T.C.
İSTANBUL
7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2014/898 Esas
KARAR NO: 2018/1246
DAVA: İtirazın İptali - Menfi Tespit
ASIL DAVA TARİHİ: 20/09/2012
BİRLEŞEN DAVA TARİHİ: 14/12/2012
KARAR TARİHİ: 04/12/2018
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili tarafından verilen dava dilekçesinde özetle;Davacı şirket İle davalı şirket, 07.06.2012 tarihli "Distribütör Sözleşmesi' ne istinaden; Münhasıran şirket tarafından piyasaya satışı gerçekleştirilen ağır kir, yağ, temizleme ve dezenfektan maddesi ile elektrikli köptik püskürtme tanklarının bölge distribütörü tarafından başta İç Anadolu olmak üzere, Doğu Anadolu ve Güneydoğu Anadolu Bölgesinde tek satıcılık veya distribütör yetkisi ile şirketin ürünlerinin satış ve pazarlamasının yapılması hususunda anlaşmış olduklarını, bu anlaşma doğrultusunda davalı şirketin, davacı şirketin mallarının satışının yapılması amacıyla 4*Tek Satıcı" (veya distribütör) olarak yetkilendirildiğini,Davacı şirketin, satım konusu mallan davalı şirkete teslim ettiğini, davalı şirketin, satın almış olduğu mal karşılığında 106,200,00 TL borçlanmış olduğunu,Davalı şirketin, bu borca istinaden 07.07.2012 tarihli ...Bank ... Şubesi'ne ait çeki ile 35.000,00 TL bedelli ödeme yapmış olmasına karşın, kalan 71,200,00 TL borç İçin İcra takibi başlatılıncaya kadar müvekkil şirkete herhangi bir itirazda bulunmadığını,İstanbul ... İcra Müdürlüğümün ... Esas numaralı dosyası İle davalı aleyhinde ilamsız takip yoluyla İcra takibi başlattıklarını, borçlu vekili taralından yetkiye, borca ve tüm ferdilerine itirazda bulunulması ile birlikte icra takibinin durduğunu,Borçlu şirketin, tamamen kötü niyetli olarak borca itiraz ettiğini,Davalı borçlu şirketin, icra takibinden evvel bu konuda hiçbir itirazda bulunmamasına karşın, icra takibi esnasında itiraz ederek, icra takibinin işleyişine engel olduğunu, Davacı şirketin ticari defterleri incelendiğinde de böyle bir borcun varlığı ve bu borcun ödenmediği açığa çıkacağını, davalı tarafın borcunun ödendiğine dair hiçbir delilin sunulmadığını,86102 Sayılı Yeni Türk Ticaret Kanunu'nun 2L Maddesinde de "Bir fatura alan kişi, aldığı tarihten itibaren sekiz gün içinde faturanın içeriği hakkında bir itirazda bulunmamışsa bu içeriği kabul etmiş sayılır" hükmü bulunduğunu, fatura münderecatına yasal sürede itiraz edildiğin yönünde bir savunma getirilmediği gibi; faturanın davacıdan alınan malın karşılığına ilişkin olmadığına dair de bir itirazda da bulunulmadığını,6102 Sayılı TTK Madde 23'ün L Fıkrasının C bendine göre “Malın ayıplı olduğu teslim sırasında açıkça belli ise, alıcı iki gün İçinde durumu satıcıya İhbar etmelidir. Açıkça belli değilse, alıcı malı teslim aldıktan sonra sekiz gün içinde incelemk veya incelettirme ve bu inceleme sonucunda maln ayıplı olduğu ortaya çıkarsa, haklarını bu sure içinde satıcıya ihbarla yükümlüdür. Diğer durumlarda BK. 223. Maddesinin 2, Fıkrası uygulanır.TTK Madde 23 de atıf yapılan Borçlar Kanunu'nun 223. Maddesinin 2. Fıkrasında da “ Alıcı gözden geçirmeyi ve bildirimde bulunmayı ihmal ed...e, satılanı kabul etmiş sayılır, Ancak satılanda olağan bir gö2den geçirmeyle ortaya çıkarılamayacak bir ayıp bulunması halinde bu hüküm uygulanmaz. Bu tür bir ayıbın bulunduğu sonradan anlaşılırsa, hemen satıcıya bildirilmelidir; bildirilmezse satılan bu ayıpla birlikte kabul edilmiş sayılır, :1 hükümlerinin bulunduğunu,Davalı kendisine satılıp teslim edilen mal lan n ayıplı olduğunu düşünmesine rağmen