T.C.
İSTANBUL
7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
GEREKÇELİ KARAR
ESAS NO: 2015/67 Esas
KARAR NO: 2018/278
DAVA: Alacak (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 21/01/2015
KARAR TARİHİ: 27/03/2018
Mahkememizde görülmekte olan Alacak (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin " ...’daki “... Bakanlığından Belgeli... OTELİ" ile İlgili olarak, Davalı Şirketin ... No.lu abonesidir. Elektrik dağıtım ve satış hizmetlerinin adeta tekel konumda olması tam anlamıyla serbest piyasaya dayanmaması ve İdarenin gözetiminde olması nedeniyle abonelere serbestlik tanınmamaktadır. Özellikle Müvekkilim gibi yüksek enerji maliyetleri ile boğuşan Turizm İşletme Belgeli Konaklama Tesisi işletmecileri olan Tüketiciler, Kayıp Kaçak Bedelleri ve bu bedel üzerinden tahakkuk ettirilen diğer fon ve vergileri, elektrik kesintisi yaşamamak adına ödemek zorunda kalmaktadır Davalı tarafından yapılan tahakkuk ve tahsilat hukuka, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun ... E. ... K. 2014/679 Nolu Kararına, Yargıtay ...Hukuk Dairesi Kararlarına aykırıdır. Yapılan tahakkuk ve tahsilat tüm mevzuata aykırıdır. EPDK'ya Elektrik Bedeli Fiyatlandırma Unsuru Belirleme Konusunda Sınırsız Yetki ve Görev verilmemiştir.11 Yetkisizlik sabittir. Kayıp Kaçak Bedeli tahakkuk ve tahsilatı hukuka aykırı olduğu gibi bunun üzerinden Enerji Fonu, TRT Payı, Belediye Vergisi, KDV alınması da hukuka aykırıdır. Müvekkilimin İstanbul'daki ... Oteli (...No.lu aboneliği} ile ilgili olarak 01/2011 ila 08/2811 elektrik tüketim dönemleri faturalarının bir kısmında kayıp kaçak bedeli gizlenmiştir. Buna rağmen her bir fatura İçin bu hesaplamalar avrı avn yapılmış, fazla ödenen tutarların toplamı olarak enaz 13.684.4S TL.nin her bir faturada fazla ödenen tutarın ödeme tarihinden itibaren yürütülecek avans faizi oranında faizi ile birlikte Borçludan tahsilini talep etmiştir. Tahakkuk ve tahsil edilmiş olan Kayıp Kaçak Bedelinin ve bu bedel dahil edilerek hesaplanmış; % 1 Enerji Fonu, %2 TRT Payı, %5 Belediye Vergisi ve %1S KDV İçindeki Kayıp Kaçak toplam bedeline isabet eden farkın ki en 32 13.684,45 TL nin, her bir fatura ödeme tarihlerinden itibaren yürütülecek avans faizi oranında faizi İle birlikte Davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ederiz" ifadelerine yer verilmiştir.
Davalı vekilinin cevap dilekçesinde özetle; Müvekkil şirketin ... No.lu abonesi olduğunu, düzenlenen faturalarda kayıp kaçak bedeli adı altında tahsil edilen miktarların hukuka aykırı olduğu gibi bunun üzerinden enerji fonu+TRT Payı+belediye Verpisi+KDV alınmasının da hukuka ve sözleşmeye aykırı olduğunu belirterek 2011 yılı öncesi tutarların davacı şirketçe doğru bir şekilde hesaplanması mümkün olmadığından geriye dönük fatunalara/ödemelere ilişkin hakları ve fazlaya ilişkin haklan ile istirdat haklan saklı kalmak üzere 17.12,2012-13.08.2011 tarihleri arasında tüketim dönemlerine ait faturalarında (tüketim birim fiyatı içerisinde gizlenmiş olarak) tüketim bedeli İçinde tahakkuk ve tahsil edilmiş olan kayıp kaçak bedelinin ve bu bedelin dahil olduğu tüketim bedeli üzerinden hesapkanmtş; ; % 1 enerji fonu, %2 TRT payı, %5 belediye Vergisi ve %18 KDV içindeki Kayıp Kaçak toplam bedeline isabet eden farkın ki şimdilik en az 13.664,45 TL.nin, her bir faturadaki tutarın Ödeme tarihlerinden itibaren yürütülecek avans faizi oranında faiziyle birlikte Müvekkil şirketten tahsilini ve tahakkuk ve tahsilatların durdurulması için ihtiyati tedbir talepli işbu alacak davasını ikame etmiştir Ancak açılmış olan dava haksız ve yersiz olup reddi gerekmektedir, öncelikle zamanaşımı ve husumet itirazında bulunuyoruz. Ayrıca huzurdaki davanın muhatabı Elektrik Piyasası Düzenleme Kurumu'dur. Zira müvekkil şirket EPDK mevzuatı ve kurul kararları gereği tespit edilen tarifelere gere faturaları tahakkuk ettirmektedir. Müvekkil şirketin sorumluluğu bulunmamaktadır. Davanın EPDK’ya karşı idari yargıda açılması gerekmektedir. Bu nedenle gerek husumet yönünden gerekse yargı yolu yönünden davanın reddi gerekmektedir., davacının belirsiz alacak ve tespit davasının usul hukuku yönünden reddine karar verilmesini talep ederiz. 