T.C.
İSTANBUL
7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
GEREKÇELİ KARAR
ESAS NO: 2014/895 Esas
KARAR NO: 2018/57
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 03/09/2012
KARAR TARİHİ: 06/02/2018
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davalı ile müvekkili şirket arasında İmzalanan Taşıma Hizmet Sözleşmesi gereği, davacı müvekkilinin davalıya kargo hizmeti verdiğini, verilen bu hizmet nedeniyle davalının müvekkili şirkete 13,224,21 TL tutarında borcunun bulunduğunu, müvekkili şirketin alacağının tahsili amacıyla davalı aleyhine İstanbul ... İcra Müdürlüğünün 2012/6857 Esas sayılı dosyasından icra takibi başlatıldığını, davalının yetkiye itirazı sonucu yetkisizlik karan ile dosyanın Mersin Nöbetçi İcra Müdürlüğüne gönderilerek, icra takibinin Mersin ...İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasından devam ettiğini, davalı-borçlunun icra takibine itirazı sonucu takibin durduğunu belirterek, davalı-borçlu aleyhine başlatılan icra takibine vaki İtirazın iptali ile takibin devamına, davalı-borçlu aleyhine alacağın % 20’sinden az olmamak üzere icra inkâr tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ile vekâlet ücretinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesi talep ve dava edilmiştir,
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Davalı vekilinin Mersin ....Asliye Ticaret Mahkemesi’nin ... muhabere numarası ile göndermiş olduğu 05.10.20 İ 2 havale tarihli cevap dilekçesinde özetle; müvekkili ile davacı şirket arasında 23.11.2011 tarihli kargo taşıma sözleşmesinin imzalandığını, müvekkilinin davacı şirkete 1961 adet taşınacak evrak verdiğini, bu evraklardan 854 adedinin karşı taraf kabul etmediği için müvekkiline geri iade edildiğini, müvekkili tarafından iade alınan evrakların yaklaşık 300 adedine gidilmediğinin müvekkili tarafından tespit edildiğini, geri İade alınmayan 1107 adet kargodan 700 adedinin karşı tarafa onaylattırılarak teslim edildiğini, 407 adet kargonun ise akıbetinin belli olmadığım, davacı şirketin bu konuda kendilerine bilgi vermediğini, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 3.maddesinin 2.fıkrasında; gönderilen kargonun içerisinde bulunan sözleşmelerin imzalatılarak ve karşı tarafın kimlik fotokopisi teslim alınarak müvekkiline iade edilmesi durumunda 3.00 TL + KDV hizmet bedeli ödeneceğinin belirtildiğini, 707 adet kargonun karşı tarafa gidilmemesi ve akıbetinin de belli olmaması nedeni ile hizmet bedelinin kabulünün mümkün olmadığını, müvekkilinin bugüne kadar davacı şirkete 5,000,00 TL ödeme yaptığını, karşılıklı olarak şirket defterleri ve teslim tesellüm tutanakları üzerinde yapılacak incelemede müvekkilinin haklı olduğunun ortaya çıkacağım belirterek, davanın reddi ile davacı aleyhine % 20? den az olmamak üzere tazminata hükmedilmesi. yargılama giderleri ile vekâlet ücretinin davacıya yükletilmesine karar verilmesi talep edilmiştir.
Dava İİK 67 mad.dayalı olup davalının hakkındaki icra takibine vaki itirazının iptali istemine ilişkindir. Davacı taraf, Mersin ... İcra Müdürlüğü'nün ... E sayılı takip dosyasında 13.224,21 TL asıl alacak ve 110,82 faiz olmak üzere 13.335,08 TL toplam alacağın asıl alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek yıllık % 9 faizi ile birlikte tahsili istemli ilamsız icra takibi yaptığı ve fakat davalının İİK 66 mad.uyarınca takibe itiraz ederek durdurduğu saptanmıştır. Ayrıca itirazın iptali davasında İİK 67 mad.belirtilen ve hak düşürücü nitelikte olan 1 yıllık süresi içinde açıldığı da tespit olunmuştur.
Taraflarca gösterilen deliller toplanmış, davalının ticari defter ve kayıtları üzerinde inceleme yapılabilmesi için Mersin 2 ATM 'ne talimat yazılmış, bilirkişi sunduğu 17.09.2013 tarihli bilirkişi raporunda "Davacı tarafından düzenlenen faturaların davalıya teslim edilmiş olduğu, davalının 10.02.2012 tarihinde 2.000-TL ödeme yaptığı, düzenlenen faturalardan kalan tutarın 13.224,21-TL olduğu, davalının tüm aramalara ve adrese gidilmesine rağmen ticari defter ve kayıtlarını ibraz etmediği, kargolar konusunda mutabakat olmadığından defterler sunulmadan sonucun belirlenemeyeceği " görüşü bildirilmiştir.