İhbar etmediğine göre, satılanı kabul etmiş sayılır. Bu durumda da malın bedelini ödemekle yükümlü olduğunu,Davacı tarafın ayıplı vasfına haiz hiçbir ürünü Davalı Şirkete veyahut başka şirketlere satmadığını, dezenfektan ürünlerinin etiketinde de belirtildiği gibi TSE, ISO 9001/2008, ISO 14001/2004 belgelerini bulundurduğunu,Yetki İtirazının yerinde olmadığım söyleyerek davanın kabulüne İstanbul ... İcra Müdürlüğü’nün... Esas numaralı dosyasındaki İtirazın iptali ile icra takibinin devamına, Davalı/Borçlunun %40'dan aşağı olmamak üzere icra-inkar tazminatı ödemeye mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir,
Davalı vekili tarafından verilen cevap dilekçesinde özetle;Yetki itirazında bulunduklarım, davacının ulusal bir firma olduğunu, marka ve patent sahibi, TSE şartlarına haiz , TS belgelerinin olduğunu ayrıca ...Üniv...itesi Analiz Raporuna göre de malzemelerin standart değerlere haiz olduğundan bahisle ticari ilişki yaşandığını, davacı şirket aleyhine farklı şirketler tarafından açılmış birçok dava da mevcut olduğunu,Davacı tarafından gönderilen ürünlerin, hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş, fason üretim olan malzemeler olduğunu, içeriğinde hangi türden kimyevilerin kullanıldığı bilinmeyen ayıplı ürünler olduğunu, davacı tarafın ... Üniv...itesine ait analiz raporunu ibraz ederek malzemelerin standartlara uygun olduğunu tevsik ettiğini, yaptıkları ataştırmada raporun davacı şirkete ait olmayıp, ... A,Ş. 4 ye ait olduğunu öğrendiklerini, davalı şirketin 2012 yılında kurulmuş rapor ise 2007 yılma ait olduğunu,Davacı tarafın ürettiği malzemelerin TSE standartlarına uygun olduğunu ve TSE belgelerinin, ISO belgelerinin olduğunu söylemiş ve gerekli belgeler ve ürünlerin üzerinde TSE logosunu kullandığım, takip sonrası yapılan araştırmalarda davacının TSE belgesinin de olmadığı anlaşıldığını,Davacı tarafın kullandığı markanın da İzmir’de faaliyet gösteren ... Ştfne ait olduğunu,Davacı tarafın iki taraflı sözleşmede üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirmemiş olup davalıya kararlaştırılan ürünleri değil sahtekarlık, aldatma ve hile yöntemlerine başvurmak suretiyle fason ürünler gönderdiğini,Faturaya süresinde itiraz edilmemiş olmasının akdi ilişkinin varlığının kanıtı olamayacağını, faturaya dayalı icra takiplerinde borçlu temerrüde düşürülmediği için faiz talep edilemeyeceğini söyleyerek,Davanın reddine, %20 den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesi talep edilmiştir.
Davacının cevaba cevap dilekçesinde özetle; Yetki itirazını kabul etmediklerini, davacı tarafın ayıplı malları piyasaya sürdüğü gibi gerçekten oldukça uzak, tamamen karalama nitelikli ve İşbu davada sayın mahkemeyi aldatıcı vasıfta hususlara dikkat çekmeye çalışıldığı, İcra takibi açıldığı esnada davacı şirkete ödemeyi 9 aylık çek İle ödeme önerisi sunulduğunu,Davacı şirketin ISO Belgeleri, TSE Başvuru Belgeleri ve Marka Tescillerinin mevcut olduğunu, ... Üniv...itesi Raporunun ise, ... Kimya'dan temin edilmiş olup, araştırıldığı takdirde ... Kimya’ya ait olduğu görülecektir, Ortada bir sahtecilik varsa bu ya Davalı Şirketçe, ya da ... Kimya tarafından yapıldığını,Davacı şirketin ... Tamn'dan ... Kimya Ürünlerinden satın aldığı için, o ürünleri pazarlarken ... Kimya’nın belgelerini sunmasının gayet doğal olduğunu, ayrıca ... Kimya’nın ürünlerini pazarlayan, diğer birçok firmada aynı belgeleri müşterilerine sunduğunu söyleyerek dava dilekçesindeki taleplerini tekrarlamıştır.
