyan ettiği,Davacı/Karşı Davalı vekilinin 22.04.2013 havale tarihli cevap dilekçesinde özetle; "... ....Davalı tarafın rapora itiraz dilekçesindeki iddiaları İle birleşen davadaki beyanlarını kabul etmediklerini," beyan ettiği görülmüştür.
Davalı vekili cevap dilekçesinde Özetle; “Davacı Vekilinin dilekçesinde gizli ayıplarla ilgili ... tarafından 31.12.2010 tarih ve Seri.... numaralı fatura ile kesilen 28.288.14.-TL kayıtlarına eriştiğini burada bir sorun görmediklerini İş Bitim tarihinden itibaren 5 yıl bokun süresi olduğunu, iş bitim tarihinin ise 31.12.2005 olduğunu, İtirazlarının Davacı Vekilinin 2. Maddede davaya konu etmiş olduğu 320.459,99.-TL firmamızı borçlandırmaya çalışıldığını, İş Bitim tarihi olan 31.12.2005 tarihinde Firmanın alıcılara faturalarını kestiğini, Geçici ve Kesin kabullerinin yapılarak ...’a verilen Kati Teminat mektuplarmm ve... tarafından bloke edilen paraların serbest bırakıldığını, Bu dönemde ... Planlama, Ruhsat ve tapu işlerini takip eden birime o günkü hesaplar İle 100.000.-TL Satıcı Harcı olarak ödeme yapıldığım, Teklif Alma Şartnamesinin 3. Maddesinde öngörüldüğü gibi sözleşme eki pay cetveline göre toplattı 107,659 hisse olmak üzere bölgedeki dairelerin idarece belirlenmiş satış fiyatları üzerinden toplam 57.660.000,000.-TL satış gelirinin 22.715.157.-YTL paylarına düşen miktar olduğunu, bununda toplam hâsılatın % 39,395 paymtn firmalarına ait olduğunu, ...’a kesilmiş olan (Bir adedi 144.906,50.-TL 'den 45 daire) 29.913 numaralı 31.05.2006 tarihli toplam 6,520.792,08.-TL Îikfaturanın mevcut olduğunu, Fatura kesildiği tarihte Emlak alım-satım harcı olarak alıcıdan % 1,5, satıcıdan % 1,5 harç alındığım, ...'a fatura edilen toplam bedeli 6,520.792,08.-TL olduğundan % 1,5 harcı (6.520.792,08.-TL x % 1,5) 97.8İ 1.08.-TL tuttuğunu, bu harç bedelinin ise teminatları çözerken I00.000.-TL olarak kendilerinden alındığım, bu nedenle...A satan harcına ait borçlarının olmadığını, ... *m talep etmiş olduğu (45 daire) toplam harç tutan 320.450,90.-TL ise, 2010 yılı Satıcı Harcı % 1,65 olduğundan. (45 Daire x 430.000.-TL) 19,350,000.-TL nin % 1,65 Satan Harcı 319.275.-TL ettiğini, Daire Satış bedeli 430.000.-TL olduğunda, 45 adet dairenin 19.350,OOÖ.-TL hasılat elde edildiğini, bu hasılattan, faturalardaki toplam hasılat düşüldükten sonra kalan m iktarm % 39,395lik kısmının firmalarının payına düştüğünü, bu miktarın ise 5.054.066,49.-TL ettiğini ... ’tn firma ile yaptığı sözleşmeyi HASILAT paylaşımı esasına göre mi, yoksa Hasılat Paylaşımı adı altında Müteahhitlik sözleşmesi olarak yaptığını. Hasılat Paylaşımı esasına göre yapmış ise 2006 yılında fatura edilen dairelerin, 2010 yılı satış fiyatları arasındaki fark olan 5.054.066,49.-TL olduğunu ve paylarına düşen hasılatı istediklerini, Eğer Hasılat Paylaşımı değil ise îş ile İlgili K.D. Vergisini hak edişlerde firmalarım ... tarafından ödenmesi gerektiğini, Vergi uzmanları İle firmaları arasında yapdan TUTANAK'TÂ, Vergi uzmanlan yapılan işlerle ilgili K.D. Vergisini ...' TAN alınması gerektiğini, bu işin hasılat paylaşımı olmadığını ifade ettiklerini, ” beyan ettiği,Dosyanın İstanbul ... Asliye Ticaret Mahkemesinde ... Esas sayısı ile işlem gördüğü aşamada, oluşturulan Bilirkişi Kurulu tarafından hazırlanan 29.12.2011 tarihli 1. Bilirkişi Raporunda tespiti yapılan hususlarla ilgili olarak, Davalı vekilinin 12.04.2012 havale tarihli cevap dilekçesinde özetle; "...Dosyada mübrez Bilirkişi Raporunu kabul