T.C.
İSTANBUL
7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2016/1048
KARAR NO: 2019/678
DAVA: İtirazın İptali - Cezai Şart Alacağı
DAVA TARİHİ: 31/10/2016
12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'NİN
2016/1091 ESAS, 2016/675 KARAR SAYILI BİRLEŞEN DOSYASI
DAVA: Alacak
DAVA TARİHİ: 31/10/2016
KARAR TARİHİ: 24/10/2019
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali, davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekil dava dilekçesinde özetle; Dava konusu takibin tacir olan taraflar arasında akdedilmiş olan 03.03.2012 tarihli komisyon sözleşmesi kapsamında davacı/alacaklı müvekkili lehine doğmuş alacakların tahsili için başlatılmış olduğunu, taraflar arasında akdedilmiş olan yetki sözleşmesi doğrultusunda ikame edildiğini, Davacı/alacaklı müvekkili şirket ile davalı/borçlu şirket atasında 08.03.2012 tarihinde bir Komisyon Sözleşmesi akdedil diğini, tacir olan ve işbu sözleşmeyi akdeden taraflar, sözleşmenin 2.maddesinde sözleşmenin konusunu; İhracatçı firma ile aracı firma arasında yapılan bu sözleşme, aracı firmanın ihracatçı firma adına yurtdışı firma ile bağlantıları kurma, ihracatçı firma ile yurtdışı firma veya ihracat bağlantılı yurtiçi teslimler ile ilgili olarak aralarında koordinasyonu sağlamak, tanıtanını yapmak firma adına sipariş almak ve bu siparişlerin yüklemelerini firma adına yapılmasını sağlamaktır ve bu işler karşılığında 3. madde de belirtilen komisyonu alacaktır..." olarak belirlediklerini, İşbu sözleşmeye göre faaliyetlerini sürdüren müvekkili şirketin, davalı/borçlu şirketten bu kapsamda alacağının doğduğunu, müvekkili şirketin alacağını defalarca kez talep etmiş olmasına rağmen davalı/borçlumın, bu alacağı ödemediğini, davacı müvekkili, davalı/borçlu şirketin sözleşmeye aylan bu eylemleri karşısında; ödenmeyen alacağının şimdilik bir kısmı için işim davaya esas icra takibini başlatmak zorunda kaldığını, davalı/borçlunun iş bu davaya konu icra takibine 14.03.2016 tarihinde hukuka ve sözleşmeye aykırı gerekçelerle itiraz ettiğini ve itiraz dilekçelerinde netice olarak alacağın tamamına ve ferilerine itiraz ettiğini ve takibin haksız yere durduğunu, davalı/borçlunun açıkça kötü niyetli olduğunu, Davalı/borçlunun HMK 188 gereği davacı/alacaklı müvekkiline 127.452,21 TL borçlu olduğunu ikrar ettiğini, fakat bu borcu, dava dışı şirket olan ...Şti.’den olan 164.760 Euro alacaklarını alamadıkları için ödeyemediklerini, takibe konu alacağın da bu... ile ilgili İşlemlerden kaynaklı doğduğunu iddia ettiklerini, Davacının, dava dışı...dan var olduğunu iddia ettiği 164.760 Euro alacağının tamamını tahsil ettiğini düşünseler dahi, Davalı/borçlu ile davacı/alacaklı müvekkili arasındaki dava konusu 08.03.2012 tarihlî komisyon sözleşmesi gereği, davacı/alacaklı müvekkili şirkete 16,476 Euro komisyon bedeli ödemesi gerektiğini, bu durumda, davalı/borçlunun ikrar ettiği 127.452-21 TL’den ödememe gerekçesi olarak ileri sürdüğü dava dışı şirketten olan alacağı üzerinden müvekkiline ödemesi gereken 16.476 Euro düştüğünde, kalan 127.452,21 - 16.476 Euro’yu bugüne kadar ödememiş olmasının hiçbir haklı gerekçesi bulunmadığının görüldüğünü, Davalı/borçlunun işbu davaya esas icra takibine yaptığı itirazın bu anlamda da mantıksız ve tamamen geçersiz olduğunu,Tacir olan davalı/borçlunun sözleşmenin 4 (e) bendindeki düzenlemeye aykm davrandığını ve bu nedenle davacı müvekkili şirkete karşı sözleşmenin 5 (b) bendi gereği 100.000 USD veya karşılığı cezai bedeli ödeme yükümlülüğü altına girdiğini, Tahsil garantisi için sigorta yükümlülüğünü yerine getirmeyerek, varlığı HMK 188 gereği ikrar ettiği borcunu ödemeyerek, üstüne de bu borca ilişirin başlatılan takibe haksız olarak itiraz ederek, Hem borcun hem de zararın oluşmasına kendi kusuru ile sebep olan davalı/borçlunun; ifaya ek olarak sözleşmenin 5 (b) maddesinde belirlenmiş olan cezai bedeli, ikrar ettiği borcunu, kabul etmediği fakat yargılama neticesinde ortaya çıkacak olan bakiye borcunu, icra inkar tazminatına, yargılama giderlerini, yasal vekalet ücreti ile birlikte ödeme yükümlülüğü altına girdiğini, tüm bu nedenlerle; fazlaya ilişkin tüm haklan saklı kalmak kaydıyla, davalı/borçlunun 14.03.2016 tarihli itiraz dilekçesinde, HMK 188.maddesi kapsamındaki ikrarı ile nizasız ve kazasız hale gelen davacı/alacaklı müvekkilinin 127.452,21 TL bedelli alacağının, yargılama sırasında özellikle dikkate alınarak, davalı/borçlunun