Davacının birleşen davada dilekçesinde özetle; Birleşen davanın, davacısı ... Şti,14.12.2012 tarihinde davalılar ..., ve ... ŞTİ' aleyhine açmış olduğu davanın dava dilekçesinde özetleDavacı ile davalı şirket arasında "Münhasıran piyasaya satış gerçekleştirilen ağır kir, yağ temizleme ve dezenfektan maddesi ile elektrikli köpük püskürtme tanklarının bölge distribütörü tarafından 4 madde ile kendisine tanınan bölge içerisinde tek satıcı veya distribütör yetkisi İle şirketin ürünlerinin satışı ve pazarlanması" konulu distribütör sözleşmesi akdedildiğİnİ, ancak-şirket fason, sahte ve hileli malzemeleri davacı tarafa vererek sözleşme hükümlerine aykırı davrandığım, davacıdan, davalıya geçmiş olan çekten borçlu olmadığımızın tespiti ve "çekin tedbiren ödenmemesi yönünde ilgili bankaya müzekkere yazılmasını talep ettiklerini,Davalı şirketin, ulusal bir firma olduğunu, marka ve patent haklarına sahip olduğunu, TSE şartlarım haiz TSE belgelerinin olduğunu ayrıca ... Üniv...itesi analiz raporlarına göre de malzemelerinin standart değerlere sahip olduğunu beyan ederek ticari İlişkilerini kurulduğunu TSE, marka ve Üniv...ite Analiz raporlarını inceleyen davacının, bu şirketle anlaşmış ve malzemelere karşılık dava konusu çeki vermiş olduğunu,Şirket tarafından davacıya gönderilen ürünlerin, hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş, fason üretim neticesinde piyasaya arz edilmiş malzemeler olduğunu, muhtevasında hangi türden kimyasal maddelerin dahi kullanıldığı anlaşılmayan hem içerik olarak hem dc hukuki anlamda ayıplı ürünler olduğunu, ürünlerin döküldüğü yere zarar vermekte, adeta çürüttüğünü, "... Üniv...itesi Biyoloji Bölümü Temel Ve Endüstriyel Mikrobiyoloji Anabilim Dalı Muayene Analiz Raporu şirkete ait olmayıp,... A.Ş. lye ait olduğunu, davalı şirketin 2012 yılında kurulmuş rapor ise 2007 yılma ait olduğunu,Şirketin kullandığı marka ve TSE belgesi çalıntı olduğunu, davalı tarafın TSE belgelerinin, ISO belgelerinin olduğunu söylediğini TSE logosunu kullandığını İ SE belgesinin de olmadığının anlaşıldığını,Davacıdan haksız kazanç istendiğini, davalı şirketin müvekkil aleyhine söz konusu malzemelerin bedeline karşılık tanzim edilen faturaya istinaden İstanbul 28, İcra Müdürlüğü’nün 2012/16309 Esas dosyası ile icra takibi başlattığını, itirazları üzerine İstanbul 37.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2012/212 E. sayılı dosyası ile İtirazın iptali davası açıldığını,Davaya konu çekin sözleşme aşamasında şirkete verilmiş ancak şirket zaman kaybetmeksizin diğer davalı ...'e çeki temlik etmek suretiyle devretmiş olduğunu, Yargıtay 19. H,D, 2003/11608 E. 2004/8248 K, ve 2011/4435 E. 2012/472 K. Sayılı kararında belirtildiği üzere “buna göre davalılar arasındaki ilişki temlik ilişkisi olduğundan borçlu davacı temlik edene karşı haiz olduğu bütün defi ve itirazları temellük edene ( facloring şirketine ) karşı ileri sürme imkanına sahiptir ( BK, 167/1 ). '* denildiğini,Ayrıca şirketin müvekkile verdiği ürünlerin sıhhati konusunda Konya 1, Sulh Hukuk Mahkemesinin...D, İş sayılı dosyası devam ettiğini,Şirket iki taraflı sözleşmede üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirmemiş olup müvekkile kararlaştırılan ürünleri değil sahtekarlık, aldatma ve hile yöntemlerine başvurmak suretiyle fason ürünleri göndermiş olduğunu,. Şirketten alınan tüm ürünlerin aynen muhafaza edilmesi ve şirkete teslime hazır olunması karşısında iş bu davanın kabulü ile tedbir taleplerinin kabulü gerektiğini,Davalı şirket yüzünden çok ciddi maddi zarara uğrayan davacı iş bu çekin yazılmasıyla da ticari itibarı da zedeleneceğini,Dava konusu çek hakkında ödenmemesi yönünde tedbir kararı verilmesi ve açılacak olası icra takibi için 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunumun madde 72/2 gereğince takipten önce açılan menfi tespit davası olduğundan bu yönde tedbir kararı verilmesi için sayın mahkemenize başvurma zorunluluğu doğduğunu söyleyerek davanın kabulü dava konusu çek yönünden borçlu olmadıklarının tespitine, İcra ve İflas Kanunumun 72/2. Maddesi gereğince takipten önce açılan iş bu menfi tespit davasından dolayı açılacak olası icra takibi yönünden takibin durdurulmasına, karar verilmesini talep etmişlerdir.