etmediklerini dosyanın oluşturulacak yeni bilirkişi heyetine tevdiini, ... ve...tarafından düzenlenen ve akdedilen hasılat paylaşım* ve kat karşılığı sözleşmelerinin karş t loş tırı imasının yapılmasını, dosyada konu sözleşmenin ne tür sözleşme olduğunun tespiti için inceleme yapılmasını ” talep ettiği,Dosyanın İstanbul ...Asliye Ticaret Mahkemesinde ...Esas sayısı İle işlem gördüğü aşamada, Davalı vekilinin 05.07.2012 havale tarihli cevap dilekçesinde özetle; “.....Firmamız İle Maliye adına imzalanan tutanakta, adi ve unvanı yazılı Maliye Bakanlığı Hesap Uzmanlığına Mahkemeniz tarafından yazı yazılarak, Davalı ...ve diğer müteahhitlerin ... A.Ş. ’ne Hasılat Paylaşımı adı altında yapmış oldukları işin, bir müteahhitlik işi olup olmadığının ve ...' tan ödemelerin imzalanan hak ediş karşılığı alınıp alınmadığının sorulmastnı, gelecek cevap dikkate alınarak karar verilmesini” talep ettiği,Davalı/Kârşı Davacı vekilinin 04.03.2013 havale tarihli cevap dilekçesinde, “Bilirkişilerin değiştirilerek yeniden oluşturulmasını, Sözleşmenin Müteahhitlik mi yoksa hâsılat paylaşımı işi olduğunun tespit edilmesine karar verilmesini, Sözleşmenin Hâsılat Paylaşımı işi olduğuna karar verilmesi halinde sonradan satılan 43 daireden paylarına düşen 1,010,096,05.-TL nin firmalarına alacak kaydedilmesini, varsa borç hesabı mahsup edildiksen sonra kalan paranın avans faizleri ile birlikte ödenmesini ” talep ettiği görülmektedir.
Birleşen İstanbul 3.Asliye Ticaret Mahkemesi davacı vekili dava dilekçesinde özetle; ... Konut İnşaatı ile Altyapı ve Çevre Düzenlemesi işlerinin kat karşılığı hasılat paylaşımı usulü ile yapılan sözleşmeden kaynaklanan 10.000-TL alacağın davalıdan alınarak davacıya verilmesine, yargılama giderleri ile ücreti vekaletin davalı tarafa tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Taraflarca gösterilen deliller toplanmış, sözleşmeye göre alacağın varlığı ve miktarı yönünden bilirkişi incelemesi yaptırılmış ve rapor alınmıştır.
Bilirkişi heyetinden aldırılan 29/12/2011 tarihli raporda " Davacı şirkete ait 2009 ve 2010 yılları ticari defterlerinin açılış ve kapanış tasdiklerinin usulüne uygun tasdik edilmiş olduğu, davacı şirkete ait 2011 yılı ticari defterlerinin açılış tasdiklerinin usulüne uygun tasdik edilmiş olduğu, mali yönden yapılan incelemeler neticesinde davacı yanın incelenen ticari defterlerinde davalı yanından 341.868,32-TL Tapu harcı alacağı olduğu, davalının 2005 yılında harcı ödediklerini ancak, tapu davacının işlemlerini 2010 yılında yaptığını iddia etmekte ise de bu hususun açıkça anlaşılamadığı, tapu işlemlerinin ancak satışa bağlı olarak yapılabileceği, davacı yanın davalı yandan 3095 sayılı yasaya göre dava tarihi olan 25/02/2011 tarihinden itibaren ise % 15 avans faiz talep edebileceği, davacının gizli ayıpla ilgili iddiaları ile ilgili dosya kapsamında yeterli delil bulunmadığı, kesin teminat mektuplarının ve... tarafından bloke edilen paraların serbest bırakıldığı " görüşü bildirilmiştir.
Taraflarca yapılan itirazın değerlendirilmesi için bilirkişi heyetinden aldırılan 15/01/2013 tarihli ek raporda " davacı yanın incelenen ticari defterlerine göre davalı yandan 341.868,32-TL asıl 983,50-TL faiz olmak üzere toplam 342.851,78-TL alacaklı olduğu, davacının gizli ayıpla ilgili iddiaları ile ilgili dosya kapsamında yeterli delil bulunmadığı, kesin teminat mektuplarının ve... tarafından bloke edilen paraların serbest bırakıldığı " görüşü bildirilmiştir.
