T.C.
İSTANBUL
7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO:2014/537
KARAR NO:2023/206
DAVA:Tazminat
DAVA TARİHİ:10/10/2013
.... ASLİYE TİCARET MAHKEMESİNİN BİRLEŞEN ... ESAS SAYILI DOSYASI
DAVA:İtirazın İptali
DAVA TARİHİ:29/12/2014
KARAR TARİHİ:16/03/2023
Mahkememizde görülmekte olan Tazminat, İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Asıl davada davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı vekilince 10.10.2013 tarihinde verilen dava dilekçesinde özetle, davalı tarafından açılan ihale sonucunda müvekkilinin davalı ile yaptığı 19.07.2012 tarihli emlak komisyonculuğu sözleşmesine istinaden ... Sitesindeki emlakların satış işlemleri ile kiralama yetkisini üslendiğini, sözleşmenin 3. maddesine istinaden komisyon bedellerinin davalı kooperatife ödenmesinin kararlaştırıldığını, bunun yerine getirilmesi için ise davalının başka bir emlak şirketi ile anlaşma yapmayacağını, sözleşmenin yürürlükte olduğu müddetçe emlak satış işlemleri ile kiralama işlemlerinin müvekkilince yerine getirmesinin temin edileceğini, müvekkilinin satış işlemlerini ve kiralama işlemlerini münhasıran yapmasının temin edileceğini, müvekkilinin ise sözleşmenin 2.1 ve 3.maddelerine göre, davalıya 1yıl 50.000.00 USD nakit ve 40.000.00 USD + KDV 1 aylık çek ile ödeme yapacağı, 2, 3, 4, 5.yıllarda her bir yıl için kooperatife 50.000.00 USD + KDV ödeme yapacağını, kooperatif tarafından tahsis edilen ofisi dekore edeceği, dış cephesine tanıtıcı levha asacağı, tahsis edilen ofisin m2'si 21.00 USD olmak üzere kira ödeyeceğini, müvekkilinin sözleşmeden doğan edimini yerine getirdiğini, davalının ise yerine getirmediğini, müvekkilinin 1 yıl içinde ödenmesi gereken 90.000.00 USD.yi davalıya ödediğini, 1.yılın sonunda yapılan protokol ile komisyonların ne zaman ödeneceğine dair protokol yapıldığını ve - 2.yıl komisyon bedelinin 20.12.2013 tarihinde ödeneceğinin kararlaştırıldığını, ofisin yüksek bedel ödenmek suretiyle tadilatının yapıldığını, müvekkilinin ... 16.Noterliğinden 09.11.2012 tarihinde ... yevmiye sayı ile keşide ettiği ihtarnameye istinaden davalının yükümünü yerine getirmemesinden ötürü kira ödemeyeceğini ihtar ettiğini, davalının ihtarnameye verdiği cevapta site içinde başka emlakçıların faaliyet gösterdiğini kabul ettiğini, davalı tarafından kira bedellerinin tahsili için tüm hukuki yotlara başvurduğunu daha sonra 17.07.2013 tarihinde yapıları protokol ile kira bedelleri konusundaki anlaşmazlığın giderildiğini, sözleşme konusu yerde emlak komisyonculuğu işlerinin davalının bilgisi dahilinde 3.ncü kişi emlakçılar tarafından da yapıldığını, davalının 3.ncü kişi emlakçılar ile çalıştığına dair tutulan kayıtları müvekkiline teslim etmek suretiyle edimini yerine getirmediğini kabul ettiğini, Temmuz 2012 ile Kasım 2012 tarihleri arasında site içindeki kiralama ve satış işlemlerinin sadece X9'nun müvekkili tarafından yerine getirildiğini, site güvenliğini sağlayan firmadan 02,08.2013 tarihinde alınan listeden çok sayıda emlak komisyoncusunun faaliyet gösterdiğinin anlaşıldığını, bunun da davalının edimini yerine getirmediğini ortaya koyduğunu, mevcut sözleşmeye istinaden müvekkilinin emlak işlerinden gelecek gelir için davalıya komisyon ödediğini, sözleşmenin 2.5 ve 6.nci maddesine göre site içinde oluşacak haksız durumlardan ötürü müvekkilinin zarar ve kayıplarını ödemeyi taahhüt ettiğini, anılan yerde herhangi bir dairenin satış işleminin veya kiralama işleminin başka bir emlakçı tarafından yapılması durumunda bu işlemlerden emlak sahiplerinin sorumlu olamayacağı ancak davalının işlemden sorumlu olacağını, bundan ötürü davalının 19.07.2012 tarihinde imzalanan sözleşmeden ötürü başka emlakçıların aracılık ettikleri işlemlere ait komisyon bedellerinin ödemesi gerektiğini, başlangıçtan itibaren ne miktar zarar doğduğu tespit edilemediğini ancak buna istinaden şimdilik 150.000.00 TL.lik kısşmını talep ettiğini, yapılacak zarar tespiti için davalıdan satışı yapılan daireler ile kiraya verilen dairelerin listesinin talep edilebileceğini, sözleşmenin 6.ncı maddesinde ise sözleşmenin ihlali halinde ödenen komisyon bedeli kadar bir cezai şart ödeneceğinin kabul edildiğini, müvekkilinin davalıya 90.000.00 USD + KDV ödendiğini, bu miktarın cezai şart olarak ödenmesi gerektiğini belirterek davalırın sözleşmeyi ihlal ettiğinin belirlenmesi ile müvekkilinin şimdilik 150.000.00 TL ile 90.000.00 USD tutarındaki cezai şartın dava tarihinden itibaren avans faiziyle birlikte tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Asıl davada davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı ile 19/07/2012 tarihinde akdedilen Emlak Komisyonculuğu sözleşmesine istinaden yapılan 01.11.2012 tarihli kira kontratına istinaden ... Gayrimenkul Ofisi olarak faaliyetine devam ettiğini, sözleşmeye göre müvekkilinin başka bir emlakçı ile çalışmayacağını buna karşılık davalının 3.madde yükümlülüklerine göre belirlenen vadelerde komisyon ödemesi gerektiğini, müvekkilinin davacı dışında bir 3.ncü kişi ile emlak komisyonculuğu sözleşmesi yapmadığını, sözleşmenin 2.2 maddesinin de bu doğrultuda olduğunu, site içinde mesken olarak gözüken dairelerde emlak komisyonculuğu vapan firmalara açılan davalar sonucunda meskenlerin boşaltıldığını, bunun da müvekkilinin edimini yerine getirdiğini gösterdiğini, müvekkilinin daire sahiplerine gönderdiği yazıda kooperatif dışında emlakçılarla iş yapması durumunda komisyoncuya ödedikleri komisyonun aynı tutarını müvekkiline ödeneceğine dair yazı gönderdiğini, bunun da kendisi ile komisyonculuk sözleşmesi yapmaya zorlanma anlamını taşıdığını, davacının bizzat kendisinin diğer emlakçılar ile işbirliği yaptığını, müvekkili tarafından sitede emlak işlerinin davacı tarafından yürütüldüğüne dair duyuruların yapıldığını, davacının müvekkili ile yaptığı sözleşmeye istinaden yapılan uygulamalara tamamen aykırı olarak dava dilekçesinde farklı ve yanlış ifadelendirerek alacak yaratmaya yönelik talebin reddine karar verilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Birleşen .... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... Esas sayılı dosyasında davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı ile müvekkili kooperatif arasında 19/07/2012 tarihli emlak komisyonculuğu sözleşmesi imzalandığını, davalının bu sözleşmeden doğan borcunu ödemediğini, müvekkilinin söz konusu alacaktan dolayı davalı hakkında .... İcra Müdürlüğü'nün ... E. Sayılı dosyası ile davalı hakkında icra takibi başlattığını, davalının itirazı nedeniyle takibin durduğunu belirterek, öncelikle ihtiyati tedbir taleplerinin kabulü ile davalının .... İcra Müdürlüğü'nün ... E. Sayılı dosyasına yaptığı itirazın iptaline, takibin devamına, davalı aleyhine %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.
Birleşen .... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... Esas sayılı dosyasına davalı cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin münhasır emlakçılık sözleşmesindeki komisyon bedelini ödediğini, buna rağmen icra takibi yapıldığını, sözlemeden alacaklı olan tarafın müvekkili olduğunu, müvekkili şirketin aynı sözleşmeye dayalı tazminat davasının halen derdest olduğunu, müvekkilinin borçlu değil alacaklı olduğunu belirterek, ihtiyati tedbir talebinin ve davanın reddine karar verilmesini, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Asıl dava yönünden taraflar arasında uyuşmazlık bulunan hususların; taraflar arasında19/7/2012 tarihinde düzenlenen "münhasır emlak komisyonculuğu" sözleşmesi gereğince tarafların edimlerini yerine getirp getirmediği, davacı tarafın münhasır emlak komisyonculuğu hakkının sözleşme bağlamında ihlal edilip edilmediği, davalı tarafın sözleşme nedeniyle tazminat ve cezai şart sorumluluğunun bulunup bulunmadığından ibaret olduğu görülmüştür.
Birleşen dava yönünden taraflar arasında uyuşmazlık bulunan hususların; raraflar arasındaki sözleşmeye dayalı olarak davalının borcunu ödememesi nedeniyle hakkında yapılan takibe yaptığı itirazın iptali davası olduğu görülmüştür.
DELİLLER;
... A.Ş'ye müzekkere yazılarak; 2/8/2013 tarihli ve 19/07/2012 ile 10/10/2013 tarihleri arasında ... Sitesinde Faaliyet Gösteren emlakçı vekalet listeleri celp edilmiştir.
.... Asliye Ticaret Mahkemesi'ne müzekkere yazılarak ... Esas sayılı dosya uyap üzerinden celp edilmiştir.
... Site İşletme Kooperatifi'ne müzekkere yazılarak; 19/07/2012 ile dava tarihi olan 10/10/2013 tarihleri arasında; ... sitesi içinde satış işlemine konu edilmiş 115 adet dairenin, kiralama işlemine konu edilmiş 600 adet dairenin blok ve bağımsız bölüm numaralarını gösterir liste celp edilmiştir.
... Tapu Sicil Müdürlüğüne yazılarak; davacı vekilinin 04/08/2015 tarihli dilekçesinde belirttiği üzere dava konusu 115 adet bağımsız bölümün 19/07/2012 ve 10/10/2013 tarihleri arasındaki satış işlemlerine ilişkin resmi senetler celp edilmiştir.
... Tapu Sicil Müdürlüğü'ne müzekkere yazılarak; ... İlçesi, pafta 1 ve 2, ada: 1, parsel no:135 ve 145'teki A1/A2/A3/A4/A5/B1/B2/B3/B4/B5 nolu bloklardaki bağımsız bölümlerin tamamı için 19/07/2012 tarihi ile 10/10/2013 arasında yapılmış satış işlemlerine ilişkin resmi senetler celp edilmiştir.
