T.C.
İSTANBUL
7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
GEREKÇELİ KARAR
ESAS NO: 2015/414 Esas
KARAR NO: 2018/508 Karar
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 16/04/2015
KARAR TARİHİ: 11/05/2018
Mahkememizde görülen davanın yapılan açık yargılaması sonunda:
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı Vekili Dava Dilekçesinde Özetle: Davalı hakkında 23.03.2012 tarihinde İstanbul ...İcra Müdürlüğü'nün ...E.sayılı dosyası ile davalı aleyhine icra takibine başlandığını, 45.076,90 Euro asıl alacak, 1.909,68 Euro işlemiş faiz olmak üzere toplam 46.986,58 Euro üzerinden icra takibi yapıldığını, İcra Müdürlüğünce gönderilen Örnek 7 ödeme emrinin davalı tarafa 29/03/2012 tarihinde tebliğ edildiğini, davalının takibe itiraz ettiğini, davalının uzun süreden beri borcunu ödemediğini, taraflar arasında 12/08/2011 tarihinde taşıma sözleşmesi imzalandığını, bu sözleşmenin 13.md sine göre anlaşmazlık halinde İstanbul mahkemeleri ve icra dairelerinin yetkisinin kabul edildiğini, davalının bu protokole imza koyarak bu durumu kabul ettiğini, dolayısıyla söz konusu alacağın bu taşıma sözleşmesine göre yapılmış ticari faaliyete dayalı, faturalı alacağa ilişkin olduğunu bu nedenlerle davalının takibe yaptığı itirazının reddine,%40 tan aşağı olmamak üzere tazminat ödetilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı taraftan tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı Vekili Cevap Dilekçesinde Özetle; Davacı alacaklı şirketin yabancı olması sebebi ile davacı şirket tarafından verilen vekalet ile dava konusu icra takibi ile dava açılması için usul hukuku yönünden gerekli şartların oluşup oluşmadığının incelenmesi gerektiğinin, davacının müvekkil şirketten alacaklı olmadığını, aksine müvekkili şirketin davacı şirketten alacaklı olduğunu, davacı şirket tarafından ...'a götürülmeyen sebze ve meyveler dolayısıyla müvekkil şirketin milyonlarca Euro zarar ettiğini, müvekkil şirketin Türkiye'den tedarik ettiği sebze ve meyveleri Afganistanda bulunan... askerliğine ulaştırmak için davacı şirket ile anlaştığını, davacı şirket tarafından ürünler süresinde taşınmadığından müvekkili şirketin milyonlarca Euro zarar ettiğini, müvekkili şirketin götürülmeyen sebze ve meyvelerin çürüdüğü ve bozulduğuna ilişkin Bakırköy ...AHM'nin ... D.İş sayılı dosyası ile tespitin yaptırıldığını, müvekkilinin davacının edimlerini yerine getirdiği taşımalara ilişkin olarak ödemelerin yapıldığını, davacı şirketin kötü niyetli olarak bu davayı ikame ettiğinden bahisle davanın reddini talep ettiğini bildirmiştir.
Dava itirazın iptali davası niteliğindedir.
Yargıtay ...Hukuk Dairesi'nin ...Esas, ... Karar Sayılı 17/12/2014 tarihli ilamı ile Mahkememizin ... Esas, ...Karar Sayılı ilamı bozulmuş ve bozma sonrası iş bu yeni esas alınmıştır.
Dosyamız davalısı tarafından açılan İstanbul...ATM'nin ... Esas, ... Karar Sayılı dosyası mahkememiz dosyası üzerinde birleştirilmiş, İstanbul ... ATM'nin... Esas, 2016/85 Karar Sayılı dosyası mahkememizin 02/03/2017 tarihli celsesinde tefrik edilerek mahkememizin 2017/204 Esas sırasına kaydedilmiş ve aynı celsede İstanbul... ATM'nin ... Esas, ... Karar Sayılı dosyasının mahkememizin iş bu dosyası için bekletici mesele yapılmasına karar verilmiş, 27/03/2018 tarihli celse de ise bekletici mesele yapılmasına ilişkin ara karardan rücu edilmiştir.