takibe karşı yapmış olduğu haksız ve hukuka aykırı itirazının kulliyen iptali ile, takibin 134.114,44 TL asıl alacak üzerinden ve tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla takip tarihinden itibaren asıl alacağa (Diğer) yıllık %10,5 oranında ve değişen oranlarda işleyecek ticari temerrüt faizi, icra gideri ve vekalet ücreti ile birlikte devamına; alacak likit olduğundan, davalı/borçlu aleyhine, alacak miktarının %20’sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatı hesaplanmasına; ayrıca, tacir olan taraflarca 08.03.2012 tarihli takip konusu Komisyon Sözleşmesinin 5 (b) bendinde belirlenmiş olan ve harcını yatırdıkları; 100.000,00 USD (Dava tarihi: 31.10.16 TCMB 3,1084=310.840 TL) ifaya eklenen cezai bedelin de, kusurlu olarak sözleşmenin başta 4 (a) ve 4 (e) maddelerini ve diğer maddelerini ihlal eden davalı/borçludan alınarak davacı/alacaklı müvekkiline verilmesini, dava masraflarıyla vekalet ücretinin davalı üzerine yükletilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; öncelikle davaya yetki yönünden itiraz ettiklerini, davanın itirazın iptali davası olup, icra takibinin de Çorlu İcra Müdüriüğü'nde ... esas sayılı dosyası ile açıldığını, davacı vekilinin iddia ettiği komisyon sözleşmesinin ö.maddesinde “herhangi bir ihtilaf vukuunda Türk hukuku uygulanacak olup, Bursa/İstanbul mahkeme ve icra daireleri yetkili olacaktır” şeklindeki hükmün net olarak tek bir yetkili mahkeme belirlenmediği için geçersiz olduğunu, bu nedenle yetkisizlik nedeniyle davanın yetkili Çorlu mahkemesine gönderilmesine karar verilmesini talep ettiklerini, Taraflar arasında 08.03.2012 tarihinde imzalanan komisyon sözleşmesi ile ilgili alacaklar yönünden zamanaşımı süresinin bir yıl olduğunu, davacı vekilinin dava dilekçesinde belirttiği üzere icra takibine konu edilen 134,114,44 TL alacağın 01.01.2013-31.12.2013 tarihleri arasına ilişkin olduğunu, İcra takibinin açılış tarihinin 07.03.2016, dava tarihinin ise 31.10.2016 olduğunu, bu nedenle gerek itirazın iptali davası gerekse bu dava ile birleştirilen İstanbul ...Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 30.11.2016 tarih, ...E., ... Karar sayılı dosyası ile ilgili olarak davaya zamanaşımı itirazında bulunduklarını, Gerek dava dilekçesinin konu başlıklı 1. maddesinde davacı vekilince açıklandığı Üzere, gerekse mahkemenin 01.11.2016 tarihli tensip zaptında belirtildiği üzere açılan davanın itirazın iptali davası olduğunu, ancak dava dilekçesinin konu başlıklı 3.maddesinde ve sonuç ve istem başlığı altında ayrıca 100.000 USD cezai bedel alacağının da tahsilinin talep edildiğini, itirazın iptali davasında davanın icra takibinde belirttiği alacağından aynca farklı bir alacağın da talep etmesinin usule ve yasaya aykırı olduğunu, bu nedenle ceza bedeli ile ilgili alacağın, itirazın iptali davasına konu edilmesine açıkça itiraz ettiklerini, Davacı İle müvekkili şirket arasında 08.03.2012 tarihli komisyon sözleşmesinin imralanriıgnn, bu sözleşmenin ödeme şekli başlıklı 4-a maddesinin "ödeme şekli; bedeli müşteriden sonra tahsil edildikten sonra nakden ve peşindir” hükmünü içerdiğini, davacının aracılık ettiği firmalardan ... Şti. ile ilgili müvekkili şirketin 164.760 Etıro alacağının bulunmakta olup, bu alacağın halen alınamadığını, söz konusu şirketin iflas erteleme talebinde bulunduğunu, İzmir ... Asl. Tic. Mahkemesi’nin... sayılı karan İle bu talebin kabul edildiğini, Yargıtay 23. HD 2015/5120 sayılı kararıyla da bu kararın onaylandığını, bu alacağın halen tahsil edilememiş dunımda olduğunu, TBK 521/2 maddesinin "simsarın faaliyeti sonucunda kullanılan sözleme geciktirici koşula bağlanmışsa, ücret, koşulun gerçekleşmesi halinde ödenir" hükmünü içerdiğini, Buna göre geciktirici şartın borcun ödenmesi olduğuna göre, gerçekleşmeyen şart nedeniyle karşı tarafin alacağım talep etmesinin hukuka aykırı olduğunu, Komisyon sözleşmesinin 5-b maddesinde "Taraflar anlaşma maddelerinden herhangi birine riayet etmediği taktirde, bir ihtar ve ihbara gerek kalmaksızın sözleşmeyi iptal eden taraf karşı tarafa 100.000 USD veya karşılığı Türk Lirası cezai tazminat ödemeyi kabul ve taahhüt ederler" hükmünün bulunduğunu, tüm bu nedenlerle; öncelikle yetki itirazlarının kabulüne, aksi takdirde, yukanda açıklanan usule ve esasa ilişkin nedenlerle davanın reddine, avukatlık ücreti ve yargılama giderlerinin karşı tarafa yüklemesine karar verilmesini talep etmiştir.