Mahkememizce verilen ara karar gereğince 22/05/2014 tarihli celsede dinlenilen tanıklar beyanlarında;
Davalı tanığı ...; "Ben daha önce davacı ... şirketinde emlakçı olarak çalıştım 10/11/2012 tarihinde şirketteki görevimden ayrıldım, taraflar arasında 19/7/2012 tarihinde sözleşme düzenlendiğini biliyorum içeriğini bilmiyorum, ben ... de çalıştığım dönemde site ile ilgili emlak işi olduğunda davalı ... yönetimi ... şirketine müşterilerine yönlendiriyordum, site yönetimi kendilerine olan başvuruları reha medine yönlendiriyorudu, mal sahibi veya alıcı başka emlakçı ile çalışıyor ise başka emlakçılarla ortak yaptığımız iş de oluyordu, emlak komisyonunu ... şirketi ve diğer emlakçı arasında paylaşılıyor idi, mal sahipleri başka emlakçı ile çalışmak istediklerinde site yönetimi ellerinde birşey geliyor ise bize işi yönlendirebiliyolardı, mal sahibi başka emlakçı ile çalışıyor ve alıcı da başka alıcı üzerinden işlem yapıyor ise ... olarak buna bizim müdahalemiz yoktur site yönetimimn de bu durumda yapabilcek birşeyi olup olmadığını sözleşme içeriğini bilmediğimden bilemiyorum dedi. Davalı vekilinin talebi doğrultusunda soruldu: ... tarafından dışardan işi alan vekaletname alan emlakçılara siz burda bu işi yapamazsınız dendiğine ilişkin bir bilgim yoktur böyle bir olaya şahit olmadım, ... tarafından basın yoluyla ve diğer duyurularla sitede sadece kendilerinin hizmet vereceğinin ilan edildiğini biliyorum , ilanın mahiyeti reha medinin sitesi resmi gayrimenkul ofisidir şekilinde idi, dedi. Davacı vekilinin talebi doğrultusunda soruldu: mal sahibinden yetki alan başka emlakçının siteye girişinde bir engel olmuyordu, mal sahibi tarafından yetkilendirildiği için daireyi gösterebiliyordu,yetkisi olmayan emlakçı site güvenliği tarafından bloklara sokulmuyordu, site yönetimi reha medinle sözleşmeden öncede yetki belgesi sunmayan emlakçılardı da siteye sokmuyordu. " şeklinde beyanda bulunmuştur.
Davalı tanığı ...; "Ben art emlak isimli işyerinde emlakçı olarak çalışmaktayım, taraflar arasında sözleşme içeriğinde bilgim yoktur, davalı kooperatifin işlettiği sitede ... öncesi ve sonrasında daire alım satım ve kiralama işi yaptım, ben aynı zamanda aynı si,tede oturmaktayım, bu sebeple siteye giriş çıkışlarımda benle ilgili herhangi bir sorun olamaz, ... dışında diğer emlekçıların siteye giriş çıkışlarında güvenlik tarafından durdurulduklarını biliyorum yetki belgesi olması halinde yetki belgeleri dahilinde sitede emlak komisyonculuğu işi yapabiliyorlardı, güvenlik iş alan emlakçıya hangi daireye geldin nereye gidiyorsun diye soruyoardı, taraflar araasındaki sözşleşme içeriğinin bilmiyorum ancak sözlşemnin imzalandığını biliyorum, bu bildiirmler bana emlakçı olarak değil aynı sitede ikamet ettiği için geldi, cep telefonuma bu şekilde bildirim hem emlak şirketinden hem de site yönetiminden geldi, ben emlakçı olarak aynı sitede mal sahibinden yetki alarak emlakçılık yapım, herhangi bir itirazda karşılaşmadım, dedi. Davalı vekilinin talebi doğrultusunda ben reha medinle de ortak iş yaptım komisyon bu durumunda reha medinle paylaştım, reham medin tarafından bana sitede siz emlakçılık yapamazsın dye uyarı gelmedi, benim daire sahibinden aldığım yetki ile müşteriyi onlar getirdiğinde veya tam tersi durumda reha medinle komisyonu paylaştığımız durumlar oldu, taraflardan biri bir emlakçıyla diğeri başka emlakçıyla çalışıyorlarsa emlakçılar arasında bu tip komisyon paylaşım olur, müşteri biz başbvurduğunda reha medinin ofisi olduğunda bize başvuruyordu, reha medinde iş bulunduğunda onlarında bize başvurduğu oluyordu." şeklinde beyanda bulunmuştur.
Davalı tanığı ...; "Ben davalı sitede güvenlik sorumlusu olarak görev yapmaktayım, taraflar arasındaki sözleşme içeriğini bilemiyorum, 2009 yılından beri aynı istede görev yapmakayım reha medinde önce de durum aynıyd,ı, sitedeki mal sahipleri yetki verdikleri emlakçıları site yönetimine bildiiryorlardı site yönetimi de liste halinde bize bunu bildiriyordu biz sitee gelen emlakçıları bu listede olmaları halinde siteye alıyorduk, ... açıldıktan sonra da bu şekilde yetkili olanlar siteye giriş yaptı, dışardan emalk işi ile müracatlarıo biz reha medine yönlendiriyorduk, dışardan biri site yönetimine kiralık daire arıyorum dye sorduğunda biz bu kişileri reha medine yönlendiriyorduk, listede ismi olmayan emlakçıları biz site yönetimine yönlendirioyordul site yönetimi ile görüşmelerini söylüyorduk." şeklinde beyanda bulunmuştur.
Mahkememizce verilen ara karar gereğince 23/10/2014 tarihli celsede dinlenilen tanıklar beyanlarında;
Davacı tanığı ...; "Ben daha önce ... Sitesinde güvenlik görevlisi olarak çalışıyordum yaklaşık 4 yıl çalıştım 1 ay kadar önce işten ayrıldım, site yönetimi tarafından siteye girebilecek emlakçılarla ilgili bir liste verildi, siteye giriş yapabilecek emlakçı olarak ... Emlak şirketi çalışanlarının isimleri bildirildi, ayrıca yine site yönetimi tarafından mal sahiplerinin birlikte çalıştıkları emlakçıların isimleri bize verildi bu kişileri de siteye bu liste doğrultusunda alıyorduk, liste dışında siteye iş yapmak üzere giren emlakçılara izin vermedik yönetime yönlendirdik, site yönetimi mal sahiplerinden teyit alarak bazı emlakçıların site içine girmeleri konusunda bize talimat veridiği olmuştur, biz talimatı güvenlik müdürlerinden alıyorduk, benim görev yaptığım yer blak girişinde resepsiyon bölümünde idi site ana girişinde görevim yoktu, ben sadece kendi görev yaptığım blok'a giren emlakçılarla ilgili konuları biliyorum." şeklinde beyanda bulunmuştur.
Mahkememizce verilen ara karar gereğince bilirkişi raporu alınmasına karar verilmiş olup 27/05/2015 tarihli bilirkişi raporunda özetle; her iki yan arasında mevcut bulunan sözleşmenin davalı tarafından ihlal edildiği, dolayısıyla sözleşmenin yaptırımlarından davalının sorumlu olacağı kanısına varıldığı, davacı komisyon alacaklarından ötürü uğradığı zarara karşılık şimdilik 150.000.00 TL talep ettiği, ancak işlem yapılan dairelerle ilgili liste olmasına karşın yapılan işleme ait bedeller yazılı olmadığından bu konuda bir hesaplama yapılamadığı, cezai şart olarak davalının sorumluluğunun 90.000.00 USD olacağı kanısına varıldığı bildirilmiştir.
Mahkememizce verilen ara karar gereğince ek bilirkişi raporu alınmasına karar verilmiş olup 20/10/2017 tarihli bilirkişi ek raporunda özetle; söz konusu emlak Komisyonculuğu sözleşmelerinin genel olarak hayatın olağan akışı açısından, sözleşmelerin tek bir kişi için değil, düzenleyenin birden fazla, ileridp çok sayıda benzer sözleşmelerde kullanmak amacıyla hazırlandığı düşünülecek olursa Genel İşlem Şartlarının TBK md.20 hükmünün, söz konusu emlak komisyonculuğu genel işlem şartlarının geçerli olduğu kabul edilebileceği kanaatine varıldığı; Genel İşlem Şartları açısından sözleşmenin kapsamı TBK md. 21 hükmü, genel İşlem koşullarının, sözleşmenin kapsamına girmesi, düzenleyenin sözleşmenin yapı sırasında diğer tarafa, bu koşulların varlığı hakkında açıkça bilgi vermesi, bunların içeriğini öğrenme olanağını sağlaması, karşı tarafın söz konusu koşulları kabul etmesine bağlı kılınmış olunduğu bilgisi mevcut olmadığı gibi, yapılan sözleşmenin (emlak komisyonculuğu sözleşmesinin) somut olayda, sözleşmenin kuruluşuna refakat eden hal ve şartlar da, objektif açıdan bakıldığında, alışılmamış olma konusunda belirleyici olabileceği gibi, somut vakıa açısından da, davalı tarafın n$d. 21 bakımından, davalı kooperatifin koşulları, varlığı hakkında açıkça bilgi vermesini, içeriğinin öğrenilmesi olanağını açıkça beyanlarla sağlamadığı anlaşıldığı, bu itibarla hal ve şartlara göre sözleşmenin içeriğinde yer alması beklenemeyecek şarkların yaptırımı, yazılmamış sayılacağı; Bu anlamda sözleşmenin türü, niteliği, objektif olarak alışılmamış olduğu; bunun yaptırımının da yazılmamış olduğu; TBK md. 25 açısından içerik denetimi TBK md 25 hükmüne göre “Genel İşlem koşullarına, dürüstlük kurallarına aykırı olarak karşı tarafın aleyhine veya bunun durumunu ağırlaştırıcı nitelikte hükümler konulamaz” denmektedir. Bu itibarla| TBK md.25 hükmünün içerik denetimini yaptırımının hükümsüzlük olacağı; TBK md 25 hükmüne göre “Genel İşlem koşullarına, dürüstlük kurallarına aykırı olarak karşı tarafın aleyhine veya onun durumunu ağırlaştırıcı nitelikte hükümler konulamaz” dendiği, bu itibarla TBK md. 25 hükmünün içerik denetimini yaptırımının hükümsüzlük olduğu; Emlak komisyonculuğu sözleşmesindeki hükümlerinin içerikleri dikkate alındığında, sözleşmede yer alan davalı kooperatifin, madde 2.1; md. 2.2; mjl.2.5; fikri ve sınai haklar kapsamında şınai haklar bakımından 4. Madde hükümlerinin, emlak komişyonculuğu sözleşmeşinin niteliğine, aykı aba aşırtıcı niteli) hükümler olması sebebiyle genel işlem koşulunun yaptırımı olan yazılmamış sayılma hükmünün gerçekleşmiş olduğu; genel işlem koşullarının kabul edilmemesi dışında dahi, 4. Madde hükmünün ahlaka ve adaba aykırı nitelikte olduğu, davalı kooperatifin büyük bir şorumluluk taşıdığı: keza 3. kişinin fijlini taahhüt hükmünün de ayru şekilde, genel işlem şartlarının içerik bakımından hükümlü olacağı; ilgili maddelerin içeriği dikkate alındığında, arıda yer alan emlak komisyonculuğuna ilişkin madde hükümlerinin de, karşı tarafın uğradığı ağırlaştırıcı nitelikte hükümlerin mevcut olduğu gibi, içerik denetiminiri de yaptırımının hükümsüzlük olduğu sonucu kanaatine varıldığı bildirilmiştir.
