T.C.
İSTANBUL
7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
GEREKÇELİ KARAR
ESAS NO: 2016/1165
KARAR NO: 2018/725
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 06/12/2016
KARAR TARİHİ: 26/06/2018
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Dava konusu uyuşmazlığa dair mahkemenize sunulan ve sunulacak olan fatura ve irsaliyeler İle cari hesaptan rahatlıkla anlaşılacağı üzere davalı île müvekkilimiz sözleşme ilişkisi içerisine girmiş ve mal satın almıştır. Zira taraflar tacir olup elektronik yolla keşide edilen faturalara 6102 sayılı TTK m.21 f.2r "Bir fatura alan kişi aldığı tarihten itibaren sekiz gün içinde, faturanın içeriği hakkında bir itirazda bulunmamışsa bu içeriği kabul etmiş sayılır." amir hükmü uyarınca süresi içinde itiraz edilmemiş ve içeriği kabul edilmiştir. Haliyle mal alan ve buna ilişkin olarak bedeli ödemeyen davalının itirazının iptali ile takibin devamına ve icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerekmektedir. Takip talebimize yapılan itiraz sonucunda, itirazın iptali davası için dayanağımız olan ÎÎK m.67'mn 1 .fıkrasında “Takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir." denilmektedir. Yukarıda da belirtildiği üzere borcun konusu olan carı hesap ekstresi İspat niteliğinde takibe konmuş ve aym şekilde dava dosyasının İçine de konulacaktır. Davalı borca itirazda bulunmuş ise de 29.07,2016 tarihlî cari hesapta da gözüken: tarafımızca keşide edilen 01.01.2016 tarihli ... numaralı 2.481,31 TL değerli açılış fişi; 17.02.2016 tarihli ... numaralı 1.231,92 TL değerli, 23.02.2016 tarihli ... numaralı 1.478,54 TL değerli, 25.03,2016 tarihli ... numaralı 1.224,25 TL değerli, 09.04.2016 tarihli ... numaralı 1.283,25 TL değerli, 29.07.2016 tarihli ... numaralı 594,72 TL değerindeki faturalar ve diğer faturalar ile 16.10.2015 tarihli ... sıra numaralı sevk irsaliyesiyle toplamda 8,293,99 TL alacağımız var olduğunu ispat etmektedir. ÎİK m.67/2’de; “Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir. ” denilmektedir. Bu fıkraya bağlı olarak, borçlunun itirazının haksız olması ve alacağın açıkça dosyamızda gösterilmesi nedeniyle, iş bu davanın açılması ve karşı taraf aleyhine icra-İnkar tazminatına hükmedilmesin! talep etme zarureti doğmuştur. Sunulan nedenlerle, fazlaya ilişkin haklarımız saklı kalmak üzere, Davamızın kabulüne, Borçlunun takibe, faize, faiz oranına, borca ve tüm ferilerine yaptığı itirazın iptaline ve takibin devamına, HMK m. 389 ve 390/2’ye istinaden ortadaki zaruri durum sebebiyle dava sonuçlanıncaya kadar davalının aktif malvarlığı üzerine davalı taraf dinlenmeden, üçüncü kişilere mülkiyeti devri engelleyecek şekilde ihtiyati tedbir konulmasına, Davalı aleyhine yüzde yirmiden az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, Yargılama giderlerinin davalı taraf üzerinde bırakılmasına, Müvekkilimiz lehine vekalet ücretine hükmedilmesine, Karar verilmesini vekaleten talep eder ve saygılarımızla arz ederiz.” İfadelerine yer vermiştir.
Davalı tarafça cevap dilekçesi verilmemiştir.
Dava,İİK 67. Md. Dayalı Olup davalının hakkındaki icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. Davacı tarafça İstanbul ... İcra Md'nün ... Esas sayılı takip dosyasında 8.293,99 TL asıl alacak, 145,14 TL işlemiş faiz olmak üzere 8.439,13 TL toplam alacağın asıl alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek değişen oranlarda avans faizi ile birlikte tahsili istemli ilamsız icra takibi yaptığı ve fakat davalının İİK 66. Md. Uyarınca itiraz ederek takibi durdurduğu saptanmıştır. Ayrıca itirazın iptali davasında İİK 67. Md. Belirtilen ve hak düşürücü nitelikte olan 1 yıllık süresi içinde açıldığı da tespit olunmuştur.