Talimat raporunun karşılaştırılarak davacı defter ve kayıtları üzerinde yaptırılan inceleme sonucunda bilirkişinin sunduğu 20.02.2014 tarihli raporda davacı tarafın uyuşmazlık konusu dönemi kapsayan ticari defterlerinin usulüne uygun olarak tutulduğu, lehine delil teşkil ettiği, davacı tarafın ticari defter ve kayıtlarında takip tarihi itibariyle davalıdan 13.224,21-TL alacaklı olduğu, takibin cari hesaptan kaynaklandığı, davalıya teslim edilen faturaların toplam tutarının 18.178,1-TL olduğu, davalının teslim tutanaklarına herhangi bir itirazının olmadığı, davalının 5.001,77-TL ödemesinin düşülmesinden sonra 13.176,34 TL borcu olacağı, davalının icra takibi ile mütemerrit olduğu görüşü bildirilmiştir.
Davalı tarafın bilirkişi raporlarına yaptığı itirazların değerlendirilmesi ve kargolar konusunda mutabakat olmadığından irdelenmesi bakımından dosya yeniden rapor düzenlemek üzere bilirkişi heyetine tevdii edilmiş, bilirkişi heyeti dosyaya sunduğu 15/07/2014 tarihli raporda " kargo taşıma sözleşmesinin özellikleri gereği davacının kendi edimini gereği gibi yerine getirmediği, sözleşme bedelinin tümünün davalıdan talep edemeyeceği, ancak usul hükümleri gereği davacıya bunu ispat hakkı tanınabileceği " görüşü bildirilmiştir.
Davacı vekili bilirkişi raporuna istinaden sunduğu 25/08/2014 tarihli beyan dilekçesi ile kargo adetleri ve listeleri ibraz edilmiş davalının da sunduğu kayıt ve listeler sonucunda yeniden ek rapor alınmasına karar verilmiş olup dosyaya sunulan 12/03/2015 tarihli ek raporda " Davacının teslime karşı ispat külfeti altında bulunduğunu, vaki itirazların raporda bir değişiklik gerektirmediğini " görüşü bildirilmiştir.
Tarafların bilirkişi raporlarına karşı itiraz ve beyanları, sunulan delliller gözetilerek yeni bir bilirkişi heyetinden rapor alınmış, sunulan 18/04/2016 tarihli raporda " Taraf defterlerinin usulüne uygun tutulduğu Toplam tutarı 18.178,19-TL olan toplam 103 faturanın davalıya teslim edilmiş olduğu, taraflar arasında bila tarihli taşıma sözleşmesinin var olduğu, ihtarnamenin tebliğine dair belge dsyada mevcut olmadığından olayda temerrüt şartlarının oluşmadığı, taşıma sözleşmesinin eksik ve hatalı olduğu, adresten alınıp adrese teslimin düzenlendiği diğer hususların unutulmuş olduğu, davacının icra takibinin KDV dahil toplam 9.098,05-TL üzerinden yürütülmesine karar verilmesinin uygun ve yerinde olacağı " görüşü bildirilmiştir. SMM Bilirkişi tarafından ayrık görüş bildirilen raporda " listelerin özensiz dikkatsiz bir şekilde yapılmış olup fatura toplamına bile ulaşamadığı görüşülmekle davacı beyanlarına itibare edilemeyeceğinden icra takibinin 4.698,71-TL üzerinden yürütülmesine karar verilmesinin uygun ve yerinde olacağı " görüşü bildirilmiştir,
İstanbul CBS 'nin 2016/117840 Sor.sayılı soruşturma dosyası ve Mersin 8.Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2017/146 E sayılı dosya örnekleri dosya kapsamına alınmıştır.