Yapılan itirazlar sonucunda bilirkişi heyetinden aldırılan 23/04/2014 tarihli raporda " birinci sonuç : çekişmeye konu 320.454,90-TL tutarlı faturaların davacı yan tarafından davalı yana haklı yere düzenlendiği, kabul edilmesi gerektiği yönde karar verilir ise davacı yanın incelenen ticari defterlerine göre davacı yanın davalı yandan 313.580,18-TL asıl 902,07-TL faiz olmak üzere toplam 314.482,25-TL alacaklı olduğu, ikinci sonuç; çekişmeye konu 320.454,90-TL tutarlı faturaların davacı yan tarafından davalı yana haklı yere düzenlenmediği, kabul edilmemesi gerektiği yönde karar verilir ise davalı yanın incelenen ticari defterlerine göre davalı yanın davacı yana 81.094,26-TL asıl 233,28-TL faiz olmak üzere toplam 81.327,54-TL alacaklı olduğu" görüşü bildirilmiştir.
Raporlardaki eksiklik ve çelişkiler nedeniyle yeni heyet oluşturularak bilirkişi heyetinden aldırılan 21/05/2015 tarihli bilirkişi raporunda " Taraf vekillerinin beyanlarının ve itirazlarının değerlendirilmesi, taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine göre asıl ve birleşen davadaki istemlerin tartışılması, bu bağlamda tarafların asıl davada davacının tapu harçlarından doğan alacağının, birleşen davada davacının sözleşme bağlamında talep ettiği hâsılat bedeli talebinin yerindeliğinin değerlendirilmesi bakımından Bilirkişi Kurulumuz tarafından yapılan değerlendirme sonucunda; Davacı/Karşı Davalı..., ... A.Ş'nİn, Davalı/Karşı Davacı ...A.Ş.den; Eksik ve Kusurlu işler nedeniyle 28.288.14.-TL. 26.06.2009 tarihi ite 02.03.2011 tarihleri arasında a toplam 315 dairenin Tapu Harçları nedeniyle YÜKLENİCİ SATICI HARCI olarak 72.847.10.-TL olmak üzere toplam olarak (28388,14.-TL + 72.847,10.-TL) 101.13534-TL alacağı olduğu,Davacı/Karşı Davalı..., ... A.Ş. ite Davalı/Karşı Davacı ...A.Ş, arasında 07.12.2005 tarihinde imzalanan '... BÖLGE" KONUT İNŞAATI İLE ALTYAPI VE ÇEVRE DÜZENLENMESİ İŞLERl’NlN “KAT KARŞILIĞI-HÂSILAT PAYLAŞIMI USULÜ İLE YAPILMASI IŞt’NE AİT" SÖZLEŞMEDİN ise, KAT KARŞILIĞI DEĞİL, HÂSILAT PAYLAŞIMI USULÜ ESASLARINA güre KABUL EDİLMESİ GEREKTİĞİ, bu usule göre yüklenicinin alacağının tamamını nakit olarak tahsil ettiği, başkaca talep edebileceği bir alacak bulunmadığı " görüşü bildirilmiştir.
2.kök rapora yapılan itirazların değerlendirilmesi için aldırılan 15/10/2015 tarihli raporda " Davacı ... A.Ş vekilinin, 21.05.2015 tarihli BLİRKÎŞÎ RAPORU'NA itirazlarını içeren 16.06.2015 havale tarihli dilekçesinin 3. Maddesinde ortaya koyduğu taleple İlgili olarak Bilirkişi Kurulumuz tarafından yapılan değerlendirme sonucunda; Davacı/Karşı Davalı..., ... A.Ş. ile Davalı/Karşı Davacı ...A.Ş. arasında 07.12.2005 tarihinde imzalanan “İkitelli Başak Toplu konutları, 5. etap l.kısım, 5. bölge” konut inşaatı ile altyapı ve çevre düzenlenmesi işleri’nin “kat karşılığı-hasılat paylaşımı usulü ile yapılması işi’ne ait” sözleşme’nin “sözleşmenin konusu” başlığı altındaki 2, Maddesine göre; Toplam, 107.659 hisse karşılığında Yükleniciye 42.412 hisseye verildiği, Yükleniciye verilen 42.412 hisse miktarının, toplam hisse miktarı olan 107,659’a bölünmesi ile Yüklenici hisse oranının % 39.395' e ulaştığı, bu nedenle, sözleşme dışında Fiili Satış bedelinin düşük olduğu gerekçesi ile Yüklenici gider payının % 42,232'ye çıkarılmasının sözleşme hükümlerine aykırı olduğu,Davacı...A.Ş vekilinin, 21.05.2015 tarihli BİLİRKİŞİ RAPORU'NA itirazlarını içeren 16.06.2015 havale tarihli dilekçesinin 4. Maddesinde ortaya koyduğu taleple ilgili olarak Bilirkişi Kurulumuz tarafından yapılan değerlendirme sonucunda; Sözleşme kapsamındaki işle ilgili olarak kesin kabul tutanağnın 15.05.2007 tarihinde eksik ve kusurlu islerle süre verilerek. 30.12.2006 tarihi itibar edilerek tanzim edildiği. Daire satışlarının kesin kabulden sonra yapıldığı Sözleşmenin“bağımsız bölümlerin pazarlanması ve satış işlemleri (Hasılat Paylaşımı uygulanmasında” başlığı altındaki 7. Maddesinin, (7,10) bendine göre;“Kesiti Kabul tarihine kadar satılmayan bağımsız bölümler varsa: bunlar için değer tespiti yapıldıktan sonra. İDARE alacası tespit edilecek. İdare alacası tutar kadar Yükleniciye fatura kesecek, KDV si ile beraber tahsil edecektir." hükmü dikkate alındığında, kesin kabul itibar tarihi olan 30.12,2006 tarihinde geçerli tapu harç oranlarının esas alınması,Davacı... A.Ş vekilinin, 21.05.2015 tarihli bilirkişi raporu'na itirazlarını içeren 16.06.2015 havale tarihli dilekçesinin 5, Maddesinde ortaya koyduğu taleple ilgili olarak Bilirkişi Kurulu tarafından yapılan değerlendirme sonucunda; Bu hususta Bilirkişi Kurulu tarafından dosyadaki mevcut belgeler esas alınmak suretiyle, 21.05.2015 tarihli Kök Raporumuzda ortaya konulan değerlendirme ve yapılan hesaplamanın yerinde olduğu" görüşü bildirilmiştir.