Davalı ... Çelebi Kimya Mak. İnş. Tur. Ltd. Ştİ vermiş olduğu cevap dilekçesinde özetle,Yetki itirazında bulunduğu, Zamanaşımı itirazında bulunduğu,Davalı şirketin kendi formülü olan ürünü başka bir firmada faturalı olarak ürettirdiğini bu durum hiçbir şekilde hukuka aykırılık teşkil etmediği gibi bir aldatmaca da olmadığını, TSE başvurusunun da gerçekleştirildiğini, davalı şirketin ISO 9001 ve 14001 belgeleri mevcut olduğunu, davacının sözünü ettiği ... Üniv...itesi raporunun ise davalı şirketle alakası olmayıp, ... Kimyadan temin edilmiş olduğunu, davacı şirketin, davalı şirketin kendilerine yollamış olduğu ve başvuruda bulunacakları rapora örnek teşkil etmesi için üzerinde hiçbir şekilde davalı şirket adı yazmayan bir rapor göndermiş ancak bu raporun üzerine el yazısı ile davalı şirketin adım yazmak ve aslı gibidir diye onaylamak suretiyle davalı şirkete atfettiklerini sahtecilik anlayışını davacının sergilemiş olduğunu,Davalı şirketin ... Kimya İle olan bağlantısı, daha önce faaliyet gösteren ... Tarım ve Hayvancılık firmasından geldiğini, ... Tanm ... Kimya ile mal alışverişinde bulunmuş olması nedeni ile ... Tarımdan satın alınan ... markalı ürünler pazarlanır iken ... Kimya belgelerinin kullanılması oldukça doğal olduğunu, Davacı şirkete gönderilen ürünlerin endüstriyel temizlik ürünleri olup, kullanma talimatına uygun hareket edildiğinde uygulandığı yere zarar vermesi söz konusu olmadığını, ürünlerin ağır yağ ve kir çıkartma özelliği olduğundan uygulamadan sonra durulama gerektirdiğini davacı tarafa 15 gün süre ile firmadan bir eleman yönlendirilerek kullanma, satış ve pazarlama noktalarında destek verildiğini,Davalı şirketin ne logosunun ne de markasının ... Kimya ile hiçbir alakası yoktur.Davacı ile müvekkili şirket arasında 07.06.2012 tarihinde bayilik sözleşmesi yapıldığım, davacı şirkete 16.06.2012 tarihinde 106.200,00TL değerinde mal teslim edilmiş, karşılığında fatura kesildiğini, davacının alacağa ve ayıba ilişkin itirazının bulunmadığını,Davacı hakkında İstanbu... icra Müdürlüğü'nün ...E. Sayılı dosyası ile İcra takibi başlatıldığını, davacının itirazı nedeniyle İstanbul..,Asliye Ticaret Mahkemesi ...E. Sayılı dosya davacı hakkında itirazın iptali davası açılmış olduğunu söyleyerek, tedbirin kaldırılmasını ve davanın reddini talep etmiştir.
