T.C.
İSTANBUL
7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2015/662
KARAR NO: 2021/68
DAVA:İtirazın İptali
DAVA TARİHİ:28/12/2012
KARAR TARİHİ:02/02/2021
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili bankaca .... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasından davalı aleyhine başlatılan icra takibinde, davalı tarafından icra dosyasına haksız ve hukuka aykırı olarak itiraz edildiğini, davalı tarafından icra müdürlüğünün yetkisine itiraz edildiğini, ve ... icra dairelerenin yetkili olduğunu belirttiğini, davalının yetki itirazının haksız olduğunu ve ... icra dairelerinin yetkili Mahkeme olduğunu, müvekkili banka ile davalı arasında üye işyeri sözleşmesi imzalandığını, müvekkili bankanın üye işyeri olan davalının, ... müşterilerinden fatura borcuna karşılık nakit olarak tahsilat yaptığını, davalının POS cihazı aracılığıyla gerçekleştirdiği satış işleminde, müşterisi ayrıldıktan sonra işlemin iptalini de gerçekleştirerek ... müşterisinden nakit olarak tahsil ettiği bedeli müvekkili bankaya ödemediğini, davalı tarafından üye işyeri sözleşmesine aykırı olarak işyerinde kurulu bulunan POS cihazının usulsüz kullanımı nedeniyle müvekkili bankanın zarar tutarı olan 13.446,05 TL'nin iadesi talebiyle davalıya ... Noterliğinin 22/01/2009 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi gönderildiğini, ilgili tutarının iadesinin talep edildiğini, davalının müvekkili bankanın üye işyeri olarak çalıştığını ve limited şirketi sıfatına sahip olduğunu, bu şekilde davalının tacir olduğu konusunda herhangi bir ihtilaf bulunmadığını, bu nedenle davalının %20'den az olmamak üzere icra ve inkar tazminatına hükmedilmesini, davalının .... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasına yaptığı itirazın iptalini, takibin aynı şartlarla devamını talep etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; usul açısından davanın süresinde açılmadığını, iş bu itirazın iptali davasının İİK.67.maddesi gereğince 1 yıl içerisinde açılması gerekirken davanın itirazın üzerinden 3 yıl geçtikten sonra açılmış olduğunu bu nedenle reddi gerektiğini, yine davacı banka ile aralarında imzalanmış ve şirket yetkililerinin imzasını taşıyanyazılı bir sözleşmenin mevcut olmadığını, bu nedenle takipteki yetki itirazlarının yerinde olduğunu, şirket merkezinin bulunduğu yer (...) Mahkemelerinin yetkili olduğunu, usulsüz olduğu söylenen işlemler yapılmadığını, bu nedenlerle öncelikle davanın süresinde açılmamış olması nedeniyle reddine, yetki itirazının kabulüne, davanın esastan reddine, İİK 67.maddesi gereği haksız takip nedeniyle tazminata hükmedilerek davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine, yargılama giderleri ile tutulacak avukat ücretinin davacıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Taraflar arasında uyuşmazlık bulunan hususların; .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyasından davalı aleyhine başlatılan icra takibine davalı tarafından yapılan itirazın haklı olup olmadığından ibaret olduğu görülmüştür.
DELİLLER;
.... İcra Müdürlüğü'ne müzekkere yazılarak ... esas sayılı dosya aslı celp edilmiştir.
...Bankasına müzekkere yazılarak ... numaralı karta harcama ve iptal işlemleri dahil ilgili karta ait tüm işlemler celp edilmiştir.
...A.Ş'ye müzekkere yazılarak dava konusu kayıtlar celp edilmiştir.
Davacı vekili tarafından dava dilekçesi ekinde dava konusu üye işyeri sözleşmesi, davalı tarafından gerçekleştirilen işlemlere ait liste, ... Noterliğinin 22/01/2009 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesinin bir örneği Mahkememiz dosyasına sunulmuştur.