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanununun 4/2 maddesinde fiyatlandırma esaslarını tespit etmekten EPDK'nın sorumlu olduğu belirtilmiştir. ..EPDK elektrik faturalarında bulunacak ve ücretlendlrilecek tarife unsurlarını belirleme yetkisine sahiptir Kayıp kaçak bedeli, kurumun kanunun kendisine verdiği yetki çerçevesinde ve kanunun temel amaçlarına uygun şekilde belirlediği bir bedeldir ...EPDK kararı iptal edilmedikçe tüm tüketicileri bağlayacağından, ..müvekkil şirket tarafından ..kanun hükümlerine uygun olarak davacı tarafın elektrik tüketim bedeli faturalanna yansıtılan dava konusu bedellerin mevcut yasal düzenlemelere aykırı yönü yoktur,Bu bedel elektrik sisteminde ortaya çıkan teknik ve teknik olmayan kaybın maliyetinin kayıp-kaçak hedef oranlan ölçüsünde karşılanabilmesi amacıyla belirlenen bir bedeldir. Davacı Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Kararının emsal olarak dikkate alınmasını talep etmiş ise de bu karalarda karşı oy görüşleri de mevcut davacı ödemelerini yaparken ihtirazı kayıt One sürmeden ödemiştir. Ödenen bedel geri istenemez. Davanın reddine karar verilmesini talep ederiz” İfadelerine yer verilmiştir.
... A.Ş. 'ye müzekkere yazılarak abonelik sözleşmeleri, tarh, tahakkuk ve tahsilat evrakları celp edilmiş, taraflarca gösterilen deliller toplanmış, kayıp kaçak kullanımına ilişkin kesintilerin faturalara yansıtılıp yansıtılmadığı, bunun EPDK düzenlemelerine uygun olup olmadığı yönünde bilirkişi incelemesi yaptırılmış ve rapor alınmıştır.
Bilirkişi dosyaya sunduğu 20/04/2016 tarihli raporda " davalı tarafından alınan kayıp kaçak bedelinin 13.684,45-TL her bir fazla ödeme tutarının ödeme tarihi itibariyle değişir oranda avans faizi ile birlikte davacı şirkete ödenmesinin Yargıtay HGK kararı çerçevesinde uygun olacağı " görüşü bildirilmiştir.
Yapılan itirazlar ve 6719 sayılı yasa kapsamında inceleme yapmak üzere dosya yeniden bilirkişiye tevdii edilmiş, bilirkişi dosyaya sunduğu 09/06/2017 tarihli raporda " EPDK 'nın 2015 yılı Gelişim raporunda da belirttiği gibi % 2,21 'lik oran üzerinden kayıp kaçak bedeli alınmasında sakınca olmadığı ve bu husustaki hesaplamalar neticesinde davacıya toplamda 5.763,46-TL iade edilmesi " görüşü bildirilmiştir.
Dava, 6446 Sayılı Elektrik Piyasası Kanununa 04/06/2016 tarihli ve 6719 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu ile bazı kanunlarda değişiklik yapılmasına dair Kanunun yürürlük tarihinden önce açılmış ve geçmişten gelen alınmaması gerektiği halde haksız tahsil edilen bedellerin iadesi istemiştir.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun... ve 2014/679 Karar sayılı 21/05/2014 tarihli kararında " kayıp kaçak bedelinin kurallara uyan abonelerden tahsili yoluna gitmek hukuk devleti ve adalet düşünceleri ile bağdaşmadığını, kayıp kaçak bedelinin hangi miktarda olduğunun apaçık denetlenebilmesi, şeffaflık hukuk devletinin ayrılmaz parçası olduğu , gerekçeleri ile kayıp kaçak bedeli tahsilinin hukuka aykırı olduğu yönünde hüküm vermiştir. Buna karşın lisans sahibi şirketlerin kayıp kaçak bedeli talebi zorunluluğu olduğu yönünde Yargıtay dairelerinin farklı kararları da mevcuttur.