Yargıtay bozma ilamına uyulmuş olması ve bozma ilamı gereklerinin yerine getirilmiş olması, iş bu dava konusunun fatura alacağına dayanması ve mahkememiz dosyası üzerinde birleşen dosyanın sonucunun mahkememiz dosyasının sonucunu etkilemeyeceği kanaatiyle bekletici mesele hususuna ilişkin ara karardan rücu edilmiştir.
Bozma ilamı doğrultusunda davacı tarafça yabancılık teminatına ilişkin kesin teminat mektubu sunulduğu, davalı şirket ve vekiline muhtıra tebliği ile ticari defter ve kayıtları üzerinde inceleme yapılması için İzmir Nöbetçi Asliye Ticaret Mahkemesine talimat yazıldığı ve davalı şirketin tüm ticari kayıtlarını incelenmek üzere SMM bilirkişiden rapor aldırıldığı anlaşılmıştır.
13/01/2016 tarihli SMM bilirkişi raporunda; davacı tarafın 2011 yılı yasal defterlerinin 6762 sayılı TTK'nın 66.,69.,70.,82. maddeleri gereği ticari defterlerin ispati kuvveti bakımından açılış tasdikine ve kapanış tasdikine sahip olduğu, davacı şirketin davalı şirkete 23/03/2012 takip tarihinde, asıl alacak bakiyesi ve işlemiş faiz olan 46.986,58 Euro karşılığı 112.109,97TL için İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün... esas sayılı dosyası ile ödeme emri gönderdiği, 7 gün içinde ödeme talep ettiği, takibin durduğu, takipten sonra herhangi bir ödemenin davalı tarafından yapılmadığı, 2011 yılından bu güne cari bakiyenin aynı olduğu, icra takip tarihinden önce ETTK'nın 92. maddesi gereğince mevcut bakiye için taraflar arasında imzalı kaşeli bir cari hesap mutabakatı olmadığı, iki tarafında tacir sayıldığı ve aralarında fiili bir cari hesap ilişisi bulunduğu, ETTK'nın 92. madde, YTTK'nın 94. madde yerine getirilmediğinden davacının davalıyı takip tarihinden önce temerrüde düşürmediği, davalı taraf ticari defterleri üzerinden bakıldığında takip tarihi itibariyle davacı şirketin davalı şirketten 52.314,50 Euro karşılığında 128.616,30TL asıl alacağı olduğu kanaatine varmıştır.
18/03/2016 tarihli celsede yargıtay ilamının 3. fıkrasında belirtilen faiz konusunda ek rapor aldırılmasını karar verilmiş ve 10/05/2016 tarihli bilirkişi ek raporunda; davacı tarafın 29/03/2012 takip tarihi itibariyle 45.076,90 Euro asıl alacak ve 1.350,66 Euro işlemiş faiz olmak üzere toplam faizli alacağının 46.427,56 Euro olarak hesaplandığı, 29/03/2012 tarihli 46.986,58 Euro takip miktarı ile karşılaştırıldığında 559,02 Euro fazla talebin söz konusu olduğu, fazlalığın işlemiş faiz hesaplamasından kaynaklandığı, bu itibarla takibin 46.427,56 Euro üzerinden devamı ile tarafların tacir ve davalının mütemerrit olduğu nazara alınmak suretiyle 29/03/2012 icra ödeme emri tebliğ tarihinden itibaren ispatlamış davacı asıl alacağı 45.076,90 Euro'ya 3095 SK'nun 4/a maddesi uyarınca, 1yıl vadeli Euro Döviz Tevdiat Hesaplarına Devlet bankaları tarafından uygulanan en yüksek faiz oranı üzerinden temerrüt faizi tahakkunun uygun olacağı görüşüne varmıştır.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Dava itirazın iptali davası niteliğindedir.