Davacı tarafça gösterilen deliller toplanmış cari hesap alacağının varlığı ve miktarı yönünden bilirkişi incelemesi yaptırılmış ve rapor alınmıştır.
Bilirkişi dosyaya sunduğu 8.1.2018 tarihli raporda " Davacı şirkete ait 2016 yılı ticari defterlerinin açılış ve kapanış tasdiklerinin yasal süresinde yaptırılmış olduğu, bu anlamda ticari defterlerin usulüne uygun tutulduğu,Davacı yanın kendi ticari defter kayıtlarına nazaran 28,09.2016 takip tarihi itibarıyla davalı yandan 8.293,99 TL alacaklı göründüğü,Davalı yan incelemeye gelmeyip ticari defterlerini ibraz etmediğinden, davacı yan alacağının davalı defterlerindeki durumu yönünden herhangi bir tespit ve değerlendirme yapılamadığı,Davacı yanın takibe konu ettiği cari hesap bakiyesini oluşturan fatura ve muhteviyatı ürünlerin, davalı muhatabına teslim edilip edilmediği hususunun tespit edilemediği,davacı yanın takipte işlemi; faiz talep ettiği görülmekle, dava dosyasında davacı yanın davalı muhatabını temerrüde düşürdüğünü gösteren herhangi bir ihtarname ya da Ödeme şartlarım düzenleyen yazılı bir metne rastlanmadığından, davacı yanın takipte işlemiş faiz talep edemeyeceği " görüşü bildirilmiştir.
Tüm dosya ve deliller birlikte değerlendirildiğinde açılan dava itirazın iptali davası olup takibe konu edilen cari hesap alacağının belirlenmesi bakımından yaptırılan bilirkişi incelemesi ile sabit olduğu üzere davacı ticari defter ve kayıtlarının usulüne uygun tutulduğu, kendi lehine delil vasfını taşıdığı, ticari defter ve kayıtlara göre davacının 8.293,99 TL alacağının bulunduğu fakat her ne kadar takiple işlemiş faiz talep edilmiş ise de takip tarihinden önce davalı temerrüde düşünülmediğinden faiz işlenemeyeceği anlaşılmakla açılan davanın kısmen kabulüne karar vermek gerekmiş ve ayrıca dava konusu likit yani belirlenebilir olup davacı tarafça talep edilip davalı da haksız olduğundan kabul edilen asıl alacağın %20'si oranında icra inkar tazminatına hükmetmek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
Davanın KISMEN KABULÜNE,
İstanbul ... İcra Müdürlüğünün... esas sayılı takip dosyasında davalının yaptığı itirazın kısmen iptaliyle takibin 8.293,99 TL asıl alacak ve bu alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek avans faizi yürütülmek suretiyle devamına, fazlaya ilişkin talebin REDDİNE,
Kabul edilen asıl alacağın %20'si oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesine, davalıdan tahsiline
2-Alınması gereken 566,56 TL harçtan peşin alınan 141,65 TL nin mahsubu ile eksik kalan 424,91 TL harcın davalıdan alınarak HAZİNEYE İRAD KAYDINA,
3-Davacı tarafından dava açılırken yatırılan 175,55 TL ( 29,20 TL BH, 141,65 TL PH, 4,30 TL VH ) harcın davalıdan alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE,
4-Davacının yaptığı bilirkişi ücreti 800,00 TL, tebligat gideri 136,00 TL toplam 936,60 TL nin red ve kabul oranına göre kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 920,49 TL nin davalıdan alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE,
5-Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihi asgari avukatlık ücret tarifesi hükümleri gereğince red ve kabul oranına göre kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 2.180,00 TL ücreti vekaletin davalıdan alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE,
6-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerin üzerinde bırakılmasına, yatırılan avantan bakiye kalan kısmın kararın kesinleşmesi sonrası davacıya iadesine,
Dair, davacı vekilinin yüzüne karşı gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 hafta içinde İstinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.
Katip ...
Hakim ...