T.C.
İSTANBUL
7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
GEREKÇELİ KARAR
ESAS NO: 2016/1016 Esas
KARAR NO: 2018/795 Karar
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 20/10/2016
KARAR TARİHİ: 10/07/2018
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı Vekili Dava Dilekçesinde Özetle: Davacı şirket ile davalı arasında 01.12.2014 tarihli Açık Satış Noktası Sözleşmesi imzalandığını, davacının bayi/ distribütör tarafından sözleşme uyarınca yerine getirilmesi gereken yükümlülüklerin tamamının eksiksiz olarak yerine getirilmiş olmasına rağmen, davalının işletmesini kapattığı, Büyükçekmece ..SHM'nin ... D.İş sayılı dosyası ile yapılan keşif akabinde ibraz edilen bilirkişi raporunda işletmenin kapalı olduğunun tespit edildiği, ardından ...Noterliği'nin 23.06.2016 tarih, ... yevmiye numarası ile ödenen katkı bedelleri ve cezai şartın iade edilmesinin talep edildiği, davalının ihtarnamede belirtilen adresine tebligat yapılamaması nedeni ile davalının mernis adresine 11.07.2016 tarih... yevmiye numaralı aynı talepleri içeren ihtarname gönderildiğini, ancak davalının herhangi bir ödeme yapmadığını, bu nedenle İstanbul ... İcra Müdürlüğü’nün... E. sayılı dosyası ile katkı bedeli iadesi, sözleşmeye aykırılık nedeni ile cezai şart ve delil tespit masraflarının ödenmesi talebi ile icra takibi başlatıldığını, davalının haksız ve kötü niyetli olarak icra takibine itiraz ettiğini, itirazın iptali davasında talep edilenlerin ise sözleşmenin 12.maddesi uyarınca davacı tarafından davalının işyerinin işletilmesine katkıda bulunmak üzere 45.600-TL ödendiğini, sözleşmenin 21. Maddesine göre davacının her türlü zarar talep hakkı saklı kalmak kaydı ile davalının sözleşme süresi içinde ilgili mevzuata aykırılıktan kaynaklanan nedenlerle sözleşme hükümlerinden birinin ihlal edilmesi halinde aldığı katkı bedelinin ödemesinin yapıldığı tarihten itibaren T.C Merkez Bankası tarafından uygulanan avans işlemlerindeki güncel faiz oranı ile birlikte geri ödeyeceği ve ayrıca 18.000-USD cezai şart ödeyeceği hükmüne havi olduğunu, tarafların tacir olduğundan cezai şartta tenkisin mümkün olmadığını, davalının işyerini kapattığı sabit olduğundan cezai şart talep edilmesi zorunluğunun doğduğunu, bu nedenle haksız itirazın İptali için huzurdaki davanın açıldığını, arz ve izah edilen sebeplerle ve fazlaya ilişkin haklarının saklı kalmak kaydı ile davalı borçlunun İstanbul... İcra Müdürlüğümün ...E. sayılı dosyasına yaptığı İtirazın iptali İle takibin takip tarihindeki koşullar üzerinden devamına, % 20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatı ödenmesine, yargılama giderleri, harç ve vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı Vekili Cevap Dilekçesinde Özetle: Davacının davalı aleyhine açtığı takibe yapılan itirazının haklı ve yerinde bir itiraz olduğunu, davalının davacıdan bira alımı yapmayı taahhüt ettiğini, işletmesi açık olduğu dönemde edimini yerine getirdiğini, davalı tarafından İşletilen ...BAR’ın davalının kusuru olmadan işletmenin bağlı bulunduğu belediyenin alkollü içecek satış yasağı kararı ile idareden kaynaklanan sebeplerle idarenin kapatma kararma bağlı olarak kapatıldığını, davalının işletmesinin kendi kusuru dışında idarenin kararı ile kapatıldığı döneme kadar satın alım ve sair bütün taahhütlerini yerine getirdiğini, davalının kusuru olmaksızın ortaya çıkan durum sebebiyle ve oluşan beklenmedik hal karşısında davalının işletmesinde faaliyetin sona erdiğini, bu durumun ifa imkansızlığı durumu olduğunu, belediye encümeni kararı ile içki satış ruhsatlarının iptal edildiğini, davalının kusuru olmaksızın borcun konusunun imkansız hale geldiğini, bu sebeple cezai şart talebinin haksız