Dosyada toplanan tüm deliller, talep, cevap, bozma ilamı sonrası ve öncesi alınan bilirkişi raporları ve takip dosyası değerlendirildiğinde; İstanbul... İcra Müdürlüğü'nün ... E.sayılı takip dosyası ile takibe başlanıldığı, davalı şirket vekilinin süresi içerisinde borca ve faize itiraz etmesi nedeni ile takibin durduğu, mahkememizce aldırılan hükme ve denetime elverişli bilirkişi raporları değerlendirildiğinde; Yargıtay'ın bozma ilamı sonrası alınan 10/05/2016 tarihli ek rapor ve aynı bilirkişi tarafından bozma öncesi sunulan kök rapor ile davacı tarafça ibraz edilen 2011 yılı hasılat defterinin usulüne uygun tutulduğu, sahibi lehine delil niteliğinde olduğu, davacı tarafın 29/03/2012 takip tarihi itibariyle 45.076,90 Euro asıl alacak ve 1.350,66 Euro işlemiş faiz olmak üzere toplam faizli alacağının 46.427,56 Euro olduğu yönünde görüş bildirildiği, Yargıtay'ın bozma ilamı sonrası davalı tarafın ticari defter ve kayıtlarının incelenmesi için İzmir Nöbetçi ATM'ye talimat yazıldığı, alınan bilirkişi raporunda davalı şirketin ticari defter ve kayıtlarının açılış ve kapanış tasdiklerinin yapıldığı ve usulüne uygun tutulduğu, davalı taraf ticari defterleri üzerinden bakıldığında takip tarihi itibariyle davacı şirketin davalı şirketten 52.314,50 Euro karşılığında 128.616,30-TL asıl alacağı olduğu yönünde görüş bildirildiği, dosya kapsamına göre düzenlenen bilirkişi raporları dikkate alındığında tarafların usulüne uygun tutulmuş ve birbirini teyit eden ticari defter kayıtlarına göre davacının davalıdan olan alacak bakiyesinin 45.076,30 Euro asıl alacak ve 1.350,66 Euro işlemiş faiz olmak üzere toplam 46.427,56-Euro olduğu, davalı tarafça taşımanın yapılmadığına ilişkin iddiasını kanıtlayacak bir delil ortaya konulamadığı, bozma ilamı doğrultusunda temerrüt tarihlerinin belirlendiği, açıklanan tüm bu nedenlerle davanın kısmen sübut bulduğu kanaatiyle buna göre davanın kısmen kabulüne karar verilmiş olup, davacı lehine fatura alacağının likit olması nedeni ile icra inkar tazminatına hükmedilmiştir.
Açıklanan nedenlerle aşğıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi Yukarıda Açıklandığı Üzere;
1-Davanın KISMEN KABUL KISMEN REDDİ ile,
a-İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasında davalı borçlunun itirazının kısmen iptali ile takibin 45.076,30 Euro asıl alacak ve 1.350,66 Euro işlemiş faiz üzerinden devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren 3095 sayılı yasanın 4/a maddesi gereğince faiz işletilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine,
b-İİK'nın 67/2 maddesi gereğince 45.076,30 Euro üzerinden %40 oranında hesaplanan 18.030,50 Euro icra inkar tazminatının davalı taraftan alınarak davacı tarafa verilmesine,
2-Alınması gereken 7.567,02-TL harçtan peşin alınan 1.104,35-TL nin mahsubu ile eksik kalan 6.462,67-TL harcın davalıdan alınarak HAZİNEYE İRAD KAYDINA,
3-Davacı tarafından dava açılırken yatırılan 1.128,80-TL (21,15-TL BH, 1.104,35-TL PH, 3,30-TL VH) harcın davalıdan alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE,
4-Davacının yaptığı 1.000,00-TL Bilirkişi Ücreti, 337,00-TL Tebligat Gideri, 395,00-TL Talimat ve Diğer Giderler olmak üzere toplam 1.732,00-TL nin red ve kabul oranına göre kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 1.711,37-TL nin davalıdan alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE,
5-Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihi asgari avukatlık ücret tarifesi hükümleri gereğince red ve kabul oranına göre kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 11.611,98-TL ücreti vekaletin davalıdan alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE,
6-Davalının yaptığı 43,00-TL nin red ve kabul oranına göre red edilen miktar üzerinden hesaplanan 0,51-TL nin davacıdan alınarak DAVALIYA VERİLMESİNE,
7-Davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihi asgari avukatlık ücret tarifesi hükümleri gereğince red ve kabul oranına göre red edilen miktar üzerinden hesaplanan 1.335,24-TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak DAVALIYA VERİLMESİNE,
8-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerin üzerinde bırakılmasına, yatırılan avanstan bakiye kalan kısmın kararın kesinleşmesi sonrası davacıya iadesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 15 gün içinde Yargıtay kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.
Katip ...
Hakim ...