Mahkememizce davanın 25/03/2013 tarihinde reddine karar verilmiş olup, kararın davacı vekilinin temyizi üzerine Yargıtay 19. Hukuk Dairesi'nin 2014/14874 Esas 2015/941 Karar sayılı 26/01/2015 tarihli ilamı ile " İİK'nun 67/1.maddesinde “Takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat etmek suretiyle itirazın iptalini dava edebilir.” denilmektedir. Davanın dayanağını oluşturan icra takip dosyasında davalının ödeme emrine itiraz dilekçesinin davacı alacaklıya tebliğine dair dosyada bir belgeye rastlanılmamıştır. Bu durumda öncelikle itiraz dilekçesinin alacaklıya tebliğ edilip edilmediği araştırılarak tebliğ edilmiş ise tebliğ tarihi dikkate alınarak davanın süresinde açılıp açılmadığı incelenmeli, şayet itiraz dilekçesi hiç tebliğ edilmemiş ise, davanın süresinde açıldığının kabulü ile işin esasına girilip yargılamaya devam edilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir." gerekçeleriyle bozulmuştur.
Mahkememizce verilen ara karar gereğince taraf iddialarının yerindeliği bakımından bilirkişi raporu alınmasına karar verilmiş olup; 21/01/2019 tarihli bilirkişi raporunda özetle; kartı kullanılan ... A.Ş.'den Davacı ...Ş. Tarafından dökümü verilen işlemlere ait olduğunu gösterir (ortak bir kod ile olabilir), tahsilat, iptal işlemlerini gösterecek şekilde kayıtların tekrar düzenlenip gönderilmesinin talep edilmesine gerekli olduğu, davacı ... ile kartı kullanılan ... A.Ş. Kayıtlarında EK1.'de 2.1.6 maddeye ilişkin tablodaki işlemlerin ilişkili olup olmadığı, ilişkili kayıtlar ise neden tarih farkının olduğu bilgisinin yazılı olarak talep edilmesinin gerekli olduğu, Davacı ... Bankasının iddia ettiği üzere ispat yükümlülüğü davacı üzerinde olduğundan "yapılan iptal işleminin iptali" işlemlerinin nasıl yapılabildiği konusunda detaylı olarak yazılı veya görsel simülasyon ile teknik açıklama yapmasının talep edilmesinin gerekli olduğu, 13/04/2016 tarihli bilirkişi ön raporu ile davacı ... bankasından talep edilmiş olan ancak davacı banka tarafından dosyaya sunulmadığ3ı görülen; "üye işyerlerine fiziksel POS cihazı üzerinden ... adına tahsil edilen fatura tutarlarının nasıl tahsil edildiği; fatura sahibinden nakit olarak tahsil edilen tutarın POS cihazı üzerinden ilgili fatura ile nasıl ilişkilendirildiği, üye işyeri sahibi veya şirket adına kullanılan debit kart ile POS cihazından satış işlemi yapılarak ilgili tutarın karta bağlığ hesaptan hangi hesaba aktarıldığı, ilgili satış işleminin ...'ya hangi aşamada nasıl iletildiği, iptal durumlarında ...'ya hangi aşamada ve nasıl bildirim yapıldığını, teknik iptal durumlarında ...'ya BKM'ye ve kart sahibi bankaya "...) nasıl bildirim yapıldığı gibi durumları içeren iş akış diagramı ve mimari dökümanı" bilgilerinin alınmasının kanaat oluşturabilmesi için gerekli olduğu, ... bankasına ait POS cihazının olayın olduğu 14.11.2008 tarihinden 27.11.2008 tarihine kadarki dönem içerisinde devrede olduğu ve devreden çıktığı (online, ofline süreler) ile gün sonu işlemlerinin bu süre zarfında yapılıp yapılmadığına dair bilgilerin gerekli olduğu, 05/08/2018 tarihinde ... gelen bilgi yetersiz olup, ilgili dökümdeki tüm tesisat numaralarının kontrolünün yapılması ve Kasım 2018 tarihinde