Tüm dosya ve deliller birlikte değerlendirildiğinde, açılan dava itirazın iptali davacı ve yapılan takip ilamsız icra olup takip dayanağı cari hesaptan kaynaklı alacaktır. Taraflar arasında 23/11/2011 ve 31/05/2012 tarihleri arasında geçerli taşıma sözleşmesi imzalanmış sözleşmede taşıma ücreti adresten alınıp adrese teslim, KDV hariç olarak belirlenmiştir. Cari hesap alacağının belirlenmesi bakımından taraf defter ve kayıtları üzerinde yapılan ilk incelemede davalı defter ve kayıtları ibraz edilmemiş, 3 bilirkişi incelemesi sırasında ibraz edilmiş olup her iki tarafında ticari defter ve kayıtları usulüne uygun tutulduğundan kendi lehlerine delil teşkil etmektedir. Davalıya teslim edilen fatura bedelleri toplamı 18.178,19-TL olup teslim edilen bu faturalara yasal süresi içinde itiraz edilmemiş ve kesinleşmiştir. Davada uyuşmazlık konusu taşıma sözleşmesine göre taşınan kargolarda adrese teslim edilen veya davalıya iade edilen kargoların adedi hususundadır. Takibe dayanak cari hesap alacağı olduğundan ve kargolar hususunda mutabakat olmadığından bu konunun da incelenmesi gerekmiş davalının verdiği cevap dilekçesinde 1961 Adet kargodan 1107 Adet kargonun teslimin yapıldığını bunlardan 700'ün teslimatının yapıldığının kabul edildiği sadece 407 adedin akıbetini bilmediğini ayrıca 854 kargonun tarafına iade edilmiş olduğu fakat bunun 300 adedinin adrese hiç gidilmemiş olduğunun tespit edildiğini beyan etmiş buna karşılık davacı vekili 25/08/2014 tarihli dilekçesinde 1105 Adet kargonun adrese teslim edildiğini, 852 adedinin iade edildiğini beyan etmiş olup bu ikrarlar gözönüne alındığında herşeyden önce 700 Adet kargonun onaylı yeni adrese teslim edildiği 852 Adet kargonun ise her ne kadar davalı bunun 300 adedinin adrese hiç gidilmediğini tespit ettiğini beyan etmiş ise de buna ilişkin delil ve belge olmayıp neye göre tespit edildiği anlaşılmayan ve ispat edilemeyen iddia gözönüne alınmayarak 852 Adet üzerinden davalıya iade edilen kargonun bulunduu kanaatine varılmıştır. Taşıma sözleşmesinin 3.maddesinde kimlik fotokopisinin alınması ve sözleşmenin imzalattırılması karşılığında fatura başına 3,00-TL + KDV hizmet bedeli alınacağı kararlaştırılmış olduğundan sunulan listelerin karşılaştırılmasında sadece 1.015 tanesinde TC kimlik nosunun alınmış olduğu, 90 Adet kargoda hiçbir işlem yapılmadığı, TC kimlik nosu alınan fakat davalıya geri dönüş olmayan 170 Adet kargonun bulunduğu saptanmış olup 18/04/2016 tarihli bilirkişi heyet raporunda oldukça ayrıntılı, sözleşme, liste ve faturalar yönünden ayrı ayrı denetime açık hazırlanan bilirkişi raporunun hükme esas alınabileceği anlaşılmış olup buna göre hesaplanan 9.098,05-TL bedel üzerinden icra takibinin devamına ve davanın kısmen kabulüne karar vermek gerekmiş icra takibinden önce davalı temerrüde düşmediğinden işlemiş faiz talebinin reddine karar vermek gerekmiş ayrıca dava konusu yargılamayı gerektiğinden ve likit olmadığından icra inkar tazminatı talebinin reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
Davanın KISMEN KABULÜNE,
Mersin ...İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı takip dosyasında davalı tarafın yaptığı itirazın kısmen iptali ile 9.098,05-TL asıl alacak ve bu alacağa takip tarihi olan 10/04/2012 tarihinden itibaren işleyecek değişen oranlarda yasal faiz yürütülmek suretiyle devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine,
İcra inkar tazminatı talebinin şartları oluşmadığından talebin reddine,
2-Alınması gereken 621,49 TL harçtan peşin alınan 196,40 TL nin mahsubu ile eksik kalan 201,79 TL harcın davalıdan alınarak HAZİNEYE İRAD KAYDINA,
3-Davacı tarafından dava açılırken yatırılan 220,85 TL ( 21,15 TL BH, 196,40 TL PH, 3,30 TL VH ) harcın davalıdan alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE,
4-Davacının yaptığı, toplam 3.582,50 TL ( bilirkişi ücreti 3.200,00 TL, tebligat gideri 300,00 TL,82,50 TL diğer. ) nin red ve kabul oranına göre kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 2.464,70 TL nin davalıdan alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE,
5-Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihi asgari avukatlık ücret tarifesi hükümleri gereğince red ve kabul oranına göre kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 2.180,00 TL ücreti vekaletin davalıdan alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE,
6-Davalının yaptığı toplam 2.038,00 TL ( 2.000,00 TL bilirkişi ücreti, 38,00 TL tebligat gideri ) nin red ve kabul oranına göre red edilen miktar üzerinden hesaplanan 635,89 TL nin davacıdan alınarak DAVALIYA VERİLMESİNE,
7-Davalı kendilerini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihi asgari avukatlık ücret tarifesi hükümleri gereğince red ve kabul oranına göre red edilen miktar üzerinden hesaplanan 2.180,00 TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak DAVALIYA VERİLMESİNE,
8-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerin üzerinde bırakılmasına, yatırılan avantan bakiye kalan kısmın kararın kesinleşmesi sonrası davacıya iadesine,
Dair, davalı asilin yüzüne karşı gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 hafta içinde İstinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 06/02/2018
Katip ...
Hakim ...