Yapılan itirazlar neticesinde aldırılan 13/01/2016 tarihli bilirkişi heyeti ek raporunda " tarafların kök ve birinci ek rapora vaki İtirazlarının raporlarda herhangi bir değişiklik gerektirmediği, raporlardaki tespit ve görüşlerin aynen muhafaza edilmesi icap ettiği " görüşü bildirilmiştir.
Tapu harç ve oranlarına ilişkin itirazlar incelenmesi için yeni SMM bilirkişiden aldırılan 06/04/2017 tarihli bilirkişi raporunda "Davacı-karşı davalı (idare)...A.Ş. ile davalı-karşı davacı (yüklenici) ... Şti. arasında 22.11.2004 tarihinde 23 sayfa 45 maddeden oluşan “...Bölge Konut İnşaatı ile Altyapı ve Çevre Düzenlemesi İşleri’nin KAT KARŞILIĞI - HASILAT PAYLAŞIMI USULÜ İLE YAPILMASI İŞİNE AİT SÖZLEŞME” imzalandığı,Bu sözleşmenin ilgili maddelerinde :Madde 3-YUklenici payının belirlenmesi İşbu sözleşme kat karşılığı-hasılat paylaşımı inşaat sözleşmesidir. Sözleşme konusu İş karşılığında yapılacak satışa konu bağımsız bölümlere ait ekli pay cetveline göre;Madde 3.a) Bölgedeki dairelerin tamamı, sözleşme eki pay cetveline göre toplam 107.659 hisse olmak üzere; bu toplam hisse üzerinden 42.412 hisseye (YPO: %39,395) tekabül eden daireler sözleşme şartlarında Yükleniciye ait olacaktır veya;Madde 3.b) Bölgedeki dairelerin İdarece belirlenmiş satış fiyatları üzerinden toplam 57.660.000,00 TL olarak hesap edilen satış toplam gelirinin yukarıdaki paya karşılık olarak Yüklenicinin hesap ettiği 22.715.157,00 TL'lik kısmı (YPTG) sözleşme şartlarında Yükleniciye aktarılacaktır, (22.715.157.00 TL/57.660.000.00 TL - %39.395) veya 42.412 hisse /107.659hisse ~ %39,39S hisse olmaktadır.)Yüklenici, sözleşme esnasında; Kat Karşılığı (a-bendi) veya Hasılat paylaşımı (b-bendi) Usulünden hangisinin uygulanmasını talep ettiğini İdare’ye yazılı olarak bildirecektir.Madde 7-Bağımsız bölümlerin Pazarlanması ve Satış İşlemleri (Hasılat Paylaşımı uygulanmasında)Madde 7.2. Bağımsız bölümlerin satış ve tahsilatları; İDARE tarafından yapılacaktır. Satış ilanlarında İdare adı kullanılacaktır. İdare’nin satış ve pazarlama yetkisi kesin kabule kadar tekel olup YÜKLENİCİ bizzat veya üçüncü kişiler aracılığı ile satış vaadi akitleri İmzalamayacaktır. Nihai alıcılar ile yapılacak “Gayrimenkul Satış Vaadi Sözleşmesi” nin tarafı İDARE olacaktır.Madde 7.3. Nihaî alıcılara ilişkin kayıtlar İDARE tarafından tutulacak ve bir ihtilaf vukuunda İDARE’nin kayıt ve belgeleri esas alınacaktır.Madde 7.4. Satış dönemleri ve satılacak bağımsız bölümlerin özellik ve savılan ile satış fiyatları, satış usul ve şartları, vadeleri İDARE tarafından belirlenecektir. Yüklenici bu hususa itiraz etmeyecektir.Madde 7.8. Bağımsız bölümlerin tamamı İDARE tarafından satılacaktır.Madde 7.10. Bu sözleşme ve eklerinin uygulanmasından oluşabilecek, İnşaatın yapımı ile İlgili her türlü katma değer vergisi (KDV) YÜKLENİCİ’nin sorumluluğundadır. Yüklenici ve İdare; Yüklenici Payı Toplam Geliri ve İdare Payı Toplam Geliri