Birleşen davada Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili şirketin 08/03/2012 tarihinde davalı şirket ile arasında 3 yıl süreli bir komisyon sözleşmesi akdedildiğini, sözleşmeye göre aracı firmanın ihratçı firma adına yurtdışı firmalar ile bağlantıları kurma, aralarındaki koordinasyonu sağlamak tantımı yapmak, firma adına sipariş almak ve bu siparişlerin yüklemelerini firma adına yapılmasını sağlamak ve bu işler karşılığında komisyon alacağı belirlenmiştir. Davalı şirket davacı şirkete ihracatına aracılık etmiş olduğu yurt dışı satışlarının fatura toplam tutarı üzerinden %10 bedel ödeyeceğinin belirlendiğini, ödeme şeklinin mal bedeli müşteriden tahsil edildikten sonra nakden ve peşin olacağını, ancak davalı şirketin komisyon ödemelerini nakden ve peşin olarak yapmadığı gibi, müşteriden tahsil edilemeyen bedel riskini önlemek için ihracatları da sigorta ettirmediğini, davalı şirketin komisyon alacaklarını ödememe gerekçesini mal bedelini müşteriden tahsil edemediğine dayandırdığını, kendi kusuruna dayanarak alacaklarını ödememesinin hukuken geçerli bir eylem olmadığını, davalı taraf ile 08/03/2012-08/03/2015 tarihleri arası ilişkinin devam ettiğini, ödenmeyen bir kısım alacağının tahsili için Çorlu ...İcra Müdürlüğünün ... E.sayılı dosyası ile ilamsız icra takibi başlattıklarını, davalının borca itiraz ederek takibi kötü niyetli durdurduğunu, İstanbul ...Asliye Ticaret Mahkemesinin ... E.sayılı dosyası ile itirazın iptali davası açtıklarını belirterek belirterek tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla 08/03/2012 tarihli komisyon sözleşmesi gereği davalı şirketten olan komisyon alacağının, İstanbul ...Asliye Ticaret Mahkemesinin ... E.sayılı dosyasının yargılaması sonucunda bulunacak alacağın düşümünden sonra tespiti ile işletilecek ticari faiziyle birlikte ve diğer tüm ferileriyle davalıdan tahsiline, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davalıya yükletilmesini talep ve dava etmiştir.
Asıl Dava, İİK 67 ...dayalı olup davalının hakkındaki icra takibine vaki itirazının iptali istemine ilişkindir. Davacı taraf, Çorlu ... İcra Müdürlüğü'nün... esas sayılı takip dosyasında 134.114,44 TL asıl alacak, 33.801,43 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 167.915,87 TL alacağın takip tarihinden itibaren işleyecek temerrüt faizi ile birlikte tahsili istemli ilamsız icra takibi yaptığı ve fakat davalının İİK 66 ...uyarınca itiraz ederek takibi durdurduğu saptanmıştır. Ayrıca itirazın iptali davasında İİK 67 ...belirtilen ve hak düşürücü nitelikte olan 1 yıllık süresi içinde açıldığı da tespit olunmuştur.
Taraflarca gösteriler deliller toplanmış,Çorlu... İcra Müdürlüğü'nün...Esas sayılı dosyası, Vergi Dairesi kayıtları celp edilmiş, komisyon sözleşmesi alacağının varlığı ve miktarı açısından yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda rapor alınmıştır.
Bilirkişi heyeti 18/09/2018 tarihli raporunda " Davacı ...A.Ş. Arasında 08/03/2012 tarihinde " Komsiyon Sözleşmesi" imzalandığı,sözleşmenin davanın konusu ile ilgili maddelerinde: Madde 3-Ücret: ihtaratçı firma aracı firmaya, ihracatına aracılık etmiş olduğu yurtdışı satışların ihracat fatura toplam tutarı üzerinden (ihracatçının yurtdışı firmaya fatura ettiği toplam bedel üzerinden) en fazla %10 tutarı ödeyecektir. Taraflar ayrıca sipariş bazında (+ veya -) farklı bir komisyon oranı tespit edebilirler. Madde 4-Ödeme Şekli: 4.a-) Ödeme şekli; mal bedeli müfteride) tahsil edildikten sonra nakden ve peşindir. 4.b-) İhracatçı firma İle aracı firma at ısında sağlanan koordinasyonlardan sonra, aynı firmalarla başka bir mal yada aynı mal üzerinden yapılacak diğer ihracat veya herhangi bir işbirliğinden yine aracı firmaya komisyon bedeli ödenecektir. 4.e-} Müşteriden tahsil edilemeyen bedel riskini önlemek için bütün ihracatlar sigorta ettirilecektir. Madde 5-Diğer Hükümler: 5.a-) Sözleşme süresi imza tarihinden itibaren 3 yıldır. Sözleşme süresi bitiminden önce tek taraflı fesih söz konusu olmayacaktır. Ancak iki taraflı fesih geçerlidir. Süre bitiminde yeni sözleşme yapılmadığı takdirde sözleşmenin fesih olunduğu kabul olunur. 