Kayıp kaçak bedellerinin haksızlığına ilişkin Yargıtay Hukuk Genel Kurul Kararının 6719 sayılı kanun yürürlüğü öncesi verildiği ayrıca 6719 Sayılı kanunla yeni bir düzenleme yapılmadığı önceki uygulamanın gerekçeli ayrıntılı olarak gösterildiği anlaşılmaktadır.
Taraflar arasında yapılan elektrik satım sözleşmesi uyarınca davacının talep ettiği giderlerin faturalarda yer aldığı anlaşılmaktadır. Taraflar tacirdir. Davacı şirket uzunca bir süre kendilerine gönderilen elektrik bedellerini hiçbir itiraz olmadan ya da ihtirazi kayıt koymadan ödemiştir. Davacının basiretli bir tacir gibi sözleşme ile bağıtlanma yükümlülüğü bulunmaktadır.
Yargıtay Hukuk Genel Kurul kararından sonra 6719 sayılı kanunla yapılan değişiklikle elektrik iadesinin faturalara yansıttığı giderlerin oranlarının EPDK tarafından belirleneceği ve düzenleme yapılacağı belirtilmiştir.
6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanununda 17/06/2016 tarihinde yürürlüğe giren 6719 sayılı kanunda yapılan değişiklikler kapsamında 6446 sayılı Kanunun 3 md'nin 1.fıkrasında eklenen bendde " Teknik ve teknik olmayan kayıp " dağıtım sistemine giren enerji ile dağıtım sisteminde tüketicilere tahakkuk ettirilen enerji miktarı arasındaki farkı oluşturan ve maliyeti etkileyen teknik kayıp ve/veya kaçak kullanım gibi sebeplerden kaynaklanan ve teknik bir sebebe dayanmayan kaybı " ifade edeceği hükme bağlanmış yine aynı kanunun 17.md'nin 4.fıkrasında " (4) ilgili faaliyete ilişkin tüm maliyet ve hizmet bedellerini içeren Kurul onaylı tarifelerin hüküm ve şartları, bu tarifelere tabi olan tüm gerçek ve tüzel kişileri bağlar hükmüne yer verilmiş, 17 md'ye eklenen 10.fıkrada da " Kurum tarafından gelir ve tarife düzenlemeleri kapsamında belirlenen bedellere ilişkin olarak yapılan başvurularda ve açılan davalarda tüketici hakem heyetleri ile mahkemelerin yetkisi bu bedellerin kurumun düzenleyici işlemlerine uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır " düzenlemesine yer verilmiş, 6719 sayılı kanunla eklenen geçici 20.madde de " Kurul kararlarına uygun şekilde tahakkuk ettirilmiş dağıtım, sayaç okuma , perakende satış hizmeti, iletim ve kayıp kaçak bedelleri ile ilgili olarak açılmış olan her türlü ilamsız icra takibi, dava ve başvurular hakkında 17.mad. Hükümleri uygulanır " hükmü getirilmiştir.
Anayasa Mahkemesi'nin ... E - ...K ve 28/12/2017 tarihli kararı ile 6719 sayılı yasanın 17/10 mad.iptal edilmiş diğer maddelerine ilişkin yapılan başvurular red edilmiştir. Mahkemelerin yetkisini sınırlayan hükmün iptal edilmesine rağmen 6719 sayılı yasanın 17/4 mad.gereği " Kurul onaylı tarifelerin hüküm ve şartları, bu tarifelere tabi olan tüm gerçek ve tüzel kişileri bağlar " hükmünü ihtiva edip iptal edilmediğinden somut davada 6719 sayılı yasa hükümleri çerçevesinde karar verilmesine yer olmadığına karar vermek gerekmiş, işbu davada davanın açıldığı tarih itibariyle mevzuata ve içtihat durumuna göre davacı dava açmakta haklı olup davaya konu bedelleri tahsil eden davalı taraf dava açılmasına sebebiyet vermiştir.Buna göre davacı yararına maktu vekalet ücreti takdir edilmesi ve yapmış olduğu yargılama giderlerinin davalıdan tahsiline karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
Dava hakkında KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA,
2-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi gereğince hesaplanan 35,90 TL nispi karar harcından peşin alınan 233,70 TL harcın mahsubu ile bakiye 197,80 TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
3-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Ücret Tarifesi gereğince 2,180,00 TL maktu vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
4-Davacı tarafından yapılan toplam 982,50 TL'nin ( 27,70 TL BVH, 4,10 TL VH, 233,70 TL Peşin Harç, 117,00 TL tebliğler,600,00 TL bilirkişi ücreti.) yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-Taraflarca yatırılan ve artan gider avansının karar kesinleştiğinde ve talep halinde iadesine
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 hafta içinde İstinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.
Katip
Hakim