ilgili ödemelerin yapılıp yapılmadığı bilgisinin işlem bazında talep edilmesinin gerekli olduğu, yine türk telekom tarafından 05/08/2018 tarihinde dosyaya gönderilen ilgili yazının ilk paragrafında yazılmış olan, verilen kart numarasından sistemlerinde bir ödeme görünmediği belirtilerek ikinci paragrafta "kontrol edilen faturaların ... Bankası kredi kartı ile ödendiği anlaşılmıştır" ifadesinin açıklanmasının ve şayet ... Bankası kredi kartı ile ödeme yapıldığı sistemlerinde görünüyorsa ilgili kart numarası/kart numaralarının dosyaya gönderilmesinin talep edilmesinin gerekli olduğu, 13/04/2016 tarihli bilirkişi ön raporunda davalı ... ... Şirketinden; ".... ... A.Ş'den üye işyeri sözleşmesine istinaden verilmiş üye işyeri ... nolu POS cihazına ait 14/11/2008 tarihinden 27.11.2008 tarihine kadar olan süre içerisinde yapılan işlem ve iptallerine ait gün sonu işlem dökümleri" talep edilmiş ancak ilgili talebimize yanıt dosyada görülememiştir. Gerekli evrakların taraflardan gelmesi ile yapılacak inceleme sonucu hüküm kurmaya elverişli rapor düzenlenebilmesinin mümkün olabileceği görüş ve varıldığını bildirilmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE;
Mahkememizce yapılan yargılama sonucunda; tarafların beyanları, deliller ve tüm dosya kapsamına göre;
Davacı banka dava dilekçesinde; ... bayisi olan davalı şirketin, aralarındaki sözleşme kapsamında verilen pos cihazından ... alacaklarının tahsili ve kontör satışı sırasında gerçekleştirdiği usulsüz iptal işlemleri sebebi ile taraflarınca ...'ya 13.446,05 TL ödeme yapıldığını, davalının usulsüz işlemleri sebebi ile bankanın zarara uğradığını, başlatıkları takibe davalının haksız itirazı sonucu takibin durduğunu beyan ederek; itirazın iptali ile icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı taraf ise, iddiaların doğru olmadığını beyan ederek davanın reddini talep etmiştir.
Dava, itirazın iptali davasıdır.
Taraflar arasında 13/12/2002 tarihli üye işyeri sözleşmesi imzalandığı, ... bayisi olan davalı şirkete davacı bankaya ait pos cihazı makinası verildiği, ek sözleşme ile pos cihazının üye işyerinde belirtilen kredi kartları ödeme aracı olarak kabul etme ve kartları doğrudan kullanma yetkisi verildiği, davalının, davacıya ait pos terminali aracılığı ile ...'ya ait faturaların tahsili ve kontör satışını gerçekleştirdiği anlaşılmaktadır. Davalının dava konusu işlemleri ''üye işyeri'' olarak kullandığı pos cihazı üzerinden yaptığı açıktır.
Mahkememizce denetime ve hüküm kurmaya elverişli bilirkişi raporu hükme esas alınmıştır. Bilirkişi raporuna göre; davalı bayinin müşterilerinden ... ödemesini nakit olarak aldığı sonra ... bu tutarı bayi elemanı ... adına düzenlemiş olan dava dışı ... ait debit (kredi kartı değil nakit kartı) kartı ile davacıya ait pos cihazı üzerinden ödediği, mesai bitiminde kart kendisinde bulunan elemanın bu defa iptal işlemini yaptığı, sonrasında da pos cihazının fişini çekmek suretiyle iptalin iptalini yaptığı anlaşılmaktadır. Davalı bayiinin, müşterinin nakit olarak değil de kredi kartı kartı ile ödeme yapması halinde, kart bilgileri müşteride olacağından böyle bir iptali yapamayacağı ve sonrasında tekrar iptalin iptalini de yapamayacağı açıktır.