oranlarında, bağımsız bölüm alıcılarına fatura kesecektir ve KDV’lerinİ tahsil edeceklerdir. Kesin kabul tarihine kadar satılmayan bağımsız bölümler varsa; bunlar için değer tespiti yapıldıktan sonra İDARE alacağı tespit edilecek, İDARE alacağı tutarı kadar YÜKLENİCİ’ye fatura kesecek, KDV’si ile beraber tahsil edecektir.Madde 8-Bağımsız bölümlerin tapu ve devir işlemleri Madde 8.3. Ana mülkiyetin (arsanın) İBB'den devir alınmasında doğacak harç ve masraflar İDARE'ye aittir. Tapuların nihai alıcılara devrinde; İDARE payına düşen konutların satan harcı İDARE tarafından. Yüklenici payına düşen konutların tapularının İdare tarafından verilmesi halinde ise; satan harcı Yüklenici'ye ait olacaktır. Nihai alıcılara tapu devirlerinde de alan harçları nihai alıcılar tarafından ödenecektir.Madde 8.4. Kesin hesabın yapılması neticesinde aksi bir sözleşme olmadığı sürece, nihai alıcılara satılmayan bağımsız bölümlerin mülkiyetleri; bunlar üzerinde varsa İDARE payı (İPTG) ödenmesinden sonra ve tüm hare ve masrafları YÜKLENİCİ’ve ait olmak üzere Yükleniciye devredilecektir.Hükümlerinin yer aldığı,Yukarıda arz edilen hükümler çerçevesinde Davacı (İdare)... tarafından satışı gerçekleşen dairelerle ilgili dava dosyasında yer alan tapu harç banka dekontları ve vergi dairesi makbuzlarının irdelenmeğinde davacı... tarafından tapu satış harçlarının ödendiği, davalı tarafından satışı gerçekleştirilen 311 adet daire için 59.393.000,00 TL tapu matrahı hesaplandığı, bu matraha göre de satış tarihlerindeki harç oranları olan “binde 5, binde 15 ve binde 16,5" oranları üzerinden 311 daireye karşılık 851.719,00 TL tapu satış harcı hesaplandığı,Taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 8.3 maddesinde yer alan hükme göre yüklenici payının hesaplanmasında ;Sayın Mahkemenizce;a) Dosyada mevcut taraflar arasında imzalanmış sözleşmenin 3,b maddesine göre hasılat paylaşım oranı olan % 39,395 oranının kabulü halinde davacının 319.529,84 TL alacaklı olduğu, bu alacağa dava tarihine kadar 919,20 TL. faiz talep edilebileceği,b) Dosyada mevcut Maliye Bakanlığı Baş Hesap Uzmanı tarafından düzenlenmiş tutanak içeriğinde 388 adet daireye göre İse (davalıya yapılan toplam ödem e= 22.715.157,00 TL / satış faturası toplamı= 53.786.377,60 TL =) payın % 42,232 olduğu hesap edilmiş, davacı %42 olarak kabul ederek hesaplama yapmış Sayın Mahkemenizce %42 oranının kabulü halinde davacının 341.717,12 TL alacaklı olduğu, bu alacağa dava tarihine kadar 983,02 TL. faiz talep edilebileceği,Taraflar arasında imzalanan sözleşmedeki maddelere göre davalı yüklenicinin birleşen dosyadaki 43 dairenin satışından oluşan fark tutarı olarak 1.010.096,05 TL’lik (8.795.000,00 TL (43 daire) - 6.230.979,07 TL (43 daire) = satış farkı: 2.564.020,93 TL x % 39,395’i = 1.010.096,05 TL) taleplerinin değerlendirilmesi hukuki değerlendirmeyi gerektirdiğinden Sayın Mahkemenizin takdirlerinde olduğu " görüşü bildirilmiştir.