Mahkememizce verilen ara karar gereğince bilirkişi raporu alınmasına karar verilmiş olup 29/04/2019 tarihli bilirkişi raporunda özetle; Asıl dava bakımından; taraflar arasında geçerli 19.07.2012 tarihli sözleşmenin hukuki niteliği itibariyle taşınmaz simsarlığı sözleşmesi değil de davalı kooperatif tarafından yönetilen site içerisinde tekel niteliğinde emlak komisyonculuğu faaliyetlerinde bulunma, emlak ofisi açma iznine yönelik sözleşme olduğu, 19,07.2012 tarihli sözleşme ile davalı kooperatifin, sözleşme süresi boyunca sitede yer alan ve sözleşme ile belirlenen yerlerdeki bağımsız bölümlerin satışı veya kiralanması işlerinde emlak komisyonculuğu işlerini münhasıran davacı şirkete verdiği, sözleşmenin 2.5. maddesi hükmünün hukuki niteliği itibariyle TBK m. 128 hükmünde düzenlenmiş olan üçüncü kişinin fiilini üstlenme olduğu, Sözleşmenin hükümleri bir arada değerlendirildiğinde, davalı kooperatif tarafından davacı şirkete taahhüt edilen hususun, sözleşme ile belirlenmiş olan yerdeki bağımsız bölüm maliklerinin (yani edimi taahhüt edilen üçüncü kişilerin) mülkiyetlerindeki bağımsız bölümleri üçüncü kişilere bir emlak komisyoncusu aracılığı ile satmak veya kiralamak istemeleri durumunda, bu hukuki işlemleri davacı şirket aracılığı ile yapacakları hususu olduğu, bu noktada 19.07.2012 tarihli sözleşmenin dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerden anlaşıldığı üzere genel işlem koşulu niteliğinde olmadığı, somut uyuşmazlıkta taraflar arasında geçerli sözleşmenin 2.5. maddesi düzenlemesinin üçüncü kişinin fiilini taahhüt niteliğinde olduğu sonucuna vardığımızdan, sözleşme süresi boyunca, sitedeki bağımsız bölüm maliklerinin mülkiyetlerindeki bağımsız bölümleri taşınmaz simsarı aracılığı ile üçüncü kişilere satarken veyahut kiralarken davacı şirketi tercih etmemeleri durumunda, davacı şirketin bu nedenle uğramış olduğu kâr kaybını davalı kooperatif'ten talep edebileceği, ancak bu hususun tespit edilebilmesi için, site içerisinde başka taşınmaz simsarı şirketler veya kişiler aracılığı yapılmış olan taşınmaz satışı ve kira sözleşmelerini tespit etmek, sonra da bu sözleşmelerdeki satış bedelini veya kira bedelini tespit etmek gerekeceği, bağımsız bölüm malikinin kendisinin sattığı veya kiraladığı işlemler için davacı şirketin davalı şirketten tazminat talep edemeyeceği, tüm bu hususların ise dosyadaki mevcut bilgilerden tespit edilemediği, eğer bu hususta gerekli bilgi ve belgeler dosyaya sunulursa talep edilebilecek tazminatın hesaplanabileceği, davacının davalıdan cezai şart bedelini talep edebilmesi için davalı kooperatifin davacı şirketin sözleşmeden kaynaklanan münhasırlık hakkının herhangi bir şekilde ihlal edilmiş olması gerekeceğinden, sözleşme süresi boyunca sitede bulunan bağımsız bölüm maliklerinin davacı dışındaki taşınmaz simsarları aracılığı ile bağımsız bölümlerini sattığı veya kiraladığı somut olarak ispatlandığı takdirde cezai şart alacağı talep edebileceği, birleşen dava bakımından; davacının 04.04.2014 takip tarihinde davalıdan 12.715,68 TL alacaklı olduğu, TCMB verilerinden 04.04.2014 takip tarihi itibariyle avans faizi oranının talep gibi, %11,75 olduğu görüldüğünden, davacının belirlenen 12.715,68 TL asıl alacağına takip tarihinden itibaren 0011,75 ve değişen oranlarda kademeli olarak avans faizi yürütülebileceği, faizin infaz aşamasında hesaplanması gerektiği, davacının icra inkar tazminatı talebinin takdirinin ise Sayın Mahkemeye ait olduğu sonuç ve kanaatine varıldığı bildirilmiştir.
Mahkememizce verilen ara karar gereğince ek bilirkişi raporu alınmasına karar verilmiş olup 09/12/2019 tarihli bilirkişi ek raporunda özetle; Asıl dava bakımından; taraflar arasında akdedilen 19.07.2012 tarihli sözleşmenin hukuki niteliği itibariyle klasik anlamda bir Simsarlık sözleşmesi olmadığı, farklı sözleşmelerin özelliklerini taşıyan farklı edimlerin bir arada bulunduğu karma sözleşme olduğu, 19.07.2012 tarihli sözleşme ile davalı kooperatifin, sözleşme süresi boyunca sitede yer alan ve sözleşme ile belirlenen yerlerdeki bağımsız bölümlerin satışı veya kiralanması işlerinde emlak komisyonculuğu işlerini münhasıran davacı şirkete verdiği, sözleşmenin 2.5. maddesi hükmünün hukuki niteliği itibariyle TBK m. 128 hükmünde düzenlenmiş olan üçüncü kişinin fiilini üstlenme olduğu, Sözleşmenin hükümleri bir arada değerlendirildiğinde, davalı kooperatif tarafından davacı şirkete taahhüt edilen hususun, sözleşme ile belirlenmiş olan yerdeki bağımsız bölüm maliklerinin (yani edimi taahhüt edilen üçüncü kişilerin) mülkiyetlerindeki bağımsız bölümleri üçüncü kişilere bir emlak komisyoncusu aracılığı ile satmak veya kiralamak istemeleri durumunda, bu hukuki işlemleri davacı şirket aracılığı ile yapacakları hususu olduğu, bu noktada 19.07.2012 tarihli sözleşmenin dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerden anlaşıldığı üzere genel işlem koşulu niteliğinde olmadığı, somut uyuşmazlıkta taraflar arasında geçerli sözleşmenin 2.5. Maddesi düzenlemesinin üçüncü kişinin fiilini taahhüt niteliğinde olduğu sonucuna vardığımızdan, sözleşme süresi boyunca, sitedeki bağımsız bölüm maliklerinin mülkiyetlerindeki bağımsız bölümleri taşınmaz simsarı aracılığı ile üçüncü kişilere satarken veyahut kiralarken davacı şirketi tercih etmemeleri durumunda, davacı şirketin bu nedenle uğramış olduğu kâr kaybını davalı Kooperatiften talep edebileceği, ancak bu hususun tespit edilebilmesi için, site içerisinde başka taşınmaz simsarı şirketler veya kişiler aracılığı yapılmış olan taşınmaz satışı ve kira sözleşmelerini tespit etmek, sonra da bu sözleşmelerdeki satış bedelini veya kira bedelini tespit etmek gerekeceği, bağımsız bölüm malikinin kendisinin sattığı veya kiraladığı işlemler için davacı şirketin davalı şirketten tazminat talep edemeyeceği, tüm bu hususların ise dosyadaki mevcut bilgilerden tespit edilemediği, eğer bu hususta gerekli bilgi ve belgeler dosyaya sunulursa talep edilebilecek tazminatın hesaplanabileceği, kök raporda ayrıntılı açıklandığı üzere; davacının davalıdan cezai şart bedelini talep edebilmesi için davalı kooperatifin davacı şirketin sözleşmeden kaynaklanan münhasırlık hakkının herhangi bir şekilde ihlal edilmiş olması gerekeceğinden, sözleşme süresi boyunca sitede bulunan bağımsız bölüm maliklerinin davacı dışındaki taşınmaz simsarları aracılığı ile bağımsız bölümlerini sattığı veya kiraladığı somut olarak ispatlandığı takdirde cezai şart alacağı talep edebileceği, davacının bu hususu ispat edip edemediği Sayın Mahkeme'nin takdirinde olmak üzere, davacının ispat edemediğinin kabulü halinde davacının cezai şart alacağının olmayacağı, davacının cezai şart alacağı talep edebileceğinin Sayın Mahkeme tarafından benimsenmesi halinde ise; sözleşmenin (2.5); "...davacıya tanınan münhasırlık hakkının herhangi bir surette ihlali durumunda ...'nin bu ihlalden doğacak doğrudan ya da dolaylı zararının tazmin etmeyi ve ihlal tarihine kadar kendisine ödenmiş olan komisyon bedeli tutarında bir cezai şartı ödemeyi kabul etmiştir." maddesine göre; davacının 90.000,00 USD davalıya komisyon ödemesi yaptığına göre; 90.000,00 USD ödemenin 10.10.2013 dava tarihli TCMB döviz alış kuru olan 1,9871 TL ile değerlenmesi ile davacının 178.839,00 TL davalıdan cezai şart alacağının olabileceğinin hesaplandığı, faizin infaz aşamasında hesaplanması gerektiği, bu halde TCMB verilerinden 10.,10.2013 dava tarihi itibariyle avans faizi oranının talep gibi, 413,75 olduğu görüldüğünden, davacının belirlenen 178.839,00 TL asıl alacağına dava tarihinden itibaren X413,75 ve değişen oranlarda kademeli olarak avans faizi yürütülebileceği, faizin infaz aşamasında hesaplanması gerektiği, birleşen dava bakımından; davacı tarafından icra dosyasına sunulan ve itirazın iptaline konu açık hesap ekstresine göre; davacının dava dilekçesinde de kabul ve ikrar ettiği, davalıdan davacının banka hesabına yapılan 15.000,00 TL ödemenin davacının 27.715,68 TL alacağından mahsup edilmesi ile, (İcra Takibi TL olarak açılmıştır) davacının 04.04,2014 takip tarihinde davalıdan 12.715,68 TL alacaklı olduğu, TCMB verilerinden 04.04.2014 takip tarihi itibariyle avans faizi oranının talep gibi, 411,75 olduğu görüldüğünden, davacının belirlenen 12.715,68 TL asıl alacağına takip tarihinden itibaren X11,75 ve değişen oranlarda kademeli olarak avans faizi yürütülebileceği, faizin infaz aşamasında hesaplanması gerektiği, davacının icra inkâr tazminatı talebinin takdirinin ise mahkemeye ait olduğu görüş ve kanaatine varıldığı bildilmiştir.
