T.C.
İSTANBUL
7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2015/104 Esas
KARAR NO: 2018/929
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 29/01/2015
KARAR TARİHİ: 27/09/2018
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
1-Davacı vekili dava dilekçesinde; Müvekkili şirket ile davalı arasında Kurumsal abonelik sözleşmesi imzalandığını, sözleşme ile davalının çok sayıda telefon hattı aldığını şirket tarafından aktive edilen bu hat1arın davalı tarafından kullanıldığını, davalının almış olduğu hatları uzun süre kullanmasına rağmen faturalarını ödemediğini, bu faturalara dayanılarak yapılan icra takibine de itiraz ettiklerini, borcun ödenmemesi nedeniyle müvekkili şirket tarafından davalı aleyhine İstanbul ... İcra Müd.'nün ... E. sayılı dosyası ile icra takibine başlandığını ve ödeme emrinin 22.08.2014 tarihinde borçluya tebliğ edildiğini, davalının 28.08.2014 tarihinde haksız ve kötü niyetli olarak takibe itiraz ettiğini belirterek, itirazı iptaline, takibin devamına, davalının takip konusu alacağın % 20'den aşağı olamamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.
2-Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Müvekkili şirket ile davacı arasında 20.01.2011 tarihinde Kurumsal Tip GSM abonelik sözleşmesi imzalandığını, 01.01.2014 tarihine kadar taraflar arasındaki sözleşmenin hükümlerine ilişkin herhangi bir ihtilaf yaşanmadığını, Ocak 2014 tarihinde gelen bazı faturaların sabit ücretin dışına çıktığını ve fahiş bedeller talep edildiğini, fahiş faturaların sebebinin davacı şirketten, öğrenmek istenildiğini fakat muhatap bulamadıklarını, Müvekkili tarafından GSM şirketine faturalara ilişkin itirazların gerek internet üzerinden gerekse müşteri hizmetlerinden bildirimde bulunduklarını, bu itirazlara ilişkin GSM şirketi tarafından herhangi bir geri dönüş yapılmadığını, bunun üzerine cari hesaba ilişkin ödemelerin yapılmış olup müvekkili şirketin işbu sözleşmeyle tek taraflı olarak feshettiğini ve GSM şirketinden hatların kullanıma kapatılmasını talep ettiğini, 30.01.2014 tarihi itibariyle hatların kullanılmamasına rağmen müvekkili şirketin haberi ve rızası olmaksızın davacı yanca kötü niyetli olarak hatların kapatılmadığını ve faturalandırılmaya devam edildiğini, ... A. Ş. Tip Sözleşmesinin 6.5. maddesi hükmü düzenlendiğimi, yazılı bildirim yapılmasına rağmen davacı aboneliğinin kapatılmadığı gibi sözleşmede yer almasına rağmen GSM aboneliğinin kapatılmaması hususunun tarafına internet, müşteri hizmetleriyle yada yazılı bildirilmediğini, Müvekkilinin temerrüde düşürülmediğini, anılan sözleşmenin tarafınca feshedilmiş olmasına rağmen davacı kötü niyetli olarak Şubat, Mart, Nisan, Mayıs 2014 aylarına ilişkin olarak faturalar tanzim ettiğini, faturaların tarafına tebliğ edilmemiş olduğunu, işbu hesapların kat edilmediğini, işbu faturaların tarafınca bilinmediğini, dava dosyasında da yer almadığından inceleme fırsatı bulunamadığığnı, faturaların ibraz edildiği takdirde menşeine ilişkin itirazlarının saklı olduğunu, Şubat, Mart, Nisan, Mayıs ve Haziran 2014 aylarına ilişkin faturalar ile ilgili müvekkili şirket hakkında icra takibi yapılabilmesi için sözleşmenin 5.9. Maddesi hükmü düzenlendiğini, müvekkili şirkete herhangi bir bildirim yapılmadığını, yapılacak ihbar veya ihtarların muteber olması için noter marifetiyle veya iadeli taahhütlü mektupla yahut telgrafla yapılmasının zorunlu olmasına rağmen bu hususlara uyulmadan ortada geçerli bir hesap kat edilmesi bulunmadan müvekkili şirket hakkında yapılan icra takibinin haksız ve kötü niyetli olup takibin iptali edilmesi gerektiğini, Taraflar arasında kurumsal abonelik sözleşmesi olması dolayısıyla her hat için sabit ücret olması ödeme emrinden de anlaşılacağı üzere her hat için ayrı fatura kesilmiş olduğunu, bir kısım hatlar arasında fahiş derecede bedel farkı bulunduğunu, davacı yanca bu farklılıkların her fatura için ayrı ayrı belirtilmesi gerektiğini, taraflar arasında fatura taahhüdü tarife ücret üzerinde belli bir indirim olmadığı gibi tarafınca bu hususa ilişkin verilmiş bir taahütde bulunmadığını, bu sebeple dosya içeriğinden anlaşılmamakla birlikte davacı yanca talep edilen bedellerin, sözleşmenin feshi halinde indirim tutarlarının tekrar istenebileceği hususu ise sözleşmede yer almadığından talep edilemeyeceği gibi ayrıca cayma bedeli gibi bir hükmünde sözleşmede yer almadığını, Davacı tarafından yapılan takibin haksız ve kötü niyetli olduğundan kötü niyet tazminatına hükmedilmesi gerektiğini Dosyanın esasa girilmeden görevsizlik nedeni Nöbetçi Tüketici Mahkemesine gönderilmesi Mahkemenin aksi kanaatte olması durumunda karşı tarafın sunacağı delillere karşı delil bildirme hakklarının saklı kalmak kaydıyla delillerinin toplanılmasına haksız davanın reddi ile %20'den aşağı olmamak üzere tazminatına hükmedilmesine, masraf ve vekalet ücretinin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
3-Dava İ.İ.K nun 67.maddesine dayalı itirazın iptali davasıdır.