Davalı ... A.Ş. Beyanında; Davacının iddiası haksız ve mesnetsiz olup İleri sürülün hususları hiçbir şekilde kabul etmediklerini,Davalı firmanın faktoring şirketi olup temlik edilen alacaklara karşılık ön ödeme kullandırdığını, ... Şti ile akdedilen faktoring sözleşmesine istinaden fatura temliki alınmış ve ödeme vasıtası olarak da davaya konu çek teslim alınmış olduğunu, temlik işlemi yapılırken davacı şirket yetkilileri aranarak ... Şii ile aralarındaki geçerli bir ticari ilişki olduğu ve mal ve hizmetin tam ve ayıpsız olarak teslim alındığına yönelik sözlü teyit alındığını,Kanun ve yönetmeliğin kendilerine yüklemiş olduğu sorumluluğu yerine getirmiş, alacağın gerçek ve belgelendirileli İr olduğuna yönelik araştırmasını yapmış, gerekli fatura vc benzeri belgeleri temin etmiş ve faktoring işlemini yapmış olduğunu,Meşru ve iyiniyetli hamil durumunda olduklarım, TTK. Mad. 559 uyarınca çek sebepten soyut bir borç ikrarını havi belge olmakla kendisine müracaat olunan kimse keşidecı veya önceki hamillerden biriyle kendi arasında doğrudan doğruya mevcut olan münasebetlere dayanan defileri; hamil çeki iktisap ederken bile bile borçlunun zararına hareket etmiş olmadıkça müracaatta bulunan hamile karşı ileri süremeyeceğini, Fin, Kiralama, Faktoring ve Finansman Şirketleri Kanunun 9/3 maddesi de kambiyo senedinin ciro yoluyla faktoring şirketine devri hâlinde, kambiyo senedinden dolayı kendisine başvurulan kişi, düzenleyen veya önceki hamillerden biriyle kendi arasında doğrudan doğruya var olan ilişkilere dayanan defileri faktoring şirketine karşı ileri süremez; meğerki, faktoring şirketi kambiyo senedini iktisap ederken bile bile borçlunun zararına hareket etmiş olsun demek sureliyle alacağı devralanın veya müracaat hakkı sahibi hamile karşı defi ileri sürülebilmesi için hamilin bile bile borçlunun zararına hareket etmiş olması şartına bağladığını, kanunun kendilerine yüklemiş olduğu edimleri yerine getirmek suretiyle alacağı devraldıklarını, meşru ve iyiniyetli hamil olduğu açık olduğunu söyleyerek dava konusu çeke ilişkin verilmiş olan tedbir kararının kaldırılmasına, açılmış olan davanın reddine, kötüniyetli davacın %40 dan az olmamak üzere tazminata mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davacı cevaba cevap dilekçesinde özetle; Davalı tarafın zamanaşımı itirazları da yerinde olmadığını,TSE ibaresinin başvuru ile kullanılamayacağı, başvurunun onaylanmasından sonra kullanılabileceğini,... Üniv...itesinden alman rapordaki tüm imzaların şirketin yetkilisi ...' ye ait olduğunu,Davalı Şirket tarafından müvekkile gönderilen söz konusu ürünler müvekkile sözleşmede belirtilen ürünler olmadığını,Müvekkil şirket, davalı şirketten almış olduğu temizlik ürünlerinin temizleme ve dezenfekte özelliğinin yet...iz olduğu konusunda müşterilerinden sürekli şikayetler aldıklarını söyleyerek,Davalının tedbir kararının kaldırılması yönündeki itirazın reddine, davanın kabulüne, açılacak olası icra takibi yönünden takibin durdurulmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Dava, İİK 67 Mad.dayalı olup davalının hakkındaki icra takibine vaki itirazının iptali istemine ilişkindir. Davacı taraf, İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün... E. sayılı takip dosyasında 71.200,00-TL asıl alacak, 729,80-TL işlemiş faiz olmak üzere 71.929,80-TL toplam alacağın asıl alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek yıllık % 9 faizi ile birlikte tahsili istemli ilamsız icra takibi yaptığı ve fakat davalının İİK 66 Mad.uyarınca itiraz ederek takibi durdurduğu saptanmıştır. Ayrıca itirazın iptali davasında İİK 67 mad.belirtilen ve hak düşürücü nitelikte olan 1 yıllık süresi içinde açıldığı da tespit olunmuştur.