SMM raporuna yapılan itirazların değerlendirilmesi için aldırılan 28/03/2018 tarihli ek raporda " Dzvalı-W« davacı ...ile ilgili Alacak Tespiti bölümünde 36.37.3839 «vfitlanada yapılan incelemelerde gflrüleceM üzere davacı-karsı davalı vekilinin 31.08.2016 tarih 29913 seri no.lu faturayı dikkate almaksızın yapmış olduğu hatalı hesaplama yönündeki beyanı ile ilgili olarak mezkûr fatura tarafımca incelenmiş ve aşağıda da arz edildiği üzere hesaplamalar da bu faturanın bedeli dikkate alınmak/ tutardan düşülmek sureti ile yapılmıştır.45 adet dairenin davalı (yüklenici) tarafından davacı (idare)...’a 31.08.2006 tarih ... nolu satış faturası ile 144.906,49 TL x 45 = 6.520.792,08 TL + 65,207,92 TL (% 1 kdv.) = 6.586.000,00 TL tutardan devredildiği,Bu konu ile ilgili olarak Davalı (yüklenici) ... tarafından davacı (idare)... adına 45 daire için tanzim edilmiş fatura;31,08.2006 tarih 29913 nolu fatura^ Satılan daire 45 adet x 144.906,49 TL =6.520.792.08-TL (kdv.hariç) olduğu görülmektedir.Bu dununda 43 daire için;31.08.2006 tarih 29913 nolu fatura= Satılan daire 43 adet x 144.906,49 TL = 6.230.979,07 TL (kdv.hariç) olacaktır....Tapu Sicil Müdürlüğünden gelen 08.08.2011 tarihli cevabi yazıda; "müdürlüklerince yapılan araştırına neticesinde İkitelli 1284 ada 1 parselde bulunan söz konusu 45 adet bağımsız bölümden;C-17 Blok 1 nolu dairenin; Satılmadığı maliki olarak... A.Ş. gözüktüğü,C-18 Blok 1 nolu dairenin; Satılmadığı maliki olarak... A.Ş. gözüktüğü,C-18 Blok 2 nolu dairenin; ...isimli üçüncü şahısa 26.06,2009 tarihinde ... yevmiye kaydı ile 137.000,00 TL’ye satıldığının gözüktüğü,C-18 Blok 3 nolu dairenin; ... isimli üçüncü şahısa 22.07.2010 tarihinde ...yevmiye kaydı ile 210.000,00 TL’ye satıldığının gözüktüğü,C-18 Blok 4 nolu dairenin; ... isimli üçüncü şahısa 26.06.2009 tarihinde 6849 yevmiye kaydı İle 128.000,00 TL’ye satıldığının gözüktüğü,C-19 Blok 1 İla 40 nolu dairelerin; Adalet Teşkilatını Güçlendirme Vakfı isimli üçüncü şahısa 08.07.2010 tarihinde... yevmiye kaydı ile 208.000,00 TL’ye satıldığı” bilgisinin verildiği görülmüş olup,Buradan da Sözleşmede belirtilen hasılat paylaşımı esasına göre;... tarafından satılan 43 adet dairenin gerçek satış değerinin;Satılan daire 40 adet x 208.000,00 TL = 8.320.000,00 TL Satılan daire 1 adet x 137.000,00 TL - 137.000,00 TL Satılandaire 1 adet x 210.000,00 TL = 210.000,00TL Satılan daire 1 adet x 128.000,00 TL = 128.000.00 TL,Toplam =8.795.000,00 TL olarak gerçekleştiği* Davalı yüklenicinin gerçekleşen satış bedeli 8.795.000,00 TL (43 daire) tutarından , daha ünce 43 daire için fatura edilen tutar 6.230.979,07 TL düşülmek sureti 2.564.020.93-TL ile satış farkı: bulunmuş, bu fark sözleşmeye göre davlı-karşı davacı hissesi % 39,395'i = 1.010.096,05 TL olarak hesaplanan iştir.8.795.000,00 TL (43 daire) tutarından - 6.230.979,07 TL (43 daire) =2.564.020,93 TL satış farkı 2.564.020.93-TL x % 39,395'İ = 1.010.096,05 TL 43 adet dairenin »ataşında oluşan farkSayın Mahkemenize arz etmiş bulunduğum kök raporun sonuç bölümünde de "Taraflar arasında imzalanan sözleşmedeki maddelere göre davalı yüklenicinin birleşen dosyadaki 43 dairenin satışından oluşan fark tutarı olarak 1.010.096,03 TL’lik (8.795.000,00 TL (43 daire) - 6.230.979,07 TL (43 daire) = satış farkı: 2.564.020,93 TLx% 39,395‘i » 1.010.096,05 TL) taleplerinin değerlendirilmesi hukuki değerlendirmeyi gerektirdiğinden Sayın Mahkemenizin takdirlerinde olduğu ” hususları belirtmişti.Taraflar arasında imzalanan sözleşmedeki hükümlere göre davalı yüklenicinin bu fark tutarını talep etme hakkı olup, olmadığı hususu hukuki değerlendirmeyi gerektirdiğinden Sayın Mahkemenin takdirlerinde olduğu " görüşü bildirilmiştir.