5.b-) Taraflar anlaşma maddelerinden herhangi birine riayet etmediği takdirde; bir ihtar ve ihbara gerek kalmaksızın sözleşmeyi ihlal eden taraf karşı tarafa 100.000 (Yüz bin Amerikan Dolan) USD veya karşılığı Türk Lirası cezai tazminat ödemey kabul ve taahhüt ederler. İşbu anlaşma ticari bir sözleşme olup, taraflar cezai tazminatın tenkis edilmesini talep edemezler. hükümlerinin yer aldığı, Tarafların ticari defter kayıtlarının incelenmesinde; Esas dava yönünden; Davacının ticari defterlerinde; takip tarihi (Esas dava yönünden) 07.03.2016 itibari ile ve birleşen dava tarihi 30.11.2016 itibari ile davacının davalıdna 128.610,92 TL komisyon faturası bakiye alacağı olduğu, tarafların bu tutar üzerinde mutabık oldukları, davalınn ticari defterlerinde; takip tarihi (esas dava yönünden) 07.03.2016 itibari ile gerek birleşen dava tarihi 30.11.2016 tarihi itibari ile davalının, davacı aracıya; 120.00 kodlu müşteriler hesabında 1.158,71 TL ve 320.01 kodlu satıcılar hesabında da 127.452,21 TL omak üzere davalının davacıya toplam 128.610,92 TL borçlu olduğu, tarafların bu tutar üzerinde mutabık oldukları, bu tutara takip tarihinden itibaren faiz talep edilebileceği, sayın mahkemeniz tarafından davacının cezai şart talebinin kabul edilmesi halinde davacının davalıdan dava tarihi 31.10.2016 tarihi itibari ile talep edebileceği cezai şart tutarınnı 100.000 USD=310.540,00 TL olduğu, Birleşen dava yönünden; taraflar arasında imzalanan sözleşme ile ilgili olarak davalı şirket tarafından yapılan ihracatlardan kaynaklanan dava konusu tahsil edilmeyen komisyon tutarlarının; sözleşme tarihi 08.03.2012 tarihinden 01.07.2012 tarihine kadar ki yapılan satışlardan tahsil edilmeyen %10 komisyon tutarının 110.898,67 EUR ve 195,88 GBP, 01.07.2012 tarihinden sözleşme bitim tarihi 08.03.2015 tarihine kadar ki yapılan satışlardan tahsil edilmeyen %10 komisyon tutarının 256.500,15 EUR + 73.399,18 GBP, sözleşme bitim tarihi 08.03.2015 tarihinden sonra yapılan satışlardan hesaplanan %10 komisyon tutarının 252.389,44 EUR olduğu, sözleşmenin bitim tarihinden sonra davalı şirket tarafından aynı firmalara 09.03.2015-31.12.2015 tarihleri arasında 2.523.894,41 Eur ihracat yapıldığının görüldüğü, bu sevkiyatlara ait siparişlerin sözleşme bitim tarihinden önceki dönemi kapsayıp kapsamadığının tespit edilebilmesi için sipariş sevk karşılaştırılmasının yapılması gerektiği, bu karşılaştırmanın yapılabilmesi için sipariş formları veya e-mailleri ile eklerinde de bu sipariş içeriği olan sevkiyatları ifade eden faturaların detayının dava dosyasına sunulması gerektiği," görüşü bildirilmiştir.
Davalı tarafça rapora karşı itirazlarının değerlendirilmesi için dosya yeni bilirkişiye tevdi edilmiş, bilirkişi dosyaya sunduğu 16/01/2019 tarihli raporda " kök raporumuzda yer alan tespitlere ek olarak; Esas dava yönünden; Kök raporumuzdaki tespitlerimizin aynen devam ettiği, Birleşen dava yönünden; 1- Kök raporumuzda İsim benzerliği ile ilgili olarak ...firmaları aynı firmaymış gibi değerlendirilmesi nedeniyle, maddi hatadan kaynaklı olarak; Kök raporumuzun; Sayfa 35-36 (C.1.2- 01.07.2012 tarihi ile sözleşme bitim tarihi 08.03.2015 tarihleri arası yapışan satışlar ve tahsil edilmemiş komisyonlar)’de yer alan 09.11.2013-27.02.2015 tarih aralığında toplan11.131.381,70 EUR satış tutan ve 113.138,17 EUR komisyon tutarı, Sayfa 45 (C.1.3-Sözleşme bitim tarihi 08.03.2015 tarihinden sonrası 31.12.2015 tarihine kata yapılan satışlar ve komisyon tutarlan)’de yer alan 14.03.2015-30.11.2015 tarih aralığında toptan 231.925,56 EUR satış tutarının ve 23.192,56 EUR komisyon tutarının hesaplamalardan çıkartılması gerektiği, Bu hesaplamalara göre; Taraflar arasında imzalanan sözleşme ile ilgili olarak davalı şirket tarafından yapılan ihracatlardan kaynaklanan dava konusu tahsil edilmeyen komisyon tutarlarının; Sözleşme tarihi 08.03.2012 tarihinden 01.07,2012 tarihine kadar ki yapılan satışlardan tahsil edilmeyen %10 komisyon tutarının 110.898,67 EUR+195,88 GBP, 01.07.2012 tarihinden sözleşme bitim tarihi 08.03.2015 tarihine kadar ki yapılan satışlardan tahsil edilmeyen %10 komisyon tutarının 143.361,98 EUR (256.500,15-113,138,17) + 73.399,18 GBP, Sözleşme bitim tarihi 08.03.2015 tarihinden sonra yapılan satışlardan hesaplanan %10 komisyon tutarının 229.196,88 EUR (252.389,44-23.192,56) olduğu, ancak leganes şirketine ilişkin olarak da; davalı tarafça 19.11.2018 tarihli dilekçe ekinde Sayın klasör olarak sunulan sipariş formlan, sevk irsaliyeleri ve faturalar incelendiğinde; sözleşme tarihinden sonra yapılan siparişlerin, sözleşme tarihin içinde olduğunda dair herhangi bir kayda rastlanmamıştır. Bu nedenle, leganes firması açısından davacı şirketin sözleşme bitim tarihinden sonra yapılan satışlar açısından takdir mahkemenize ait olmak üzere herhangi bir komisyon alacağına hak kazanmadığı, 15.02.2014 tarihinden sonra da, davalı şirketin, dava dışı ... A.