olduğunu, davalının işyerinin kapatıldığı tarihe kadar olan dönemde satın aldığı bira bedellerini ödemiş olup, herhangi bir borcunun bulunmadığını, davacıya herhangi bir zarar vermediğini, icra takibinde “asıl alacak" olarak belirtilen tutarın “katkı bedeli” olduğu belirtildiğini, davalının satın aldığı malların bedelini ödediğini, mal karşılığı herhangi bir borcunun olmadığını ve davacının da bu yönde bir talebinin olmadığını, katkı payı bedelinin davacı tarafından ödenmediğini, dava dışı... Şti. tarafından ödendiğini, davalının da dava dışı firma adına fatura düzenlediğini, bu fatura nedeniyle davalının KDV (6.955TL) ve Kurumlar Vergisi (7.728,80TL) ödediğini, davacı tarafın kendi markasını taşıyan ürünlerin satışını artırmak amacı ile dava dışı firma aracılığı ile davalının işletmesine destek verdiğini, davalının da karşılığında başka marka bira satmayarak davacı ürünlerinin bilinirliğinin artmasına katkı sağladığını, iki tarafın da birbirine katkı sağladığını, geri ödenmesi gereken davacı için asıl alacak olarak nitelendirilebilecek bir bedel olmadığını, keza dava dışı firmanın davacı taraf adına düzenlediği katkı payı fatura tutarının daha düşük bir tutar olduğunu, bu tutarın ödenmesi durumunda davacı tarafın sebepsiz zenginleşeceğini, işletme kapanmamış olsaydı taahhüt edilen miktarda alımın gerçekleşeceğini, alkol satışı yasaklanana kadar önemli ölçüde bira alımının yapıldığını, bu sebeple davacının katkı bedelinin tamamını talep etmesinin hukuki dayanağının olmadığını, takip talebindeki delil tespiti masrafı ile ilgili ortada delil tespiti yaptırılacak bir durumun olmadığını, cezai şartın asıl borca bağlı fer-i bir borç olduğunu, dolayısıyla asıl borcun tabi olduğu işlemlere tabi olacağını, asıl borç BK M.27 çerçevesinde geçersiz ise buna bağlı olan cezai şartında geçersiz olacağı, arz ve izah edilen sebeplerle ve fazlaya ilişkin haklarının saklı kalmak kaydı ile, haksız ve dayanaksız davanın reddine, % 20’den aşağı olmamak üzere tazminat ödenmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacıya yükletilmesine karar verilmesinin talep etmiştir.
Dava itirazın iptali davası niteliğindedir.
İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün... takip sayılı dosyasının dosya arasına alınmış olup, itirazın iptaline ilişkin taraflar arasındaki hukuki ilişki değerlendirilerek, varsa davacı tarafın hak ve alacaklarının belirlenmesi için mali müşavir bilirkişiden rapor alınmıştır.
22/11/2017 Tarihli Bilirkişi Raporunda; Taraflar arasında imzalanan sözleşmede işleticinin almış olduğu ruhsatın belediye tarafından tek taraflı İptall edilmesi halinde de cezai şartın ödeneceği konusunda herhangi bir sözleşme hükmüne rastlanmamış olduğu gibi davalının tacir olması halinde bile basiretli tacir sıfatıyla imzaladığı konusunda yeterli bilgi dosya muhteviyatında bulunmadığı, davalı cevap dilekçesinde işyerinin belediye encümeni kararı ile içki satış ruhsatının iptal edildiği, bu nedenle kendi kusuru olmaksızın davacıya karşı edimini yerine getiremediği beyan edilmiş, ancak davalının delilleri arasında yer alan Belediye Alkollü İçki Satışı Yasaklama Kararı ile ilgili davalı iş bu rapor tarihine kadar delil sunmadığı, rapordan sonra Belediye Alkollü İçki Satışı Yasaklama Kararını sunması ve sayın Mahkemenin de delil olarak kabul etmesi halinde ifa imkansızlığı nedeniyle sözleşmenin davalı tarafından haklı nedenle feshedildiğinin ve cezai şartın uygulanamayacağı yönündeki değerlendirmenin takdirinin Mahkemeye ait olduğu, gerekli değerlendirmeler ve hesaplamalar doğrultusunda sayın Mahkemenin kısmen veya tamamen davacı lehine hüküm kurması halini kapsamakta olduğunu, davacı Asıl Alacağı Yönünden;taraflar