Tüm dosya ve deliller birlikte değerlendirildiğinde açılan asıl dava faturaya dayalı alacak davası birleşen dava ise taraflar arasındaki sözleşmeye dayalı alacak davasıdır. Taraflar arasında 22/11/2004 tarihinde " ... Konut İnşaatı ile Altyapı ve Çevre düzenlemesi işlerinin Kat karşılığı-Hasılat Paylaşımı Usulü ile yapılması işine ait, sözleşme akdedilmiştir. Asıl davaya konu 31/12/2010 tarihli 912879 nolu 28.288,14-TL bedelli faturanın gizli ayıplar nedeniyle 3.firmalara yaptırılan işin bedeli, diğer 2 adet 30/09/2010 tarih ... nolu 306.040,50-TL bedelli 31/12/2010 tarih 227023 nolu 14.414,40-TL bedelli faturaların ise satan tapu harçlarına ilişkin alacağın tahsilinin talep edildiği, birleşen davada ise yapılan işlerden dolayı oransal hasılat gelir paylaşımı hissesinin % 39,395 olduğu belirtilerek geçici kabul tarihinden 2010 yılına kadar satılan 43 adet dairenin elde edilen satış bedelinden kendi hisselerine düşen hasılat payının talep edildiği anlaşılmaktadır.
Taraflar arasındaki sözleşmede 2.mad'de sözleşmenin konusu belirlendikten sonra 3.mad'de "yüklenici payının belirlenmesi " başlığı altında yer verilen hükümde sözleşmenin kat karşılığı-Hasılat paylaşımı inşaat sözleşmesi olduğu vurgulandıktan sonra a ve b olarak iki kısma ayrılıp a bendinde toplamda 107.659 daireden bu toplam hisse üzerinden 42.412 hisseye ( YPO % 39,395 ) tekabül eden dairelerin yükleniciye ait olacağı vela b bendinde idarece belirlenmiş satış fiyatları üzerinden 57.660.000.000.000-TL olarak 22.715.157.000.000-TL'lik kısmın yükleniciye aktarılacağı ve b bendinden sonra gelen 4 paragrafta yüklenicinin sözleşme esnasında kat karşılığı veya hasılat paylaşımı usulünden hangisinin uygulanmasını talep ettiğini idareye yazılı olarak bildireceğini hüküm altına almış olup bu madde hükmüne uygun olarak yüklenici davalı-birleşen dosya davacısı 26/11/2004 tarihli yazısında b bendine esasen hasılat paylaşımı usulünü tercih ettiklerini beyan etmişlerdir. Bu duruma göre sözleşmede yükleniciye hangi usulde işi yapacağı hususunda tercih hakkı verilmiş ve davalı/birleşen dosya davacısı hasılat paylaşım usulünü tercih ettiklerini açık, net ve şüpheden uzak bir biçimde ifade etmişlerdir. Her ne kadar yargılamanın tüm safahati boyunca davalı taraf sözleşmenin müteahhitlik sözleşmesi olduğunu iddia etmiş ise de sözleşmenin 3.mad'si oldukça açık olup davalı kat karşılığı hisse devrine ilişkin ayni hak talep etmeyip b bendinde kararlaştırılan toplam satış tutarından kendi hissesine düşeceği kararlaştırılan bedeli talep ettiği, bu bedelin tamamının yükleniciye ödenmiş olduğu, sözleşmenin 4.2 mad'de bağımsız bölüm satışlarından elde edilen toplam satış gelirinin 3.mad'deki tutardan az veya fazla olması halinde yüklenici payı toplam gelir miktarı değişmeyecektir " şeklinde hükme yer verildiği, davalı/birleşen dosya davacısının her ne kadar birleşen dava dilekçesinde 31/12/2016 tarihinden sonra bağımsız bölümlerin satışının 2010 yılına kadar devam ettiğini ve kendi oransal % 39,395 hissesine düşen hasılat payını talep etmiş ise de sözleşmenin 4.2 mad göre bağımsız bölümlerin satışından elde edilen hasılat yüklenicinin 3.mad.kararlaştırılan hissesine düşen hasılat payından az veya çok olsa ibel bu miktar değişmeyeceğinin taraflar arasında akdedilmiş olmasına göre birleşen dosya davacısının 2010 yılına kadar elde edilen hasılat farklarını talep etmesinin mümkün olmadığı, buna göre birleşen davanın reddine karar verilmesi gerektiği anlaşılmıştır.