Bilirkişi raporunda da belirtildiği üzere; pos cihazdan işlem yapılan günlerde gün sonu işlemi yapılmazsa işlemlerin hesaba geçmesinde gecikme yaşanır. Bu sebeple pos cihazından işlem yapılan günlerde mutlaka gün sonu işlemi yapılması beklenmektedir. İşlemlerin gün içinde iptal edildiği halde gece pos cihazı üzerinden alınan gün sonu raporu alınmasına müsaade edilmeden pos cihazının fişinin çekilmesi sonucu ilgili işlem bankalar arası kart merkezinde de takasa girmediğinden, dava dışı ... ait karta borç yansımamakta ve davacı ... zarara uğramaktadır. Diğer yandan dava dışı ... kayıtlarında iptalin iptalini gösterir kayıtlara rastlanması, fişin çekilmiş olması sebebi ile beklenemez bir durum olup zaten fiş takılı olsa bu durumda yapılan işlem, satışın onayı olacağından problem oluşmaz, tüm ödemeler olması gerektiği gibi gerçekleşmiş olurdu. Keza pos cihazının iptalin iptali işlemi yapılır yapılmaz hemen fişinin çekilerek ... ile irtibatın kesildiği ve bilgilerin ... tarafından güncellenmediği açıktır. Yapılan incelemelerde davacı ...'nın davalı bayi tarafından yapılan satış işlemlerinin bedelini, ...'ya ödediği ilgili dökümlerde görülmektedir. Böylece iptalin iptali işlemi ile, davalı şirket yetkilisi ya da çalışanı ...'ye ait ... kartı ile davacıya ait pos cihazı üzerinden yapılan ödemeler neticesinde kartın ... hesabından para çekilmeden, davacı ... tarafından ...'ya ödemeler yapıldığı sabittir.
Tüm dosya kapsamından; davalının usulsüz işlem yaparak davacıyı zarara uğrattığı ve haksız kazanç elde ettiği, davacının dava dışı ...'ya dava dışı İşbankasının kayıtları ile eşleşen miktarda 12.822,35 TL ödeme yaptığı, davalının ihtarname ile temerrüde düşürüldüğü anlaşılmakla; Mahkememizce denetime ve hüküm kurmaya elverişli bilirkişi raporuna itibar edilerek davanın kısmen kabulüne karar vermek gerekmiş ayrıca dava konusu likit yani belirlenebilir olup davacı tarafça talep edilip davalı da haksız olduğundan kabul edilen asıl alacağın %20 oranında icra inkar tazminatına hükmetmek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
Davanın KISMEN KABULÜNE;
1-.... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasına davalının yaptığı itirazın kısmen iptali ile takibin 12.822,35TL asıl alacak, 484,12TL birikmiş faiz ve BSM ve 2.980,13TL temerrüt faizi olmak üzere toplam 16.286,60TL alacak üzerinden devamına,
2-Asıl alacağın %20'si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
3-Karar tarihinde yürürlükte bulunan harçlar tarifesi gereğince hesaplanan alınması gereken 1.112,38TL harçtan peşin alınan 244,40TL'nin mahsubu ile eksik 868,14TL harcın davalıdan tahsili ile HAZİNEYE GELİR KAYDINA;
4-Davacı tarafından yatırılan toplam 268,85TL (21,15TL BH, 244,40TL PH, 3,30VH) harcın davalıdan alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE,
5-Davacı tarafından yargılama sırasında yapılan toplam 2.159,25TL (1.800,00TL bilirkişi ücreti, 359,25TL posta ve müzekkere masrafı,) yargılama masrafının davanın kabul red oranına göre takdiren 2.137,02TL'sinin davalıdan alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE;
6-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Ücret Tarifesi gereğince hesap olunan 4.080,00TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE,
7-Kullanılmayarak artan gider avansının hüküm kesinleştiğinde ilgili tarafa iadesine,
Dair, davacı vekilinin ve davalı şirket yetkilisinin yüzüne karşı gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 hafta içinde İstinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.02/02/2021
Katip ...
E-imzalıdır
Hakim ...
E-imzalıdır