Asıl davada davacı vekili 30/12/2019 tarihli talep artırım dilekçesi ile; müvekkili davacı şirketin taleplerine ilişkin beyanların, dosyada mevcut deliller kapsamında yapılan hesaplamaların, zararı ortaya koyan ana deliller ve bu delilere ilişkin açıklamaların, davacı şirket tarafından 30.12.2019 tarihinde sunuları dilekçeler ile de özetlendiğini, bu kapsamda, davacı şirketin, TBK madde (12, yerleşik içtihal ve laraflar arasındaki Sözleşmenin 6. maddesi ve müvekkili davacı şirketin 30.12.2019 tarihli dilekçesi ile sunulan, dosyada mevcut delillerden derlenmiş EK 1, EK 3A ile EK 3B uyarınca, hukuka ve hakkaniyete uygun olarak, kâr kaybından doğan zararlar dahil ve fakat bumnunla sınırlı olmamak üzere davalı Kooperatif tarafından Sözleşmenin hiç ifa edilmemesi veya gereği gibi ifa edilmemesi nedeniyle maruz kaldığı müspet zararlarının tazminini talep ettiğini, haiz ve fazlaya ilişkin hakları saklı olmak üzere ve mahkemece resen gözelilecek hususlara halel gelmeksizin davacı şirketin müspet zarar talep toplamının 13.514,115,10TL olduğunu, müspet zararların her birinin ayrı ayrı talep edildiğini ve bu nedenle, müspet zarar kalemlerinin lislesi ayrı ayrı sunulduğu, müspet zararlara ek olarak, müvekkili davacı şirket adına, yargılama giderleri ve avukatlık ücretleri ile faiz talep ettiklerini, faiz hesabında, işbu davanın dava tarihi olan 10.03.2013 tarihi temerrüt tarihi olarak kabul edilerek, talep edilen tüm rakamlara ek olarak, davacı şirket lehine, dava tarihinden hüküm tarihine kadar en yüksek faiz oranı üzerinden veya mahkemece takdir edilecek bir faiz oranı üzerinden faize hükmedilmesini, davalı kooperatitin, 2013 yılından sonrasına ilişkin kira bedeli talepleri dahil ve fakat bununla sınırlı olmamak üzcre, sözleşme ile ilgili ve sözleşme gereği sair her türlü ödeme ve/veya alacak taleplerinin reddedilmesini talep etmiştir.
Her ne kadar davacı talep artırım olarak talepte bulunmuş ise de; davanın kısmi dava olarak açıldığı anlaşıldığından talebin ıslaha ilişkin olduğu değerlendirilmiştir.
Mahkememizce verilen ara karar gereğince ek bilirkişi raporu alınmasına karar verilmiş olup 26/10/2020 tarihli bilirkişi ek raporunda özetle; Asıl dava bakımından; Taraflar arasında akdedilen 19.07.2012 tarihli sözleşmenin hukuki niteliği itibariyle kLasik anlamda bir Simsarlık sözleşmesi olmadığı, farklı sözleşmelerin özelliklerini taşıyan farklı edimlerin bir arada bulunduğu karma sözleşme olduğu, 19.07.2012 tarihli sözleşme ile davalı kooperatifin, sözleşme süresi boyunca sitede yer alan ve sözleşme ile belirlenen yerlerdeki bağımsız bölümlerin satışı veya kiralanması işlerinin münhasıran davacı şirkete verdiği, sözleşmenin 2.5. maddesi hükmünün hukuki niteliği itibariyle TBK m. 128 hükmünde düzenlenmiş olan üçüncü kişinin fitlini üstlenme olduğu, Sözleşmenin hükümleri bir arada değerlendirildiğinde, davalı kooperatif tarafından davacı şirkete taahhüt edilen hususun, sözleşme ile belirlenmiş olan yerdeki bağımsız bölüm maliklerinin (yani edimi taahhüt edilen üçüncü kişilerin) mülkiyetlerindeki bağımsız bölümleri üçüncü kişilere bir emlak komisyoncusu aracılığı ile satmak veya kiralamak istemeleri durumunda, bu hukuki işlemleri davacı şirket aracılığı ile yapacakları hususu olduğu, bu noktada 19.07.2012 tarihli sözleşmenin dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerden anlaşıldığı üzere genel işlem koşulu niteliğinde olmadığı, somut Uuyuşmazlıkta taraflar arasında geçerli sözleşmenin 2.5. Maddesi düzenlemesinin üçüncü kişinin fiilini taahhüt niteliğinde olduğu sonucuna vardığımızdan, sözleşme süresi boyunca, sitedeki bağımsız bölüm maliklerinin mülkiyetlerindeki bağımsız bölümleri taşınmaz simsarı aracılığı ile üçüncü kişilere satarken veyahut kiralarken davacı şirketi tercih etmemeleri durumunda, davacı şirketin bu nedenle uğramış olduğu kâr kaybını davalı Kooperatiften talep edebileceği, kök raporda ayrıntılı açıklandığı üzere; davacının davalıdan cezai şart bedelini talep edebilmesi için davalı kooperatifin davacı şirketin sözleşmeden kaynaklanan münhasırlık hakkının herhangi bir şekilde ihlal edilmiş olması gerekeceğinden, sözleşme süresi boyunca sitede bulunan bağımsız bölüm maliklerinin davacı dışındaki taşınmaz simsarları aracılığı ile bağımsız bölümlerini sattığı veya kiraladığı somut olarak ispatlandığı takdirde cezai şart alacağı talep edebileceği, davacının bu hususu ispat edip edemediği Sayın Mahkeme'nin takdirinde olmak üzere, davacının ispat edemediğinin kabulü halinde davacının cezai şart alacağının olmayacağı, davacının cezai şart alacağı talep edebileceğinin mahkeme tarafından benimsenmesi halinde ise; sözleşmenin (2.5); "...davacıya tanınan münhasırlık hakkının herhangi bir surette ihlali durumunda RW'nin bu ihlalden doğacak doğrudan ya da dolaylı zararının tazmin etmeyi ve ihlal tarihine kadar kendisine ödenmiş olan komisyon bedeli tutarında bir cezai şartı ödemeyi kabul etmiştir." maddesine göre; heyetin 1. ek rapordaki görüşülmüz muhafaza edilerek; davacının 90,000,00 USD davalıya komisyon ödemesi yaptığına göre; 90.000,00 USD ödemenin 10.10.2013 dava tarihli TCMB döviz alış kuru olan 1,9871 TL ile değerlenmesi ile davacının 178.839,00 TL davalıdan cezai şart alacağının olabileceği hesaplandığı, & Bu halde TCMB verilerinden 10.10.2013 dava tarihi itibariyle avans faizi oranının talep gibi, 413,75 olduğu görüldüğünden, davacının belirlenen 178.839,00 TL asıl alacağına dava tarihinden itibaren 413,75 ve değişen oranlarda kademeli olarak avans faizi yürütülebileceği, faizin infaz aşamasında hesaplanması gerektiği, birleşen dava bakımından; davacı tarafından icra dosyasına sunulan ve itirazın iptaline konu açık hesap ekstresine göre; davacının dava dilekçesinde de kabul ve ikrar ettiği, davalıdan davacının banka hesabına yapılan 15.000,00 TL ödemenin davacının 27.715,68 TL alacağından mahsup edilmesi ile, (İcra Takibi TL olarak açılmıştır) dayacının 04.04,2014 takip tarihinde davalıdan 12.715,68 TL alacaklı olduğu, TCMB verilerinden 04.04.2014 takip tarihi itibariyle avans faizi oranının talep gibi, 411,75 olduğu görüldüğünden, davacının belirlenen 12.715,68 TL asıl alacağına takip tarihinden itibaren X11,75 ve değişen oranlarda kademeli olarak avans faizi yürütülebileceği, faizin infaz aşamasında hesaplanması gerektiği, davacının icra inkâr tazminatı talebinin takdirinin ise Sayın Mahkemeye ait olduğu, üsıl ve birleşen davada taleplerin kabulü ve birbirleri ile mahsup edilip edilmemesinin takdirinin Sayın Mahkeme'nize ait olduğu, ancak; davacı vekilinin beyan ve iddiaları yönünde hesaplama yapılmasının mahkeme'ce uygun görülmesi halinde; davalının HMK ya göre, iş bu hesaplamaya baz hususların delil olarak kabul edilmemesi gerektiği beyanının hukuki değerlendirme ve takdiri Sayın Mahkeme'nize ait olmak üzere; davacının komisyon alacakları yönünden; bağımsız bölüm satışları yönünden; yukarıdaki listede görüleceği üzere; davacının olası emlak komisyon tutarının 5.283.106,66 TL olabileceğinin hesaplandığı, ancak bu tutar davacının cirosu olup, sözleşmenin ayakta kaldığı 2012 ve 2013 yıllarına ait davacının bağlı olduğu V.D.sine beyan ettiği Kurumlar Vergisi Beyanname ve tahakkuk fişlerini dava dasyasına ibraz etmesi gerektiği, zira davacının ilgili yıllardaki kar ve zarar durumuna göre hesaplama yapılmasının teamül gereği olduğu, ayrıca 5.283.106,66 TL üzerinden 950.959,20 TL %18 KDV hesaplanmakla birlikte ancak; dava dosyası içeriğinde davacı tarafından davalıya iş bu davaya konu olası alacağına” ilişkin herhangi bir kesilen fatura görülememiştir. Zira Sayın mahkemenin takdirinde olmak üzere mahkemece takdir olunacak herhangi bir bedele hükmedilmesi durumunda, mahkemece takdir edilen tutara % 18 KDV eklenmesi ile davacı yanca; davalıya fatura kesilmesi, bir suretinin Sayın mahkemeye ibraz edilmesi ve ayrıca davalıya ilgili faturanın da teblıg edilmesi ve tebliğ şerhinin mahkemeye ibraz edilmesi gerektiği mütalaa edildiği, davacının 2012-2013 yıllarına ait Kurumlar Vergisi Beyannamelerindeki mali verileri üzerinden olası alacak tutarının hesaplanabileceği, bu nedenle iş bu aşamada faiz hususuna değinilemeyeceği, Bağımsız Bölüm Kiralamaları Yönünden; yukarıdaki ayrıntılı liste aşağıdaki icmal listesinde özetlenmekle; davacının olası emlak komisyon tutarı 2.229.120,00 TL olabileceği hesaplandığı, ancak bu tutar davacının cirosu olup, sözleşmenin ayakta kaldığı 2012 ve 2013 yıllarına ait davacının bağlı olduğu V.D.sine beyan ettiği Kurumlar Vergisi Beyanname ve tahakkuk fişlerini dava dosyasına ibraz etmesi gerektiği, zira davacının ilgili yıllardaki kar ve zarar durumuna göre hesaplama yapılmasının teamül gereği olduğu, ayrıca 2.229,120,00 TL üzerinden 401.241,60 4 18 KDY hesaplanmakla birlikte, ancak; dava dosyası içeriğinde davacı tarafından davalıya iş bu davaya konu olası alacağına tlişkin herhangi bir kesilen fatura görülememiştir, zira mahkemenin takdirinde olmak üzere mahkemece takdir olunacak herhangi bir bedele hükmedilmesi durumunda, mahkemece takdir edilen tutara + 18 KDV eklenmesi ile davacı yanca; davalıya fatura kesilmesi, bir suretinin mahkemeye ibraz edilmesi ve ayrıca davalıya ilgili faturanın da tebliğ edilmesi ve tebliğ şerhinin mahkemeye ibraz edilmesi gerektiği mütalaa edildiği, davacının 2012-2013 yıllarına ait Kurumlar Vergisi Beyannamelerindeki mali verileri üzerinden olası alacak tutarının hesaplanabileceği, bu nedenle iş bu aşamada faiz hususuna değinilemeyeceği, davacının sözleşme nedeni ile doğrudan zarar iddiası yönünden; davacının iş bu husustaki taleplerinin kabul edilip edilmemesi hususunun takdiri mahkemeye ait olmak üzere dava dosyası kapsamında yukarıdaki ayrıntılı inceleme ve değerlendirmelere göre; davalı ... yönetiminden 101.075,00 TL ödediği kira bedeli, 62.164,14 TL natamam satış ofis harcamaları ve 5.017,56 TL haberleşme reklam pazarlama giderleri olmak üzere toplamda 168.256,70 TL alacaklı olabileceği hesaplanmakla birlikte bu kalemlerin müspet tazminat kalemi olmadığı ve kanaatlerince diğer taleplerle birlikte talep edilemeyeceği ancak nihai takdirin mahkemeye ait olduğu, bu halde TCMB verilerinden 10.10.2013 aava tarihi itibariyle avans faizi oranı, %13,75 olduğu görüldüğünden, davacının belirlenen 168.256,70 TL asıl alacağına dava tarihinden itibaren %13,75 ve değişen oranlarda kademeli olarak avans faizi yürütülebileceği, faizin infaz aşamasında hesaplanması gerektiği, sonuç ve kanaatine varıldığı bildirilmiştir.