Taraflarca gösterilen deliller toplanmış, Konya ...Sulh Hukuk Mahkemesi'nin ... D.İş sayılı dosyası, ...bank Genel Müdürlüğü cevabi yazıları celp edilmiş, davaya konu kimyasal ürünün bir örneği ibraz edildiğinde mahkememiz kasasına alınmıştır. Ürünün ayıplı olup olmadığının tespiti yönünden ...Kimya Metalurji Fakültesi'nde test olanağı bulunmadığından inceleme ve analiz yapılamamış bu aşamadan sonra mahkememizce ürünün analiz ve incelemesini gerçekleştirmek adına İstanbul Üniv...itesi Tıbbi Biyolojik Bilimler Bölümü, ... Üniversitesi, Cerrahpaşa Tıp Fakültesi, ... Tek.Laboratuarı ile yapılan tüm yazışma ve görüşmeler neticesinde dezenfektan ürünün analizinin yapılamayacağı bildirilmiş olduğundan 18/07/2014 tarihinde mahkememizce alınan ara karardan 20/02/2018 tarihinde dönülerek sadece taraf defter ve kayıtları üzerinde inceleme yapılmasına karar verilmiş, dosya bilirkişiye tevdii edilerek rapor alınmıştır.
Bilirkişi dosyaya sunduğu 26/06/2018 tarihli raporda " Davacı ... Ltd. Şti’nin yevmiye defterinin kapanış tasdikinin bulunmadığı, ticari defter kayıtlarının lehine delil teşkil edemeyeceği,Davacı ... Ltd. Şti’nin defter kayıtlarının mevcut haline göre davacı tarafın davalı ...Şti’den icra takip tarihi ve birleşen davanın açılış tarihi itibarı ile 106.200-TL alacaklı göründüğü ,Davacı ... Ltd, Şti’nin defter kayıtlarının mevcut halinde 35.000-TL bedelli çekin alındığına ilişkin bir kayda rastlanmadığı,Davalı ...Şti ’nin kebir defterinin dosyaya ibraz edilmemiş olduğu, dosya içerisinde bulunan envanter defterinin sayfalarının boş ve yazdırılmamış olduğu ticari defter kayıtlarının lehine delil teşkil edemeyeceği,Davalı ...Şti'nin defter kayıtlarının mevcut haline göre, davalı tarafın, davacı ... Ltd. Şti'ne 30.07.2012 tarihinde 35.000-TL, 31.12.2012 tarihinde 71.200.-TL ödeme yapmış göründüğü ve 31.12.2012 tarihi itibarı ile borcu kalmamış göründüğü,71,200.-TL ödeme için bir ödeme belgesi veya dayanak oluşturacak başka bir belge ibraz edilmediği bu nedenle davalı ...Şti' nce, davacı ... Ltd.Şti' ne 71.200.-TL nin ödemenin yapılmamış olduğu,dosyada davalı ... şirketinin çeki bile bile borçlunun zararına hareket etmek için aldığını gösteren bilgi ve belgeye rastlanmadığı,Diğer davalı ... Ltd.Şti tarafından çek bedelinin 6.000-TL’sinin birleşen Menfi Tespit davası açılmadan bakiyesinin ise dava açıldıktan sonra farklı tarihlerde davalı ... Faktoringe ödenmiş olduğu ve ....’nin çek nedeniyle alacağının kalmadığı" görüşü bildirilmiştir.
Tüm dosya ve deliller birlikte değerlendirildiğinde; açılan asıl dava itirazın iptali davası, birleşen dava ise menfi tespit davasıdır. Taraflar arasında 07/06/2012 tarihli Distribütörlük Sözleşmesi imzalandığı, bu sözleşmeye göre davacı tarafından dezenfektan ürün satıldığı, mal bedelinin 106.200-TL olduğu, aynı miktarda 16/06/2012 tarihli fatura düzenlendiği faturaya itiraz edilmediği, 106.200-TL 'lik mal bedelinin 35.000-TL 'lik kısmına karşılık Bank ... Şubesi'ne ait 15/12/2012 keşide tarihli ... Çek nolu 35.000-TL bedelli çek verildiği, çeki ibraz eden ... Factoring'e çek bedelinin ödenmiş olduğu hususlarında uyuşmazlık bulunmamaktadır. Asıl dava, bakiye fatura alacağının tahsili için başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali için, birleşen dava ise verilen çekten borçlu olmadıklarının tespiti için açılmış bulunmakta olup her iki dava aynı ticari ilişkiden kaynaklanmakta ve nizalı husus faturaya konu satılan malların ayıplı olup olmadığı konusudur. Sözleşmeye uygun olarak satılan ürünün sahte, fason üretim olduğu iddia edilmiş ise de ürünler teslim edildikten sonra yasal süresi içinde ayıp ihbarında bulunulmadığı gibi ayıbın ispatı yönünde davalı tarafça herhangi somut bir delil, belge veya kayıtta ibraz edilmediği, mahkememizce yapılan tüm yazışmalar ve görüşmelere rağmen ürünün analizinin gerçekleştirilemediği, satılan ürünün ayıplı olduğu iddiasının davalı-birleşen dosya davacısı tarafından ispat