arasında imzalanan sözleşme gereği edimini yerine getiremeyen davalının katkı payı ödemesi adı altında davacıdan aldığı 45.600,00TL'lik tutarın iade etmesi gerektiği, ancak davalının mücbir nedenden dolayı, belediyenin verdiği içki yasağı kararı nedeni ile ifa imkansızlığı ile faaliyetini sürdürmediği, mal alımı yapamadığı, sözleşme hükümlerine aykırı hareket etmek zorunda kalmasından dolayı, davalının ruhsat iptal edilene kadar satın almış olduğu alımın sözleşmede belirtilen alım miktarından mahsup edilebileceği, iade edilecek tutarın KDV dahil 41.506,97TL olduğu, davalının takip tarihi itibari ile KDV dahil 41.506,97-TL'yi davacıya iade etmesi, Cezai Şart Yönünden; mahkemenin davacı lehine hüküm kurması halinde davalının takip tarihi itibari ile 18.000USD'lİk cezai şartın davacıya ödenmesi, Delil Tespit ve İhtarname Masrafı Yününden; mahkemenin davacı lehine hüküm kurması halinde Davacının ihtarname masrafı olarak ödediği 163,50TL ve delil tespit için ödediği 680,00TL ile birlikte toplam 843,50TL'yi davalının davacıya ödemesi, Faiz Yönünden: mahkemenin davacı lehinde hüküm kurması halinde, takip konusu alacak için takip öncesi alacağın muaccel olduğuna dair temerrüt şartının davalıya gönderilen ihtarnamenin tebliğinden itibaren 3 gün içinde ödenmesi olarak ihtar edildiğinden takip konusu alacak için 17.07.2016 tarihinde alacağın muaccel hale geldiği anlaşıldığı, davalının asıl alacak yönünden 382,09TL, cezai şartı için 119.47USD, delil tespit ve ihtarname masrafı için 6,66 TL faizin davacıya ödenmesi, davalı tarafından İstanbul ....İcra Müdürlüğü'nün ... Esas Sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın iptalini isteyebileceği görüş ve kanaatini bildirmiştir.
Tüm Dosya Kapsamı Bir Bütün Olarak Değerlendirildiğinde;
Taraflar arasında yapılan sözleşmede; davalının sözleşme süresince faaliyet alanını değiştirmeyeceği, başkasına devir ve temlik edemeyeceği, onay almadan iş yerini başka adrese taşıyamayacağı, davalının işyerinin açılması işletilmesine katkıda bulunmak ve işyerindeki ticari faaliyetini arttırmak için, 45.600,00 TL tutarında katkının fatura karşılığı teslim edileceği, davalının edimlerini yerine getirmemesinde sözleşmenin fesh edileceği ve verilen katkının verildiği tarihten itibaren TCMB tarafından avans işlemlerindeki güncel faiz oranı üzerinden nakten ve defaten itirazsız geri ödeyeceği belirlenmiştir.
Davacı tarafından davalıya 45.600,00-TL katkı bedeli ödenmiş, davalı tarafından da katkı bedeline karşılık 45.599,00-TL bedelli fatura düzenlenmiştir.
Davacı tarafından Büyükçekmece ...Sulh Hukuk Mahkemesinin ... D. İş sayılı dosyasında yapılan delil tespitinde keşif tarihi itibari ile davalının işyerinin faal olmadığı tespit edilmiştir.
Davacı tarafından davalıya 45.000 Litre miktarındaki ürünü satış için katkı bedeli ödenmiştir. Sözleşme başlangıç tarihi 01/12/2014 tarihi olup, sözleşmede taahhüt edilen litre kadar ürünün satılması ile sözleşmenin kendiliğinden sona ereceği kararlaştırılmıştır.
Beylikdüzü Belediye Başkanlığı Ruhsat ve Denetim Müdürlüğünün 09/03/2018 tarih v...sayılı dosyaya sunulu yazı ve eklerinde özetle; “dava konusu yerin pavyon olarak işletildiği, bina yönetiminden muvafakatname alınarak 7 gün içinde ruhsat ve denetim müdürlüğüne sunulması gerektiği, aksi takdirde işyeri açma ve çalışma ruhsatının iptal edileceğinin belirtildiği, davalı tarafça kat malikleri kurulundan herhangi bir izin almadığından ruhsatın iptal edildiği'' ve ayrıca davalı tarafça kat malikleri kuruluna başvuru yapıldığı ve kurul tarafından talebin reddediliğine ilişkin herhangi bir delil de sunulmadığı anlaşıldığından sözleşmenin davalının kusuru sebebiyle feshedildiği anlaşılmıştır.