Mahkememizce verilen ara karar gereğince ek bilirkişi raporu alınmasına karar verilmiş olup 08/02/2021 tarihli gayrimenkul değerleme uzmanı bilirkişisinin ayrık ek raporunda özetle; davacı tarafından verilen EK-İ de yer alan ve taşınmazların tapu kayıtlarına göre maliklerinin başka olduğu ifade edilen liste ayrıntılı olarak incelenmiş ve şahıslara ait tapu kayıtlarının , tapu devirlerinin sözleşmenin yürürlükte olduğu 2012-2013 yıllarına ait olduğunun görüldüğü, şahıslara tapu devirleri şayet ... tarafından yapıldı ise sözleşmenin EK-1 maddesi sitede yer alan ve EK-1 altında listesine yer verilen ve kiralama-satış işlemleri ... İnşaat Taahhüt San. ve Tic. A.Ş. tarafından yürütülen bağımsız bölümler haricinde kalan bağımsız bölümlerin ...” gereğince müspet zarardan muaf tutulması gerekeceği, Şayet Taşyanı, şahsa, şahıs ta bir başka şahsa sattı ise yani, tapu 2 kere veya daha fazla el değiştirdi ise davacının iddiası doğrultusunda bir kere satıldıktan sonra sözleşme konusu olup olmayacağı hususundaki değerlendirmenin mahkemeye ait olduğu, ... ya kat karşılığı verilen bağımsızın bölüm sayısının 765 adet olup 2 kere el değiştirdi ise 765 x 2 — 1.530, 3 kere el değiştirme oldu ise 765 x 3 — 2.295 adet tapu kaydının incelenip komisyonun hesaplanması gerektiği, davacı tarafından dosyasına sunulan Ek-2 de yer alan sözleşme tarihinde ... tarafından yürütülen taşınmazların listesini kapsadığı, Sözleşme Madde 1, ... tarafında yürütülen bağımsız bölümlere ilişkin olarak yapılan satış ve kiralama işlemlerini kapsamadığı, davacı tarafından sunulan Ek-3 te ise; kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca ... tasarrufunda olan ve sözleşme tarihinden önce üçüncü kişiler adına tescil edilmiş olan, davalı kooperatifin zaman zaman davacı ile paylaştığı ifade edilen bağımsız bölümlerin listesinin sunulduğu, söz konusu listenin incelendiği ve listede bağımsız bölümlerin numaraları ile maliklerin isimleri ve T.C'lerinin yazılı olduğu ancak hangi tarihte maliklerin adına geçtiği ile ilgili tapu kayıt bilgilerine yada tapu kayıt no-tarih-yevmiye no v.b. rastlanmadığı, ayrıca liste üzerinde herhangi bir kaşe, imza, mühür, üst yazı v.b. rastlanmamış olup bu husustaki değerlendirmenin mahkemeye ait olduğu, kiralamalarla ilgili davacı tarafından sunulmuş ... Adet .. 1+1 2+1.. bir tablo bulunduğu, kira bedellerinin değer üzerinden doğru ve hesaplanan % 12 komisyonun değer üzerinden doğru olmakla birlikte sitede çok çeşitli tipte daireler bulunduğu, ve yine aynı şekilde hangi dairenin ... hangi dairenin siteye ait olduğuna ilişkin kiralanan dairelerle ilgili dosyasında herhangi bir kira kontratına rastlanmadığı, yani toplamıda kaç adet dairenin kiralandığı ve bu kiralamaların da kaç tanesinin emlakçı vasıtası ile kiralandığı bilgisine dosyasındaki mevcut bilgilerden ulaşılamadığı, projede çok çeşitli tipte daireler bulunduğu, ve yine aynı şekilde bulundukları kat, yüzölçümleri, kullanım şekilleri (I-41, 241), 14 1 (60 m?, 90 n? v.b.) farklılıklar gösterdiği, yine aynı şekilde tarafların iddialarının da farklı ve birden çok liste olduğu, bu nedenle değerlendirme yapılırken objektif ve resmi kayıtlar olduğu için ... Kaymakamlığı ... Tapu Müdürlüğümün gerçekleşmiş tapu kayıtlarından yararlanıldığı, dosyasında mevcut tapu kayıtlarının ayrıntılı olarak incelenmesi sonucunda aşağıda yer alan tablo bilgilerine ulaşıldığı, mahkemenin görevlendirme kararı gereğince kira sözleşmesinin imzalanması ile dava açılma tarihini kapsayan dönemin baz alındığı, 96 adet tapu kaydımın incelenmesi sonucunda ; 6 adet kaydın mahkeme açılmasından sonra, 4 adet taşınmazın ... yetkilileri aracılığı ile, 3 adet taşınmazın sitede yer almadığı, farklı semtlerde olduğu, 3 adet satışın (anne-kız, eşe satış ve aynı soyadlı kişiler arasında gerçekleştiği) 26 ve 28. Sıra ile 8. Ve 9. Sırada yer alan taşınmazların aynı olduğu, önce ... tarafından şahsa, sonra şahıs tarafından bir başka şahsa satıldığı yada hisse devri olduğu, Sözleşmenin Ek-1 maddesi ... nın mülkiyeti ve tasarrufunda olan bağımsız bölümlere ait satış ve kiralama işlemleri hariç...” maddesini taşınmaza bağlı olarak yorumlandığı takdirde, ... ya ait olan bağımsız bölümler çıkarıldığında toplam 13 adet bağımsız bölüm satışının gerçekleştiği ve bu satışlardan kaynaklanan komisyon bedelinin 409.054 TL olduğunun hesaplandığı görüş ve kanaatine varıldığı bildirilmiştir.