Ş. İle çalışmaya devam ettiği bu nedenle de davacı şirketin, davalı şirket ile dava dışı şirketler arasında. Devam eden ticari ilişki üzerinden ve aynca sözleşme tarihleri içinde verilen (08.03.2012-08.03.2015) ve fakat sözleşme tarihi sonrasında faturaya konu olan siparişlerden kaynaklı satış tutarları üzerinden 39-983-47 EUR komisyon alacağının doğmuş olduğu, 2- Sözleşme öncesinden başlamak üzere, davacı şirketin, davalı şirket ile dava dava dışı şirketi TBK 520 vd'na uygun olarak irtibatlandırmış olduğu ve sözleşme olmaksızın bir süre çalışmış oldukları, bu döneme ilişkin davacı tarafın sunmuş olduğu 08.11.2018 tarihli dilekçe ekinde mailler, faturalar ve belgeler bulunduğu, 3- Hem sözleşme öncesi tarihte, hem de sözleşme akdedildikten sonraki tarihlerde davacı şirketin, davalı şirket ile dava dışı şirketi arasındaki ilişki de grup ve para bitimi ayrımı yapmaksam komisyonculuk faaliyeti yürütmüş olduğu Ve (2) maddede yer alan tabloda belirtilen komisyon alacakları dışında, kök raporumuzda hesaplanan komisyon alacağına hak kazanmış olduğu " görüşü bildirilmiştir.
Davacı vekili 26/04/2019 tarihli ıslah dilekçesi ile talep miktarını arttırmış, harç tamamlanarak dilekçe davalı taraflara tebliğ edilmiştir.
Tüm dosya ve deliller birlikte değerlendirildiğinde açılan asıl dava itirazın iptali ve cezai şart alacağı, birleşen dava ise komisyon sözleşmesinden kaynaklı alacak davasıdır. Taraflar arasında 08.03.2012 tarihinde komisyon sözleşmesi imzalanmış olup davacı taraf aracı firma, davalı taraf ise ihracatçı firmadır. Sözleşme 3 yıllığına yapılmış olup sözleşme bitim tarihi 08.03.2015 tarihidir. Öncelikle zamanaşımı itirazı yönünden davalar incelecek olursa sözleşme tarihi olan 08.03.2012 tarihinde yürürlükte olan 6762 sayılı TTK hükümleri geçerli olduğundan 106/2 md. gereğince ticaret işleri tellallığı 1 yıllık zamanaşımı süresine tabi olup 6102 sayılı TTK'nın yürürlüğe girdiği tarih olan 01.07.2012 tarihine kadar olan sözleşmeden doğan komisyon alacaklarında 1 yıllık zamanaşımı itirazının kabulü ile bu tarihler arasındaki komisyon alacaklarına hükmedilemeyeceği fakat 01.07.2012 kanunun yürürlük tarihinden sözleşme bitim tarihi olan 08.03.2015 tarihine kadar olan ticari simsarlık alacağı için 10 yıllık zamanaşımı süresi sözkonusu olup dava tarihi itibariyle bu süre dolmadığından 01.07.2012 ile 08.03.2015 tarihleri arasındaki alacaklar yönünden zamanaşımı itirazının reddine karar vermek gerekmiştir.
Asıl dava yönünden dosya incelendiğinde 2013 yılında komisyon alacaklarından bakiye kalan tutarın tahsili için davacı tarafça icra takibinde bulunulduğu, tarafların ticari defterlerinin incelenmesinde ticari defter ve kayıtların usulüne uygun tutulduğu, davacı tarafın reklamasyon indirim faturasını kayıtlarına işlemeden önce takibin başlatılması nedeniyle ödeme emrinde 134.114,44 TL alacak talep edildiği 5.505,52 TL reklamasyon indirim faturası kayda alındıktan sonra 128.610,92 TL alacağının bulunduğu bu miktar üzerinde davacı ve davalı defterlerinin birbiriyle örtüştüğü, takip tarihi itibariyle 128.610,92 TL alacak sözkonusu olduğundan itirazın kısmen iptali ile ayrıca faiz yönünden de dava dilekçesinde sadece takip tarihinden itibaren temerrüt faizi talep edilmiş olduğundan taleple bağlı kalınarak işlemiş faize hükmedilmeyeceği, ayrıca dava konusu likit yani belirlenebilir olup davacı tarafça talep edilip davalı da haksız olduğundan kabul edilen asıl alacağın %20 oranında icra inkar tazminatına hükmetmek gerekmiş ve itirazın iptali yönünden davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Asıl dava içerisinde davacı tarafça komisyon sözleşmesinin 5/b md. gereğince cezai şat alacağı talep edilmekte, davalı taraf ise BK 179/1 md. gereğince seçimlik cezai şart olduğu, davacının ifayı talep etmesi nedeniyle cezai şart alacağını talep edemeyeceğini iddia etmesine rağmen taraflar arasında imzalanan 08.03.2012 tarihli komisyon sözleşmesi TBK 520 vd. Maddelerinde düzenlenen simsarlık sözleşmesinin tüm unsurlarını taşımakta olup davacı taraf yani aracı şirket, davalı tarafın yeni ihracatçı fırmanın dava dışı 3. Kişilerle komisyon faaliyetleri yürütmek davalı taraf ise komisyon alacağını ödemekle yükümlüdür. TBK 