Davalı tarafın yapmış olduğu satış miktarı 4.038,28 litre olup bu oran toplam taahhüt edilen miktara oranlandığında davalının sözleşmedeki yükümlülüğünü %8,97 oranında yerine getirdiği kabul edilmiştir. Bu oranın davalıya ödenen katkı bedeline oranlandığında 4.038,28-TL katkı bedelinin hak edildiği, bakiye 40.961,72-TL'lik katkı bedeline hak edilmediği kabul edilmiştir.
Davacının, Sözleşmede belirlenen 18.000,00 USD tutarındaki cezai şartı dava tarihinden itibaren işleyecek TCMB nın açıkladığı 1 yıllık USD mevduata fiilen uygulanan faiz oranlarını aşmamak kaydı üzere faizi ile birlikte talep edebileceği, Yargıtay kararları değerlendirildiğinde taraflarca kararlaştırılan cezai şart miktarının fahiş olmadığı kanaati hasıl olmuştur.
Delil tespiti giderleri HMK m.323/1-ç hükmü uyarınca asıl davanın yargılama giderlerine dahil olup, dava konusuna eklenemez. 22.3.1976 T, 1/1 Sayılı (RG, 28.4.1976 T, S.15572) İBK, HMK döneminde de geçerliliğini korumaktadır. Delil tespiti giderleri ilamlı takip konusu yapılamaz ve ancak uyuşmazlığın esası hakkında açılan asıl davada yargılama gideri olarak dikkate alınabilir.
Alacak likit olmadığından ve bilirkişi raporu ile belirlendiğinden davacı tarafın icra inkar tazminat talebi kabul edilmemiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle, davacının davasının sübut bulduğu ve alınan bilirkişi raporunun denetime elverişli, usul ve yasaya uygun olduğu görülmekle hükme esas alınmış olup davanın kısmen kabulüne dair aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi Yukarıda Açıklandığı Üzere;
1-Davanın KISMEN KABUL-KISMEN REDDİ ile,
a-Cezai şart alacağı bakımından itirazın kısmen iptali ile takibin 18.000,00USD asıl alacak ve 110,47USD işlemiş faiz alacağı üzerinden devamına, asıl alacağı takip tarihinden itibaren TCMB'nin açıkladığı bir yıllık USD mevduatı fiilen uygulanan faiz oranı işletilmesine ( fiili ödeme tarihindeki Merkez Bankası Döviz Satış Kuru üzerinden TL karşılığı),
b-Katkı bedeli alacağı bakımından itirazın kısmen iptali nedeniyle takibin 41.506,97TL asıl alacak ve 382,09TL işlemiş faiz alacağı üzerinden devamına, asıl alacağı takip talebinden itibaren ticari avans faizi işletilmesine,
c-Delil tesipiti bakımından takibin 680,00TL asıl alacak ve 5,37TL işlemiş faiz alacağı üzerinden devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren yasal faiz işletilmesine,
d-İhtarname masrafı bakımından takibin 163,50TL asıl alacak ve 1,29TL işlemiş faiz alacağı üzerinden devamına, asıl alacağı takip tarihinden itibaren yasal faiz işletilmesine,
2-Alacak likit olmadığından ve bilirkişi raporu ile değerlendirildiğinde davacı tarafın icra inkar tazminat talebinin REDDİNE,
3-Alınması gereken 6.550,73-TL harçtan peşin alınan 1.375,82-TL'nin mahsubu ile eksik kalan 5.174,91-TL harcın davalıdan alınarak HAZİNEYE İRAD KAYDINA,
4-Davacı tarafından dava açılırken yatırılan 1.409,32-TL (29,20-TL BH, 1.375,82-TL PH, 4,30-TL VH) harcın davalıdan alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE,
5-Davacının yaptığı, bilirkişi ücreti 700,00-TL, tebligat gideri 212,50-TL toplam 912,50-TL nin red ve kabul oranına göre kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 768,16-TL nin davalıdan alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE,
6-Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihi asgari avukatlık ücret tarifesi hükümleri gereğince red ve kabul oranına göre kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 10.421,77-TL ücreti vekaletin davalıdan alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE,
7-Davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihi asgari avukatlık ücret tarifesi hükümleri gereğince red ve kabul oranına göre red edilen miktar üzerinden hesaplanan 2.162,32-TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak DAVALIYA VERİLMESİNE,
8-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerin üzerinde bırakılmasına, yatırılan avanstan bakiye kalan kısmın kararın kesinleşmesi sonrası davacıya iadesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 hafta içinde İstinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.
Katip ...
Hakim ...