edilemediği, her iki taraf ticari defter ve kayıtlarının usulüne uygun tutulmamış olduğu, bu nedenle tarafların lehine delil teşkil etmedikleri, davalı ticari defterlerinde 71.200-TL 'lik ödeme kaydı bulunmasına rağmen ödemeye ilişkin belgenin ibraz edilemediği, 35.000-TL lik çekin ... Factoring'e ödendikten sonra 16/06/2012 tarihli faturadan dolayı asıl dosya davalısının 71.200-TL borcunun bulunduğu, yapılan icra takibinin haklı olup sadece temerrüdün takip tarihi itibariyle gerçekleşmiş olması nedeniyletakip tarihine kadar faize hükmedilemeyeceği anlaşılmakla asıl davanın kısmen kabulüne karar vermek gerekmiş ayrıca dava konusu likit yani belirlenebilir olup davacı tarafça talep edilip davalı da haksız olduğundan takip tarihi gözetilerek kabul edilen asıl alacağın % 40 oranında icra inkar tazminatına hükmetmek gerekmiş birleşen dosya yönünden ise satılan mal bedeli 106.200-TL olduğundan 35.000-TL lik kısım için verilen çekten dolayı davacının borçlu olduğu, davalı ... Factoring yönünden çeki, çek tevdii bordrosu ile usulüne uygun iltisap ettiği ve kötüniyeti ispatlanamadığından TTK 687/1 mad.ve TTK 688 mad.gözetilerek bu davalı yönünden de birleşen davanın reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
A)Mahkememizin ... Esas sayılı asıl dava dosyası yönünden açılan davanın KISMEN KABULÜNE
İstanbul ...İcra müd. ... esas sayılı takip dosyasında davalının yaptığı itirazın kısmen iptali ile takibin 71.200,00-TL asıl alacak ve bu alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek yıllık %9 ve değişen oranlarda faiz yürütülmek sureti ile devamına , fazlaya ilişkin istemin reddine
Kabul edilen asıl alacağın % 40 ı oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesine , davalıdan tahsiline
B)Birleşen Konya ...ATM... esas ... Karar sayılı dosyası yönünden açılan davanın REDDİNE
A-Mahkememizin... Esas sayılı Asıl dava yönünden
1-Alınması gereken 4.863,67 TL harçtan peşin alınan 697,75 TL nin mahsubu ile eksik kalan 4.165,92 TL harcın davalıdan alınarak HAZİNEYE İRAD KAYDINA,
2-Davacı tarafından dava açılırken yatırılan 722,20 TL ( 21,15 TL BH, 697,75 TL PH, 3,30 TL VH ) harcın davalıdan alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE,
3-Davacının yaptığı bilirkişi ücreti 800,00 TL, tebligat gideri 475,70 TL toplam 1.275,70 TL nin red ve kabul oranına göre kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 1.262,76 TL nin davalıdan alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE,
4-Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihi asgari avukatlık ücret tarifesi hükümleri gereğince red ve kabul oranına göre kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 8.182,00 TL ücreti vekaletin davalıdan alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE,
5-Davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihi asgari avukatlık ücret tarifesi hükümleri gereğince red ve kabul oranına göre red edilen miktar üzerinden hesaplanan 729,80 TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak DAVALIYA VERİLMESİNE,
6-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerin üzerinde bırakılmasına, yatırılan avanstan bakiye kalan kısmın kararın kesinleşmesi sonrası davacıya iadesine,
B-Birleşen Birleşen Konya...ATM ... Esas sayılı dosya yönünden,
1-Karar harcı 35,90 TL nin peşin alınan 519,75 TL nin düşümü ile kalan 483,85 TL nin karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,
2-Davalı kendisini vekille temsil ettiğinden kar.tar.as.av. Tar. Hükümleri gereğince hesaplanan 4.200,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılara verilmesine,
3-Davacı tarafından yapılan yargılama giderleri kendi üzerinde bırakılmasına, yatırılan avanstan bakiye kalan kısmın kararın kesinleşmesi sonrası taraflara iadesine,
Dair,davacı vekilinin yüzüne karşı diğer tarafın yokluğunda gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 hafta içinde İstinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.
Katip ...
Hakim ...