Mahkememizce verilen ara karar gereğince ek bilirkişi raporu alınmasına karar verilmiş olup 29/04/2021 tarihli bilirkişi ek raporunda özetle; kök raporda da heyetlerince mütalaa edildiği üzere; "Ancak bu tutar davacının cirosu olup, sözleşmenin ayakta kaldığı 2012 ve 2013 yıllarına ait davacının bağlı olduğu V.D.sine beyan ettiği Kurumlar Vergisi Beyanname ve tahakkuk fişlerini dava dosyasına ibraz etmesi gerektiği, zira davacının ilgili yıllardaki kar ve zarar durumuna göre hesaplama yapılmasının teamül gereği olduğu” görüşümüze yönelik iş bu ek rapor aşamasında Sayın Mahkeme tarafından davacıdan talep edilerek dosyaya eklenen yeni delil konumundaki davacının 2012 yıtına ait Kurumlar Vergisi Beyannamesindeki % 5,56 karlılık oranı baz alınarak hesaplamaların revize edilmesi gerektiği, Asıl dava bakımından; taraflar arasında akdedilen 19.07.2012 tarihli sözleşmenin hukuki niteliği itibariyle klasik anlamda bir Simsarlık sözleşmesi olmadığı, farklı sözleşmelerin özelliklerini taşıyan farklı edimlerin bir arada bulunduğu karma sözleşme olduğu, 19.07.2012 tarihli sözleşme ile davalı kooperatifin, sözleşme süresi boyunca sitede yer alan ve sözleşme ile belirlenen yerlerdeki bağımsız bölümlerin satışı veya kiralanması işlerinde emlak komisyonculuğu işlerini münhasıran davacı şirkete verdiği, sözleşmenin 2.5. maddesi hükmünün hukuki niteliği itibariyle TBK m. 128 hükmünde düzenlenmiş olan üçüncü kişinin fiilini üstlenme olduğu, sözleşmenin hükümleri bir arada değerlendirildiğinde, davalı kooperatif tarafından davacı şirkete taahhüt edilen hususun, sözleşme ile belirlenmiş olan yerdeki bağımsız bölüm maliklerinin (yani edimi taahhüt edilen üçüncü kişilerin) mülkiyetlerindeki bağımsız bölümleri üçüncü kişilere bir emlak komisyoncusu aracılığı ile satmak veya kiralamak istemeleri durumunda, bu hukuki işlemleri davacı şirket aracılığı ile yapacakları hususu olduğu, bu noktada 19.07.2012 tarihli sözleşmenin dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerden anlaşıldığı üzere genel işlem koşulu niteliğinde olmadığı, somut uyuşmazlıkta taraflar arasında geçerli sözleşmenin 2.5. Maddesi düzenlemesinin üçüncü kişinin fiilini taahhüt niteliğinde olduğu sonucuna vardıklarından sözleşme süresi boyunca, sitedeki bağımsız bölüm maliklerinin mülkiyetlerindeki bağımsız bölümleri taşınmaz simsarı aracılığı ile ücüncü kişilere satarken veyahut kiralarken davacı şirketi tercih etmemeleri durumunda, davacı şirketin bu nedenle uğramış olduğu kâr kaybını davalı Kooperatiften talep edebileceği, kök raporda ayrıntılı açıklandığı üzere; davacının davalıdan cezai şart bedelini talep edebilmesi için davalı kooperatifin davacı şirketin sözleşmeden kaynaklanan münhasırlık hakkının herhangi bir şekilde ihlal edilmiş olması gerekeceğinden, sözleşme süresi boyunca sitede bulunan bağımsız bölüm maliklerinin davacı dışındaki taşınmaz simsarları aracılığı ile bağımsız bölümlerini sattığı veya kiraladığı somut olarak ispatlandığı takdirde cezai şart alacağı talep edebileceği, davacının bu hususu ispat edip edemediği mahkemenin takdirinde olmak üzere, davacının ispat edemediğinin kabulü halinde davacının cezai şart alacağının olmayacağı, davacının cezai şart alacağı talep edebileceğinin mahkeme tarafından benimsenmesi halinde ise; sözleşmenin (2.5); "...davacıya tanınan münhasırlık hakkının herhangi bir surette ihlali durumunda ...'nin bu ihlalden doğacak doğrudan ya da dolaylı zararının tazmin etmeyi ve ihlal tarihine kadar kendisine ödenmiş olan komisyon bedeli tutarında bir cezai şartı ödemeyi kabul etmiştir.” maddesine göre; heyetlerinin 1. ek rapordaki görüşünün muhafaza edildiği, davacının 23.07.2012 tarihinde 50.000,00 USD karşılığı 90.000,00 TL ve 30.07.2012 tarihinde YKB çeki ile 40.000,00 USD karşılığı 72.000,00 TL olmak üzere toplamda davalıya 90.000,00 USD karşılığında 162.000,00 TL ödeme yaptığı görüldüğünden; davacının 90.000,00 USD davalıya komisyon ödemesi yaptığına göre; 90.000,00 USD ödemenin 10.10.2013 dava tarihli TCMB döviz alış kuru olan 1,9871 TL ile değerlenmesi ile davacının 178.839,00 TL davalıdan cezai şart alacağının olabileceği hesaplandığı, bu halde TCMB verilerinden 10.10.2013 dava tarihi itibariyle avans faizi oramının talep gibi, 613,75 olduğu görüldüğünden, davacının belirlenen 178.839,00 TL asıl alacağına dava tarihinden itibaren %13,75 ve değişen oranlarda kademeli olarak avans faizi yürütülebileceği, faizin infaz aşamasında hesaplanması gerektiği, birleşen dava bakımından; davacı tarafından icra dosyasına sunulan ve itirazın iptaline konu açık hesap ekstresine göre; davacının dava dilekçesinde de kabul ve ikrar ettiği, davalıdan davacının banka hesabına yapılan 15.000,00 TL ödemenin davacının 27.715,68 TL alacağından mahsup edilmesi ile, (İcra Takibi TL olarak açılmıştır) davacının 04.04.2014 takip tarihinde davalıdan 12.715,68 TL alacaklı olduğu, TCMB verilerinden 04.04.2014 takip tarihi itibariyle avans faizi oranının talep gibi, %11,75 olduğu görüldüğünden, davacının belirlenen 12.715,68 TL asıl alacağına takip tarihinden itibaren 411,75 ve değişen oranlarda kademeli olarak avans faizi yürütülebileceği, faizin infaz aşamasında hesaplanması gerektiği, davacının icra inkâr tazminatı talebinin takdirinin ise Sayın Mahkemeye ait olduğu, asıl ve birleşen davada taleplerin kabulü ve birbirleri ile mahsup edilip edilmemesinin takdirinin mahkemeye ait olduğu ancak davacı vekilinin beyan ve iddiaları yönünde hesaplama yapılmasının mahkememce uygun görülmesi halinde; davalının HMK ya göre, iş bu hesaplamaya baz hususların delil olarak kabul edilmemesi gerektiği beyanının hukuki değerlendirme ve takdiri mahkemeye ait olmak üzere; davacının komisyon alacakları iddiası yönünden; Bağımsız Bölüm Satışları Yönünden; açıklandığı üzere; davacının olası emlak komisyon tutarının 5.283.106,66 TL olabileceğinin hesaplandığı, kök raporda da mütalaa edildiği üzere; "Ancak bu tutar davacının cirosu olup, sözleşmenin ayakta kaldığı 2012 ve 2013 yıllarına ait davacının bağlı olduğu V.D.sine beyan ettiği Kurumlar Vergisi Beyanname ve tahakkuk fişlerini dava dosyasına ibraz etmesi gerektiği, zira davacının ilgili yıllardaki kar ve zarar durumuna göre hesaptama yapılmasının teamül gereği olduğu" görüşümüze yönelik iş bu ek rapor aşamasında mahpkeme tarafından davacıdan talep edilerek dosyaya eklenen yeni delil konumundaki davacının 2012 yılına ait Kurumlar Vergisi Beyannamesindeki % 5,56 karlılık oranı baz alındığında; davacının komisyon alacakları yönünden alacağının 5.283,106 TL x X& 5,56 - 293.740,73 TL olabileceği hesaplanmakla birlikte takdiri mahkemeye ait olduğu, ayrıca 293.840,73 TL üzerinden 52.873,33 TL % 18 KDV hesaplanmakla birlikte ancak; dava dosyası içeriğinde davacı tarafından davalıya iş bu davaya konu "olası alacağına" ilişkin herhangi bir kesilen fatura görülemediği, mahkemenin takdirinde olmak üzere mahkemece takdir olunacak herhangi bir bedele hükmedilmesi durumunda, mahkemece takdir edilen tutara +% 18 KDV eklenmesi ile davacı yanca; davalıya fatura kesilmesi, bir suretinin mahkemeye ibraz edilmesi ve ayrıca davalıya ilgili faturanın da tebliğ edilmesi ve tebliğ şerhinin mahkemeye ibraz edilmesi gerektiği mütalaa edildiği, TCMB verilerinden 10.10.2013 dava tarihi itibariyle avans faizi oranının talep gibi, %13,75 olduğu görüldüğünden, davacının belirlenen 293.840,73 TL asıl alacağına takip tarihinden itibaren %13,75 ve değişen oranlarda kademeli olarak avans faizi yürütülebileceği, faizin infaz aşamasında hesaplanması gerektiği, Bağımsız Bölüm Kiralamaları Yönünden; Yukarıdaki açıklandığı üzere; davacının olası emlak komisyon tutarı 2.229.120,00 TL olabileceği hesaplandığı, kök raporda da mütalaa edildiği üzere; "Ancak bu tutar davacının cirosu olup, sözleşmenin ayakta kaldığı 2012 ve 2013 yıllarına ait davacının bağlı olduğu V.D.sine beyan ettiği Kurumlar Vergisi Beyanname ve tahakkuk fişlerini dava dosyasına ibraz etmesi gerektiği, zira davacının ilgili yıllardaki kar ve zarar durumuna göre hesaplama yapılmasının teamül gereği olduğu" görüşümüze yönelik iş bu ek rapor aşamasında Sayın Mahkeme tarafından davacıdan talep edilerek dosyaya eklenen yeni delil konumundaki davacının 2012 yılına ait Kurumlar Vergisi Beyannamesindeki % 5,56 karlılık oranı baz alındığında; davacının komisyon alacakları yönünden alacağının 2.229.120,00 TL x % 5,56 - 123.939,07 TL olabileceği hesaplanmakla birlikte takdirin mahkemeye ait olduğu, ayrıca 123.939,07 TL üzerinden 22.309,03 TL + 18 KDV hesaplanmakla birlikte, ancak dava dosyası içeriğinde davacı tarafından davalıya iş bu davaya konu olası alacağına ilişkin herhangi bir kesilen fatura görülemediği, mahkemenin takdirinde olmak üzere mahkemece takdirin olunacak herhangi bir bedele hükmedilmesi durumunda, mahkemece takdir edilen tutara + % 18 KDV eklenmesi ile davacı yanca; davalıya fatura kesilmesi, bir suretinin mahkemeye ibraz edilmesi ve ayrıca davalıya ilgili faturanın da tebliğ edilmesi ve tebliğ şerhinin mahkemeye ibraz edilmesi gerektiğinin mütalaa edildiği, TCMB verilerinden 10.10.2013 dava tarihi itibariyle avans faizi oranının talep gibi, 413,75 olduğu görüldüğünden, davacının belirlenen 123.939,07 TL asıl alacağına takip tarihinden itibaren %13,75 ve değişen oranlarda kademeli olarak avans faizi yürütülebileceği, faizin infaz aşamasında hesaplanması gerektiği, davacının sözleşme nedeni ile doğrudan zarar iddiası yönünden; davacının iş bu husustaki taleplerinin kabul edilip edilmemesi hususunun takdiri mahkemeye ait olmak üzere dava dosyası kapsamında kök raporda sf-22-23-24-25 ve 26. sayfalarda ayrıntılı yapılan incelemeler ile hesaplanan tutarların derlenmesi ile davacının; davalı ... yönetiminden 101.075,00 TL ödediği kira bedeli, 62.164,14 TL natamam satış ofis harcamaları ve 5.017,56 TL haberleşme reklam pazarlama giderleri olmak üzere toplamda 168.256,70 TL alacaklı olabileceği hesaplanmakla birlikte menfi zarar kalemlerinin talep edilemeyeceği, takdirin mahkemeye ait olduğu, bu halde TCMB verilerinden 10.10.2013 dava tarihi itibariyle avans faizi oranı, 413,75 olduğu görüldüğünden, davacının belirlenen 168.256,70 TL asıl alacağına dava tarihinden itibaren $13,75 ve değişen oranlarda kademeli olarak avans faizi yürütülebileceği, faizin infaz aşamasında hesaplanması gerektiği, sonuç ve kanaatine ulaşılmakla birlikte; yukarıdaki hususlar birlikte değerlendirildiğinde Sayın Mahkeme tarafından toplu olarak davacının mahkemenin takdirinde olmak üzere alacak kalemleri aşağıdaki gibi derlenmiş olup; asıl dava bakımından 178.839,00 TL, bağımsız Bötüm Satışları Yönünden 293.740,73 TL, Bağımsız Bölüm Kiralamaları Yönünden 123,939,07 TL, Davacının Sözleşme Nedeni ile Doğrudan Zarar İddiası Yönünden; 168.256,70 TL, birleşen dava bakımından cari hesap alacağı yönünden 12.715,68 TL, bu hususların takdirinin delillerle doğrudan temas eden sayın mahkemeye ait olduğu görüş ve kanaatine varıldığı bildirilmiştir.