Asıl davada talep edilen fatura alacaklarından 31/12/2010 tarihli 28.288,14-TL bedelli fatura yönünden davalı tarafın cevap dilekçesinde faturanın kayıtlarına girdiğini burada sorun görmediklerini, işin bitim tarihinden itibaren 5 yıl bakım süresi olduğunu beyan etmesi ve ayrıca sözleşmenin 21.mad göre eksik ve kusurlu işlerden 5 yıl süreyle sorumluluğunun olması nedeniyle bu fatura alacağı yönünden davacının alacağının haklı olup kabul edilmesi gerektiği anlaşılmıştır. Asıl davadaki diğer 2 fatura bedeline gelince faturalar 2010 yılına kadar satılan 43 dairenin satıcı tapu harçlarına ilişkin olup sözleşme hükümleri incelendiğinde bağımsız bölümlerin tapu ve devir işlemleri başlıklı 8.mad de " Tapuların nihai alanlara devrinde idare payına düşen konutların satan harcı idare tarafından, yüklenici paşına düşen konutların idare tarafından verilmesi halinde ise saten harcı yükleniciye ait olacaktır " (bağımsız bölümlerin pazarlanması ve satış işlemleri) 7.4 mad.de " Satış dönemleri ve satılacak bağımsız bölümlerin özellik ve sayıları ile satış fiyatları, satış usul ve şartları, vadeleri idare tarafından belirlenecektir. Yüklenici bu hususa itiraz etmeyecektir " 7.10 mad'de "kesin kabul tarihine kadar satılmayan bağımsız bölümler varsa bunlar için değer tespiti yapıldıktan sonra idare alacağı tespit edilecek idare alacağı tutar kadar yükleniciye fatura kesecek KDV 'si ile birlikte tahsil edecektir " hükümlerini ihtiva etmektedir. Bu hükümlere göre yüklenici kendi hissesine düşen satan tapu harcından sorumlu olup banka dekontları, tapu kayıtları, vergi dairesi kayıtları esas alınarak yapılan ayrıntılı bilirkişi incelemeleri sonucunda tapu satış tarihlerindeki harç oranları esas alınarak tapu harcı payından davalıdan tahsil edilen 44.293,00-TL bedelin mahsubu ve 3.fatura bedeli olan 28.288,14-TL 'nin ilavesi ile toplamda 319.529,84-TL alacağın varlığı tespit edilmiş olup asıl dava yönünden davanın kısmen kabulüne karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
A)Mahkememizde açılan ... Esas sayılı asıl dava dosyası yönünden davanın KISMEN KABULÜNE,
319.529,84 TL fatura alacağının, faturaların tebliğ edildiği tarihten itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalıdan tahsiline, fazla ilişkin istemin reddine,
B)Birleşen İstanbul 3. ATM'nin 2011/270 - 2012/84 K. Sayılı, dava yönünden açılan davanın reddine,
2-Asıl dava nedeniyle Karar tarihinde yürürlükte bulunan harçlar tarifesi gereğince 21.827,08-TL nispi harçtan peşin alınan 5.178,85-TL'nin mahsubu ile eksik kalan 16.648,23-TL harcın davalıdan alınarak HAZİNEYE İRAD KAYDINA,
3-Asıl dava nedeniyleDavacı tarafından dava açılırken yatırılan 5.202,45 TL ( 18,40 TL BH, 5.178,85 TL PH, 5,20 TL VH ) harcın davalıdan alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE,
4-Asıl dava nedeniyle Davacının yaptığı bilirkişi ücreti 6.500 TL, tebligat gideri 56,00 TL toplam 6,556,00 TL'nin red ve kabul oranına göre kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 6.006,82-TL'nin davalıdan alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE,
5-Asıl dava nedeniyle Karar tarihinde yürürlükte bulunan avukatlık ücret tarifesi hükümleri gereğince hesaplanan 30.817,09-TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE,
6-Asıl dava nedeniyle Karar tarihinde yürürlükte bulunan avukatlık ücret tarifesi hükümleri gereğince hesaplanan 4.381,98-TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak DAVALIYA VERİLMESİNE,
7-Asıl dava nedeniyle Davalının yaptığı bilirkişi ücreti 2.100 TL, tebligat gideri 545,70 TL toplam 2.645,70-TL'nin red ve kabul oranına göre kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 204,87-TL'nin davalıdan alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE,
8-Birleşen dava nedeniyle Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi gereğince hesaplanan 54,40-TL nispi karar harcından peşin alınan 148,50-TL harcın mahsubu ile artan 94,10-TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde birleşen davacıya iadesine,
9-Birleşen dava nedeniyle Karar tarihinde yürürlükte bulunan avukatlık ücret tarifesi hükümleri gereğince hesaplanan 3.400-TL maktu vekalet ücretinin birleşen davacıdan alınarak birleşen DAVALIYA VERİLMESİNE,
10-Taraflarca yatırılan ve kullanılmayarak artan gider avansının hüküm kesinleştiğinde ilgili tarafa iadesine,
Dair,davacı vekili ve davalı şirket yetkilisinin yüzüne karşı gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 hafta içinde İstinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.
Başkan ...
Üye ...
Üye ...
Katip ...