4-Taraf vekilllerince davaya ilişkin tüm delilleri belge ve dayanakları ile birlikte dosyaya sunulmuştur.
5-İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı icra dosyasının incelenmesinde; alacaklısının ... olup ... olduğu, itirazın 28.08.2014 tarihinde yapıldığı, davanın 29.01.2015 tarihinde İ.İ.K.'nun 67. Maddesi gereğince bir yıllık hak düşürücü süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.
6-Taraf iddialarının yerindeliği bakımından inceleme yapılarak rapor tanzimi için dosya bilirkişi kuruluna tevdi edilmiş olup dosyaya ibraz edilen bilirkişi raporunda; Dosya, davacı tarafından sunulan usulüne uyfaun e-defter kapsamındaki ticari defter kayıtları ile alacağın dayanağı sözleşmeler incelenmiş, davacının usulüne uygun tutulan ticari defterlerinde takibe konu edilen 503.433,80 TL davalı borcunun mevcut olduğu sonuç ve kanaatine vardığını bildirmiştir.
7-Bilirkişi raporu taraflara tebliğ edilmiştir.
8-Davalı vekili 31.01.2018 tarihli dilekçesi ile müvekkili şirketin ticari defter ve kayıtlarının incelenmediğini belirterek ek rapor alınmasını talep etmiştir.
9-Mahkememizce 12/04/2018 tarihli ara karar ile davalı şirketin defterlerinin incelenmesine karar verilmiş, davalı taraf bilirkişi ücretini yatırmamış ve incelemeye de müvekkilinin defter ve kayıtlarını ibraz etmemiştir.
10-Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; Yargılamanın konusunun Abonelik Sözleşmesinden kaynaklı alacak iddiasına dayanılarak yapılan icra takibine, itirazın iptali talebidir.
Taraflar arasında 20.01.2011 tarihinde Kurumsal Tip Abonelik sözleşmesi imzalandığı, akabinde davalı, davacı ... ile 27.02.2014 tarihinde ... İş Ortağım ... Ait ve Mini...tablet kampanyaları taahhütnamesi imzaladığı görülmektedir.
Dosya kapsamında uzman bilirkişilere teknik inceleme yaptırıldığında, davacı yanın taraflar arasındaki her 2 sözleşmeye uygun faturalandırma işlemi yaptığı, sözleşmeye uygun olarak ticari defterlerine de kaydettiği görülmektedir. Davalı, taraf kendi ticari defterlerinin incelenmediğinden bahisle itirazda bulunmuş, davalıya 12.04.2018 tarihli celsede kendisinin bildirdiği adreste 25.05.2018 tarihinde saat 15.00'te defterlerini hazır etmesine dair kesin süre verilmesine rağmen, kesin süreye uymadığı, defterlerini hazır etmediği, bilirkişi marifetiyle tutulan tutanaktan anlaşıldığından, davalının ticari defterleri üzerinde inceleme yapılamamış ve davalının ticari defterlerine dayanmaktan vazgeçtiğine hükmedilerek davacının, taraflar arasındaki sözleşme uyarınca düzenlenen faturalardan dolayı davalıdan 503.433,80 TL asıl alacak, 45.240,47 TL faiz olmak üzere toplam 548.674,27 TL alacaklı olduğuna kanaat getirilerek, asıl alacak likit ve hesaplanabilir olduğundan davacı lehine %20 oranında icra inkar tazminatına hükmedilerek, davanın kısmen kabulüne karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davanın Kısmen Kabül Kısmen Reddi ile davalının İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasına yaptığı itirazın iptali ile takibin 503.433,80 TL asıl alacak, 45.240,47 TL faiz ile takip talebindeki aynı koşullarla devamına,
2-Asıl alacak likit ve hesaplanabilir olduğundan asıl alacağın %20'si oranında 100.686,76 TL icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
3-Alınması gereken 37.479,94 TL harçtan peşin alınan 6.638,11 TL nin mahsubu ile eksik kalan 30.841,83 TL harcın davalıdan alınarak HAZİNEYE İRAD KAYDINA,
4-Davacı tarafından dava açılırken yatırılan 6.669,91 TL ( 27,70 TL BH, 6.638,11 TL PH, 4,10 TL VH ) harcın davalıdan alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE,
5-Davacının yaptığı bilirkişi ücreti 1.200,00 TL, tebligat gideri 295,00 TL toplam 1.495,00 TL nin red ve kabul oranına göre kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 1.492,42 TL nin davalıdan alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE,
6-Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihi asgari avukatlık ücret tarifesi hükümleri gereğince red ve kabul oranına göre kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 35.896,97 TL ücreti vekaletin davalıdan alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE,
7-Davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihi asgari avukatlık ücret tarifesi hükümleri gereğince red ve kabul oranına göre red edilen miktar üzerinden hesaplanan 949,59 TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak DAVALIYA VERİLMESİNE,
8-Taraflarca yatırılan avanstan bakiye kalan kısmın kararın kesinleşmesi sonrası davacıya iadesine,
Dair davacı vekilinin yüzüne karşı, tebliğ tarihinden itibaren 2 haftalık yasal süresi içerisinde İstinaf yargı yolu açık olmak üzere oy birliği ile verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.
Başkan ...
Üye ...
Üye ...
Katip ...