Mahkememizce verilen ara karar gereğince bilirkişi raporu alınmasına karar verilmiş olup 09/03/2022 tarihli bilirkişi raporunda özetle; dosya kapsamından ilgili tarihlerde emlakçılar aracılığıyla kamisyon kazancı doğuran en az 115 taşınmazın satışının yapıldığı, en az 600 taşınmazın kiralamasının yapıldığı, davacının sözleşme süresinde kazanabileceği komisyon bedellerinin rayiç bedeller üzerinden hesaplanabileceği, söz konusu sitenin yapıldığı tarih itibariyle bulunduğu mevkii, konsepti göz önünde bulundurulduğunda çok da uzun olmayacak sürelerde tüm taşınmazlarının satıldığının gayrimenkul şektöründe bilindiği, 1800 taşınmazın olduğu popüler bir sitede belirtilen tarihlerde satışa konu toplam taşınmaz sayısının yaklaşık 65 ine isabet ettiği ve bu satış oranınrın gerçeği yansıtmadığı, satışların 115 satıştan çok daha fazla olmuş olacağı, kiralamaların sayısının makul olduğu ve projenin popülerliği nedeniyle gerçekte çok daha fazla olmuş olabileceği, tarafların arasındaki sözleşme ve proje değerlendirildiğinde komisyon bedeli hesabıtıa esas olarak 115 taşınmazın satış ve 600 taşınmazın kiralama sayısırın yukarıda açıklanan sebeplerle makul olduğu, hesaplamalara esaş emsallerin makul olduğu, rayiç bedellerin makul olduğu, daire tiplerine göre makul olarak belirlendiği, dosyadaki tapu kaydı bulunan taşınmazların tapudaki satış bedelleri bilindiğinden buna göre hesaplama yapıldığı, ancak satışlarda genel uygulamada tapudaki satışların düşük gösterildiği bilindiğinden bu hesaplamada gerçek komisyon bedeli hesaplamasının doğru sonucu göstermeyeceği, bu rakamların düşük kalacağı, davacı şirket bu şekilde hesap yaparak talepte bulunduğundan tapu bedeli üzerinden yapılan hesaplamada yeni hesaplama yapılması ile komisyon toplam bedelinin artışının yapılmasına gerek olmadığı, dosyada bulunan 115 satış listesinde yer alan ancak tapu satış bedelleri dosyada yer almadığından © dönemki rayiç satış bedelleri üzerinden hesaplama yapıldığı, 2012-2013 yılları ile ilgili sunuları ve Nisan 2014'e kadar belli işlemleri içerdiği anlaşılan listelere göre satış ve kiralamalardan doğan dava tarihi itibariyle KDV hariç 10.037.602-TL komisyon bedelinin ilgili proje yönünden makul ve kazarılabilir bir komisyon kazancı toplamı olduğu, hesaplamalara dayanak eklerin incelendiği, hesaplamaların teyit edildiği, itirazların incelendiği, hesaplamalarda ...'ya ait dairelerin olmadığı, dava tarihine göre hesaplanan rakamın güncellenerek davacı şirkete ödenebileceği, çok konutlu projelerde her yıl satış ve kiralamaların olmasının bekleneceği, satış ve kiralamaların proje başında daha yüksek olduğu, takip eden yıllarda azalacağı ve değişkenlik göstereceği ama devam edeceği, genel olarak her yıl daire sayısının 9615'i ile 630'u arasında satış ve kiralama işlemleri beklenebileceği, davacı şirketin de 5 yıllık sözleşme süresinde yıllık bazda bu oranlarda satış ve kiralamalar yapmasının beklenebileceği, bu oranlarda işlemlerden elde edilecek komisyon bedellerinin hepsi en düşük daire tipi üzerinden kiralama işlemi hesap edildiğinde yaklaşık 600.000TL üstü komisyon bedelinin doğacağı, davacı şirketin 2012-2013 yılından sonraki sözleşme süresi için 100.000TL talep ettiği, bu çaptaki bir projede kalan sözleşme süresinde 100.000TL üstünde komisyon bedelinin oluşmasının makul ve beklenebilir olduğu, bu nedenle komisyon hesabına ek ularak davacı şirkete 100.000TL ödernmesinin makul olduğu, davacının EK 3B olarak sunmuş olduğu masraf taleplerinin hesap edilen komisyon bedellerinden karşılanacağına, hem komisyon bedeli hem komisyon bedelleri için yapılan masrafların ayrı aytı hesaplanmasına gerek olmadığı, dosyaya faturaları sunuları masrafların zaten kazanılacak kamisyon ile davacı tarafından ödenmesi gereken masraflar olduğuna, davacı şirketin talep ettiği masrafların ayrıca hesaplanmasına ve kamisyon bedellerine ek alarak davacı şirkete ödenmesine gerek olmadığı görüş ve kanaatine varıldığı bildirilmiştir.
Mahkememizce verilen ara karar gereğince bilirkişi raporu alınmasına karar verilmiş olup 05/01/2023 tarihli bilirkişi raporunda özetle; dava konusunun asıl dava yönünden davacı/karşı davalının, taraflar arasındaki sözleşmeye uyulmaması nedeniyle uğradığı müspet zararın tazmini, birleşen dava yönünden davalı/karşı davacınn cari alacağını dayanak göstererek başlattığı icra takibine yapılan itirazın iptali taleplerinden ibaret olduğu, davacı/karşı - davalının 2012, 2013 ve 2014 yılları ticari defterlerinin lehine delil niteliğinin bulunduğu, davacı/karşı davalının birleşen dava konusu takip tarihi(04.04.2014) itibariyle davalı/karşı davacıya 66.912,48 TL borcunun bulunduğu, davalı/karşı -davacının 2012, 2013 ve 2014 yılları ticari defterlerinin lehine delil niteliğinin bulunduğu, davalı/karşı davacının birleşen dava konusu takip tarihi(04.04.2014) itibariyle davacı/karşı davalıdan 27.715,68 TL alacaklı olduğu, mahkemenin, davalı yanın kusurundan dolayı dava konusu sözleşmenin devam etmemesi nedeniyle davacı yanın mahrum kaldığı kârı talep edebileceği yönünde kanaate varması halinde davacının talep edebileceği tutarın 9.453.716,06 TL olduğu, mahkemenin davacı yanın davalı yandan cezai şart talebinde bulunabileceği yönünde kanaate varması halinde 177.000,00 TL cezai şart alacağının olduğu, birleşen dava yönünden; davalı/karşı davacı kooperatifin takip dayanağı olarak göstermiş olduğu cari ekstredeki kayıtların davacı/karşı davalı defterlerinde de bulunduğu, davacı/karşı davalı şirketin cari ekstrelerine göre takip tarihi itibariyle davalı/karşı davacı kooperatife takip talebinden yüksek tutarda cari borcunun olduğu bu itibarla davalı/karşı davacının takip tarihi(04.04.2014) itibariyle davacı/karşı davalıdan 27.715,68 TL alacaklı olduğu görüş ve kanaatine varıldığı bildirilmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE;
Mahkememizce yapılan yargılama sonucunda; tarafların beyanları, deliller ve tüm dosya kapsamına göre;
Davalı kooperatifin ... Sitesi'ni yönetmeye, bu kapsamda hizmetlerle ilgili her türlü konuda ihaleye yapmaya, sözleşmeye düzenlemeye yetkili olduğu, davalı kooperatifin ... Sitesi içindeki taşınmazların satış ve kiralanması hususunda münhasır yetkili bir emlak komisyoncusu tayin etmek üzere ihale açtığı, davacının ihaleyi alarak davalı ile 19/07/2012 tarihli emlak komisyonculuğu sözleşmesi imzaladığı, sözleşmenin amacının "... Sitesi'nde Ek 1 altında bir listesine yer verilen ve kiralama satış işlemleri ... ... A.Ş tarafından yürütülen bölümler haricinde kalan bağımsız bölümlerin emlak komisyonculuğu yetkisinin münhasıran ... tarafından yürütülmesine ilişkin koşul ve şartları düzenlemek" şeklinde ifade edildiği, sözleşmenin konusu başlıklı birinci maddesinde; "Taraflar, kooperatif tarafından açılan ihale sonucunda sitede yer alan ve Ek 1 altında bir listesine yer verilen ve kiralama-satış işlemleri ... ... A.Ş tarafından yürütülen bölümler haricinde kalan bağımsız bölümlerin emlak komisyonculuğu yetkisinin münhasıran ... tarafından yürütülmesi, bunun karşılığında bahsi geçen ihale dairesince ... tarafından yapılan teklif dairesinde aşağıda madde 3 altında yer alan komisyon bedellerinin kooperatife ödenmesi hususunda mutabık kalmışlardır." şeklinde ifade edildiği, sözleşmenin 2.maddesinde ise; tarafların hak ve yükümlülüklerinin düzenlendiği görülmüştür. Taraflar arasındaki 19/07/2012 tarihli sözleşmede davalının asli edimi, davacının ... Sitesi'ndeki bağımsız bölümlere ilişkin emlakçılık faaliyetlerini münhasıran gerçekleştirmesinin ve bu kapsamda bağımsız bölüm maliklerinin davacı ile çalışmalarının sağlanması ile kiralanan yeri tahsis etme olup bu sözleşmenin hukuki niteliği üçüncü kişinin fiilini taahhüt ve kira sözleşmesi unsurlarını içeren karma bir sözleşme olduğu, nitekim dosyada bulunan Beyoğlu 36. Noterliği'nin 30/12/2020 tarihli "Site İşletme Kooperatifi Ana Sözleşmesi" uyarınca davalı kooperatifin kendisinin ortaklarının sahibi bulunduğu bağımsız bölümlerden oluşan sitenin yönetim yetkisini üzerine aldığı, her ne kadar bağımsız bölümlerin satış ya da kiralanmasına ilişkin emlak komisyonculuğu sözleşmesi akdetmek, site yönetimi yetkisine doğrudan giren bir husus değil ise de; davalının kendisinin ve bağımsız bölüm maliklerinin ihtiyaç duyduklarında sadece davacı ile emlak komisyonculuğu sözleşmesi akdedeceklerini garanti taahhüdünü içeren sözleşme ile üçüncü kişinin fiilini taahhüt ettiği kanaatine varılmıştır.