520 vd. Maddeleri uyarınca simsarın aracılık ettiği asıl sözleşmenin iş sahibi ile 3. Kişi arasında kurulmasıyla simsarın ticari alacağı doğar. Asıl sözleşmenin kurulduğu tarihte komisyon alacağı doğacağına göre davalının, 3. Kişi durumunda olan ...'den alacağını tahsil edemediği için komisyon alacağını ödemediği iddiası yani geciktirici şartın gerçekleşmediği iddiası dinlenemez çünkü asıl sözleşmede yani ...'le davalı arasındaki sözleşmede geciktirici şart yoktur. Buna göre davacı taraf komisyon alacağına hak kazanmıştır. Sözleşmedeki 5/b md'de yani cezai şart hükmünü içeren maddede " Taraflar anlaşma maddelerinden herhangi birine riayet etmediği takdirde bir ihtar veya ihbara gerek kalmaksızın sözleşmeyi ihlal eden taraf karşı tarafa 100.000 USD veya karşılığı türk lirası cezai tazminat ödemeyi kabul ve taahhüt ederler" denilmektedir. Cezai şart maddesinin seçimlik cezai şartı mı yoksa ifaya eklenen cezai şartı mı içerdiğini belirleyebilmek için BK 179 Md. öngörülen borcun belirlenen zaman ve yerde ifa edilip edilmediği hususuna bakmak gerekir. Buna göre sözleşmenin 4/a Md'de "ödeme şekli, mal bedeli müşteriden tahsil edildikten sonra nakden ve peşindir 4/c Md'de ise müşteriden tahsil edilemeyen bedel riskini önlemek için bütün ihracatlar sigorta ettirilecektir" hükümlerine ihtiva etmekte olup dosya kapsam ve delillerle ihracatların sigorta ettirilmediği sabittir. Davalı taraf sözleşmenin bu hükmünü ihlal etmiş durumdadır. Taraf iradelerini ve sözleşmenin amacını net olarak görmek ve yorumlamak için 4/a-e ve 5/b md'leri birlikte değerlendirildiğinde taraflar davalı ile 3 kişi yani müşteri arasında kurulan sözleşme anında muaccel olan komisyon alacağını tahsil edebilmek için bunu garanti altına olmak ve ödeme zamanını garantilemek istemişler ve BK 179/2 md. Kapsamında muayyen zamanı belirlemişler ve teminat altına almışlardır fakat asıl sözleşmenin kurulduğu anda muaccel olan komisyon alacağı ödeme zamanında tahsil edilemediği gibi sigortacıya da gidilememiştir. Davalı sözleşme hükümlerini ihlal etmiş, muayyen zamanda alacak ödenememiştir. Buna göre BK 179/2 md'nin tüm şartları gerçekleşmiş olduğundan cezai şart, ifaya eklenen cezai şart olup davacı taraf 100.000 USD cezai şart tazminatı talep etmekte haklı olup bu yönden davanın kabulüne, taleple bağlı kalınarak faiz istenmediğinden 100.000 USD cezai şart alacağının davalıdan tahsiline karar vermek gerekmiştir.
Birleşen dava dosyasına gelince davacı taraf 08.03.2012 tarihli komisyon sözleşmesi kapsamında tüm komisyon alacaklarını talep etmiş, daha önce gerekçesi açıklandığı gibi 08.03.2012 tarih ile 01.07.2012 kanun yürürlükte tarihi arasından zamanaşımı itirazı kabul edildiğinden sadece 01.07.2012 ile 08.03.2015 tarihleri arasındaki komisyon alacaklarının varlığı ve miktarı irdelenmiş bu yönden yapılan ticari defter incelemeleri, dosyaya sunulan mailler, irsaliyeler, faturalar ve diğer belgeler çok ayrıntılı ve denetime açık şekilde bilirkişi heyetince değerlendirilmiş 01.07.2012 ile 08.03.2015 tarihleri arasındaki komisyon alacakları tespit edilmiş sözleşme süresi içinde siparişi verilip faturası 08.03.2015 tarihinden sonra düzenlenen 39.983,47 Euro komisyon alacağı da hesaba dahil edilerek sözleşme süresi boyunca zamanaşımına uğramamış 1.759.111,92 TL komisyon alacağı için davanın kısmen kabulüne karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
A)Mahkememizin ... Esas sayılı asıl dava dosyası yönünden açılan davanın KISMEN KABULÜNE,
a)Çorlu ...İcra Müdürlüğünün... Esas sayılı takip dosyasında davalının yaptığı itirazın kısmen iptali ile takibin 128.610,92 TL asıl alacak ve bu alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek temerrüt faizi yürütülmek suretiyle devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine,
Kabul edilen asıl alacağın %20'si oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesine, davalıdan tahsiline,
b)100.000 USD cezai şart alacağının davalıdan tahsiline,
2-Karar tarihinde yürürlükte bulunan harçlar tarifesi gereğince 30.018,90 TL nispi harçtan peşin alınan 7.336,38 TL'nin mahsubu ile eksik kalan 22.682,52 TL harcın davalıdan alınarak HAZİNEYE İRAD KAYDINA,
3-Davacı tarafından dava açılırken yatırılan 7.369,88 TL ( 29,20 TL Başvurma Harcı, 7.336,38 TL Peşin Harç, 4,30 TL Vekaletname Suret Harcı) harcın davalıdan alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE,