Taraflar arasındaki sözleşmenin açık hükümleri dikkate alındığında kooperatif tarafından sözleşme süresince bu taşınmazlara ilişkin olarak sadece davacının emlakçılık faaliyetinde bulunacağını ve başka bir kişinin bunu yapmayacağını taahhüt ettiği, nitekim kooperatifin ihaleye de bu taahhüt ile çıktığı anlaşılmaktadır. Esasen sözleşmenin 2.5.maddesinde de bu husus açıkça hükme bağlanmıştır. Sözleşmenin 2.5.maddesinde; "Kooperatif, işbu Sözleşme altında yer alan taahhüdünün Borçlar Kanunu anlamında üçüncü kişinin fiilini üstlenme teşkil ettiği ve bu taahhüdün yerine getirilmemesi durumunda Borçlar Kanunu'nun ilgili hükümlerine ek olarak işbu Sözleşme'de yer alan hükümlerin uygulanacağını kabul, beyan ve taahhüt eder." düzenlemesi yer almakta olup taraflar arasındaki sözleşmenin hukuki niteliğinin üçüncü kişinin fiilinin taahhüt sözleşmesi niteliğinde olduğu hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Her ne kadar davacının fiili hareketle sözleşmeyi tadil ederek münhasırlığı kaldırdığı ve bu nedenle sözleşme ihlalinin olmadığı ileri sürülmüş ise de; sözleşmenin 8.maddesinde tadilin yazılı olarak yapılacağının hüküm altına alınmış olduğu, taraflar arasında yazılı bir anlaşma olmadığı için sözleşmenin tadil edilerek münhasırlığının kalktığının kabulü de mümkün görülmemiştir.
TBK 128.maddesinde düzenlenen üçüncü kişinin fiilini üstlenme durumunda üçüncü kişinin fiilini başkasına taahhüt eden kimse, bu üçüncü kişi tarafından taahhüdün ifa edilememesi halinde doğan zarar ve ziyanı gidermeye mecburdur.
Somut olayda sitede başka emlakçıların da faaliyet gösterdiği bizzat davalı tanıklarınca ifade edilmiş olup esasen taraflar arasında da bu hususta bir ihtilaf bulunmamaktadır. Bu durum karşısında kooperatifin taahhüdünün yerine getirilmediği, dolayısıyla borcun ihlal edildiği sonucuna ulaşılmaktadır. Davalının bağımsız bölümler üzerinde ayni ya da şahsi hak sahibi olan site sakinlerinin emlakçılık hizmetleri konusunda davacı ile çalışmasının sağlanacağının taahhüt altına alındığı, ancak üçüncü kişilerin davalının taahhüt ettiği şekilde davranmadığı, davalı lehinde olan münhasırlık kaydının ihlal edildiği, üçüncü kişilerin fiili gerçekleşmediği anlaşıldığından TBK 128.maddesinde belirtildiği üzere fiilin yapılmaması halinde bundan doğan zarar ziyanın talep edilebileceği hükme bağlanmış olup zararın müspet zarar olduğu, ayrıca taraflar arasında sözleşmede cezai şart da öngörüldüğünden davalının Borçlar Kanunu ile sözleşmenin ilgili hükümleri kapsamında davacının uğradığı zararlardan sorumlu olduğu sonucuna varılmıştır.
Her ne kadar davalı tarafça sözleşmede genel işlem şartlarının bulunduğu iddia olunmuş ise de; taraflar arasındaki sözleşmenin davalı tarafından gerçekleştirilen ihale sonucunda kurulmuş olması ve taraflar arasındaki ilişkiye yönelik olarak tek seferlik bir sözleşmenin akdedilmiş olması sözleşmenin karşılıklı ve uygun iradenin ürünü olduğunu gösterdiği, diğer yandan taahhüt edilen üçüncü kişinin fiilinin taraflardan birinin önceden belirlemesine müsait olmadığı düşünüldüğünde genel işlem şartlarının varlığı açısından aranan koşulların oluşmadığı, taraflar arasındaki sözleşmenin emlak komisyonculuk sözleşmesi olmayıp ortada çok sayıda karşı akide sunulan önceden hazırlanmış genel soyut hükümlerin olduğu bir sözleşmenin bulunmadığı anlaşıldığından davalının bu iddiasına itibar edilmemiştir.
Davacı dava dilekçesi ile 150.000,00 TL tazminat ve 90.000,00 USD cezai şart talebinde bulunmuş olup 30/12/2019 tarihli talep artırım dilekçesi ile; zarar talebini toplam 13.514.115,10 TL olarak artırmıştır.
Dosyada aldırılan en son tarihli bilirkişi raporunda taraflar arasındaki geçerli sözleşmenin 2.5.maddesi kapsamında sitedeki bağımsız bölüm maliklerinin mülkiyetlerindeki bağımsız bölümlerin taşınmaz simsarı aracılığı ile üçüncü kişilere satarken yahut kiralarken davacı şirketi tercih etmemeleri nedeniyle davacı şirketin uğramış olduğu kâr kaybı, müspet zarar 9.453.716,06 TL olarak hesaplanmış olup davacının Temmuz 2012, Nisan 2014 dönemi için ödemesi gereken komisyon tutarı 342.829,32 TL olarak hesap edilmiş, yine toplam kira bedeli 236.012,67 TL olarak hesap edilmiş, sözleşme süresince davacı yanın ödemesi muhtemel toplam tüketim giderleri ise 5.043,94 TL olarak hesap edilerek davacının toplam kazanç kaybı olarak hesap edilen 10.037.602,00 TL'den belirtilen miktarlar mahsup edilmek suretiyle davacının müspet zararı 9.453.716,06 TL olarak hesap edilmiştir.
Davalı tarafça davacının sözleşmeden kaynaklanan münhasırlık hakkının ihlal edilmiş olduğu anlaşıldığından davacı cezai şart alacağı talebi yönünden haklı görülmüş ve talebi doğrultusunda dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizine hükmolunmuştur.
Mahkememiz dosyası ile birleşen .... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... Esas sayılı dosyasında asıl dosya davalısı tarafından asıl dosya davacısına karşı emlak komisyonculuğu sözleşmesinden doğan borcun ödenmediğinden bahisle başlatılan takibe yapılan itirazın iptali talep edilmiş olup davalı cevap dilekçesinde ödemezlik defi ileri sürerek asıl dosyadan mahsup talebinde bulunmuştur. Asıl dosyada yaptırılan bilirkişi incelemesinde de davacı tarafça ödenmesi gereken komisyon tutarları topluca hesaplanarak toplam tespit edilen kazanç kaybından mahsup edilmek suretiyle rapor düzenlendiğinden birleşen dosyada davacı alacağının asıl dosyada hesaplanarak mahsup edilmiş olması dikkate alındığında mahsup işlemi yapılması nedeniyle birleşen davanın reddine ve mahsup talebi nedeniyle alacak belirlenebilir olmadığından icra inkar tazminat talebinin reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM/Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
A)Asıl davanın KISMEN KABULÜ ile;
a-9.453.716,06 TL müspet zarar alacağının dava tarihi olan 10/10/2013 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine,
b-90.000,00 USD cezai şart alacağının dava tarihi olan 10/10/2013 tarihinden itibaren fiili ödeme tarihine kadar fiili ödeme günü efektif satış kuru üzerinden TL karşılığının devlet bankalarının USD cinsinden açılmış 1 yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı üzerinden hesaplanacak faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,
c-Asıl dava yönünden karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi gereğince hesaplanan 659.874,71 TL nispi karar harcının, peşin alınan 5.625,90 TL ve tamamlama harcı ile alınan 225.162,00TL olmak üzere toplam 230.787,90 TL harçtan mahsubu ile eksik 429.086,81 TL harcın davalı ...'den tahsili ile hazineye gelir kaydına,
d-Asıl dava yönünden davacı tarafından dava açılırken yatırılan toplam 230.815,95 TL ( 24,30TL BVH, 3,75VSH, 5.625,90TL Peşin Harç, 225.162,00 TL tamamlama harcı) harcın davalı ...'den alınarak davacıya verilmesine,
e-Kabul edilen miktar üzerinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Ücret Tarifesi gereğince hesap olunan 334.600,02 TL nispi vekalet ücretinin davalı ...'den alınarak davacı ...ye verilmesine,
f-Reddedilen miktar üzerinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesap olunan 268.653,67 TL vekalet ücretinin davacı ... Ltd. Şti alınarak davalı ...'ne verilmesine,
B)Mahkememiz dosyası ile birleşen .... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... Esas sayılı dosyası yönünden asıl davada mahsup işlemi yapıldığından davanın REDDİNE;
Davacının icra inkar tazminat talebinin REDDİNE;
a-Birleşen dava yönünden karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi gereğince hesaplanan 1.893,26TL nispi karar harcından peşin alınan 334,82 TL'nin mahsubu ile eksik 1.558,44 TL harcın davalı ...den alınarak hazineye gelir kaydına,
b-Birleşen dava yönünden davacı tarafından dava açılırken yatırılan toplam 370,82 TL ( 31,40TL BVH, 4,60VSH, 334,82TL Peşin Harç) harcın davalı ...den alınarak davacı ...'ne verilmesine,
c-Kabul edilen miktar üzerinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Ücret Tarifesi gereğince hesap olunan 9.200,00 TL nispi vekalet ücretinin davalı ...den alınarak davacı ...'ne verilmesine,
C)Asıl ve birleşen dava yönünden asıl dosyası davacısı tarafından yargılama aşamasında yapılan toplam 15.144,80 TL ( 2.744,80 Tebliğler ve postalar, 12.400,00 TL bilirkişi ücreti ) yargılama giderinin davadaki kabul ve red oranına göre hesaplanan 10.684,45 TL yargılama giderinin davalı ...'den alınarak davacı ...ye verilmesine, bakiye yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
D)Asıl ve birleşen dava yönünden birleşen dosyası davacısı tarafından yargılama aşamasında yapılan toplam 6.308,10 TL ( 708,10 Tebliğler ve postalar,5.600,00 TL bilirkişi ücreti ) yargılama giderinin davalı ...den alınarak davacı ...'ne verilmesine,
E)Taraflarca yatırılan ve kullanılmayarak artan gider ve delil avanslarının hüküm kesinleştiğinde ilgili tarafa iadesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı; 6100 sayılı HMK'nun 342 ve 345.maddeleri gereğince karşı tarafın sayısı kadar örnek eklenmek suretiyle tebliğden itibaren 2 haftalık süre içerisinde mahkememize verecekleri bir dilekçe ile veya başka bir mahkeme aracılığı ile mahkememize gönderecekleri dilekçe ile HMK 341. madde uyarınca İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf yoluna başvurma hakları hatırlatılmak suretiyle oybirliğiyle verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 16/03/2023
Başkan ...
*e-imzalıdır
Üye ...
*e-imzalıdır
Üye ...
*e-imzalıdır
Katip ...
*e-imzalıdır