4-Davacının yaptığı bilirkişi ücreti 6.000,00 TL, tebligat gideri ve dosya masrafı 400,90 TL toplam 6.400,90 TL'nin red ve kabul oranına göre kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 5.875,40 TL'nin davalıdan alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE,
5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan avukatlık ücret tarifesi hükümleri gereğince hesaplanan 33.100,23 TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE,
6-Karar tarihinde yürürlükte bulunan avukatlık ücret tarifesi hükümleri gereğince hesaplanan 4.673,54 TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak DAVALIYA VERİLMESİNE,
7-Taraflarca yatırılan ve kullanılmayarak artan gider avansının hüküm kesinleştiğinde ilgili tarafa iadesine,
B)Birleşen İstanbul 12. ATM 2016/1091-675 E-K sayılı dava dosyasında açılan davanın KISMEN KABULÜNE,
Davacının 1.759.111,92 TL komisyon alacağının tespiti ile bu alacağın dava tarihi olan 31/10/2016 tarihinden itibaren işleyecek ticari faiziyle birlikte davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin istemin reddine,
2-Karar tarihinde yürürlükte bulunan harçlar tarifesi gereğince 120.164,94 TL nispi harçtan peşin ve ıslah ile alınan 42.535,39 TL'nin mahsubu ile eksik kalan 74.629,55 TL harcın davalıdan alınarak HAZİNEYE İRAD KAYDINA,
3-Yargılama ücreti asıl davada hükme bağlandığından birleşen davada hüküm kurulmasına yer olmadığına,
4-Davacı tarafından dava açılırken yatırılan 42.568,89 TL ( 29,20 TL başvurma harcı, 85,39 TL peşin harç, 42.450,00 Islah harcı, 4,30 TL vekalet harcı) harcın davalıdan alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE,
5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan avukatlık ücret tarifesi hükümleri gereğince hesaplanan 76.586,68 TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE,
6-Karar tarihinde yürürlükte bulunan avukatlık ücret tarifesi hükümleri gereğince hesaplanan 43.109,20 TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak DAVALIYA VERİLMESİNE,
7-Taraflarca yatırılan ve kullanılmayarak artan gider avansının hüküm kesinleştiğinde ilgili tarafa iadesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 hafta içinde İstinaf kanun yolu açık olmak üzere oy çokluğu ile verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.
Başkan ...
Üye ...
(Karşı Oy)
Üye ...
Katip ...
KARŞI OY
Davacı taraf, davalı taraf ile komisyon sözleşmesi yaptıklarını, davalı tarafın yurt dışına ihraç edecekleri ürünlerinin satışına aracılık ettiklerini, bu aracılık faaliyeti sonucunda komisyon alacaklarının doğduğunu, davalı tarafın yapılmış olan sözleşmeye konu ücretlerini ödememeleri ve sözleşme hükümlerine göre sigorta yükümlülüklerini yerine getirmemeleri nedeniyle de sözleşmede yazılı olan ceza koşuluna hak kazandıklarını, hem tahsil edemedikleri komisyon alacaklarının hem de ceza koşulunun tahsili için davalı taraf aleyhine icra takibi başlattıklarını takibe itiraz edilmesi üzerine de itirazın iptali davası açtıklarını belirtmiştir.
Davalı taraf, ceza koşulu yönünden sözleşmede belirlenen ceza koşulunun ifaya eklenen ceza koşulu olmadığını, seçimlik ceza koşulu olduğunu, akdin ayakta olduğu durumlarda ceza koşuluna hükmedilemeyeceğini belirterek ceza koşuluna hükmedilmesi talebine itiraz da bulunmuştur.
MAHKEMEMİZİN 2016 / 1048 ESAS; 2019 / 678 KARAR SAYILI ASIL DAVASINDA GEREKÇELİ KARAR HÜKMÜNÜN (B) FIKRASINDA CEZA KOŞULUNA HÜKMEDİLMESİNE İLİŞKİN KARŞI OYUMUZ:
Dava konusu uyuşmazlıkta davacı tarafın ceza koşuluna hükmedilmesini talep etmesini gerekçelendirdiği iki maddi vakıa bulunmaktadır. Bunlardan birincisi sözleşmeden kaynaklanan komisyon alacağının kendisine ödenmemesinin sözleşmenin ihlali olması, ikincisi ise sözleşmeye göre sözleşmede kararlaştırılan ihracat bedellerinin sigorta ettirilmemesinin yine sözleşmenin ihlali olduğu iddiasıdır.
Uyuşmazlık, taraflar arasındaki sözleşmenin ceza koşulunu içeren "Diğer Hükümler" başlıklı 5'inci maddesinin (b) fıkrasının yorumundan çıkmaktadır. Sözleşmenin bu maddesinde; "Taraflar anlaşma maddelerinin herhangi birine riayet etmediği takdirde; bir ihtar ve ihbara gerek kalmaksızın sözleşmeyi ihlal eden taraf karşı tarafa 100.000 (Yüz bin Amerikan Doları) USD veya karşılığı Türk Lirası cezai tazminat ödemeyi kabul ve taahhüt ederler." hükmü düzenlenmiştir. Sözleşmenin bu maddesinin ifaya eklenen ceza koşulu olup olmadığı sözleşmenin diğer maddeleri ile birlikte ele alınarak değerlendirilecektir.
6098 sayılı TBK m. 179'a göre; "Bir sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumu için bir ceza kararlaştırılmışsa, aksi sözleşmeden anlaşılmadıkça alacaklı, ya borcun ya da cezanın ifasını isteyebilir." Bu maddenin aksi yorumundan ifaya eklenen ceza koşulunun talep edilebilmesi için sözleşmede açık hüküm bulunması gerektiği sonucu çıkmaktadır.
Öncelikle sözleşmenin ceza koşulunu düzenleyen 5'inci maddesinin (b) fıkrasında sözleşmenin ifasıyla birlikte ceza koşulunun da ödeneceğine ilişkin bir düzenleme bulunmadığı açıktır. Bu nedenle sözleşmenin ceza koşulunu düzenleyen 5'inci maddesinin (b) fıkrası ile TBK m. 179 yukarıda belirttiğimiz iki ayrı maddi vakıa açısından ayrı ayrı ele alınarak incelenecektir.
Davacı taraf sözleşmeden doğmuş komisyon alacaklarının tahsili için icra takibi başlatmış ve itiraza uğraması üzerine de itirazın iptali davası açmıştır. Dolayısıyla davalının sözleşmeden doğan ediminin ifasını isteyerek artık bu maddi vakıa yönünden ceza koşulunu isteme hakkına sahip değildir. Sayın mahkemenin gerekçeli kararında da bu duruma aykırı bir gerekçe bulunmamaktadır. Sayın mahkemenin üyeleri ile hukuki görüş ayrılı diğer maddi vakıa yönünden ortaya çıkmaktadır.
Davalı taraf sözleşmenin "Ödeme Şekli" başlıklı 4'üncü maddesinin (e) fıkrasına göre ihracatları sigorta ettirme yükümlülüğü altındadır. Bu maddede; "Müşteriden tahsil edilemeyen bedel riskini önlemek için bütün ihracatlar sigorta ettirilecektir" hükmü getirilmiştir. Nitekim davalı taraf davaya cevap dilekçesinde gerçekleştirdiği satışlardan bir kısmını tahsil edememesi nedeniyle davacı tarafa komisyon ücretini ödeyemediğini belirtmiştir. Sözleşmenin davalı tarafa sigorta ettirme yükümlülüğü getiren bu maddesi incelenecek olursa bu madde hem davalı tarafın alacaklarını teminat altına almakta hem de gerçekleştirilecek ihracatlardan gelen satış parası içinde davacı tarafın komisyon parası da bulunduğu için davacı tarafın da alacakları teminat altına alınmaktadır. Aksi durumda ihracatların sigorta ettirilmesi ile ilgili bu maddenin sözleşmeye konulmasının her iki taraf içinde karşılıklı edimleri içeren bir sözleşmede yer almasının bir mantığı bulunmazdı.
Bu durumda davacı tarafın sözleşmenin bu hükmüne göre davalı tarafın yapacağı ihracatları sigorta ettirip ettirmediğini sözleşmenin kurulduğu 08.03.2012 tarihinden hemen sonra davalı taraftan sorup öğrenmesi, sigortanın yapıldığına ilişkin belgelerin kendisiyle paylaşılmasını istemesi, sigortanın davalı tarafından yaptırılmadığını öğrenmesi durumunda ise sözleşmenin bu maddesinin ifasını talep etmesi, yani davalının sigorta yaptırma yükümlülüğünü yerine getirmesini istemesi gerekirdi. Davacı tarafın sigorta yaptırılması talebinin davalı tarafça yerine getirilmemesi durumunda sözleşmenin haklı nedenle feshi ve sözleşmenin bu hükmünün fesih nedeniyle ifası imkânsız hale gelmesi nedeniyle ceza koşulunu talep etmesi düşünülebilirdi.
Karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde taraflar kendi edimlerinden sorumlu oldukları kadar karşı tarafın edimlerini yerine getirip getirmediklerini de denetlemek ve sözleşmenin ayakta kalabilmesi için uyarı yükümlülüklerini yerine getirmek sorumluluğundadırlar. Bu sorumluluk aynı zamanda ticari hayatında bir gereğidir. Davacı taraf sözleşmenin kurulduğu 08.03.2012 tarihinden sonra aynı zamanda kendi komisyon alacağı içinde teminat oluşturan sözleşmedeki sigorta yaptırılma koşulunun yerine getirilip getirilmediğini basiretli bir tacir olarak ticari ilişki içerisinde bulunduğu davalı taraftan sormamış, sözleşmenin feshedildiği tarihe kadar beklemiş, davalı tarafın bu yükümlülüğünü yerine getirip getirmediğini denetleme görevini ihmal etmiştir. Bu nedenle davalı tarafın artık sözleşmedeki sigorta yaptırılma koşulunu yerine getirmediği ve sözleşmenin feshi nedeniyle de sigorta yaptırılma koşulunun yerine getirilmesinin yani sözleşmenin ifasının artık istenemeyeceği gerekçesiyle davacı tarafın ceza koşuluna hak kazanacağı ileri sürülemez. Bu gerekçelerle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.
SONUÇ:
Mahkememizin 2016 / 1048 esas; 2019 / 678 karar sayılı asıl davasında gerekçeli karar hükmünün (b) fıkrasında davacı lehine 100.000,00 USD ceza koşuluna hükmedilmesine ilişkin çoğunluk görüşüne katılmıyorum.
Üye