T.C.
İSTANBUL
7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2016/176 Esas
KARAR NO: 2018/1031
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 22/02/2016
KARAR TARİHİ: 11/10/2018
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
1-Davacı şirket vekili dava dilekçesinde, özetle; Müvekkili alacaklı şirket ile davalı borçlu şirket arasında 12.06.2014 tarihli ... Erişim Hizmeti Ve Katma Değerli Hizmet İçerik Bedeli Gelir Paylaşımı Sözleşmesinin akdedildiğini, Sözleşmenin 4.1.maddesinde; " ... hizmet sonucu ... tarafından operatörlerden tahsil edilen içerik Ücreti ve iletişim ücreti toplamından oluşan meblağdan her türlü vergi, harç, hazine payı ve ileride oluşabilecek diğer vergiler çıkartıldıktan sonra belirtilen oranlarda firmaya (...'a) payını ödeyecektir." Şeklinde olduğunu, bu ödemelere teminat olarak davalı borçlu tarafından kendi lehine ... A.Ş. tarafından 19.06.2014 tarihinde düzenlenen 262.102049.124 sayılı ve 500.000,00 TL bedelli teminat mektubu müvekkil şirkete verildiğini, Taraflar arasında imzalanan 25.05.2015 tarihli ek protokol ile sözleşmenin 12.09.2015 tarihine kadar uzatıldığının kararlaştırıldığını, Davalı borçlu tarafından sözleşme ile kararlaştırılan ödemelerin düzenli olarak yapılmadığı, akabinde de taraflar arasında 18.09.2015 tarihli Protokolün imzalandığını, işbu protokol ile davalı borçlunun sözleşme gereğince ödemekle yükümlü olmasına rağmen ödemediği borç bakiyesi tutan olan 1.463.372,92 TL'nin gecikme faizi ile birlikte 15.11.2015 tarihinde davalı borçlu tarafından ödeneceği, sözleşme kapsamında davalı borçlu tarafından verilen teminat mektubunun süresinin de 30.11.2015 tarihine kadar uzatılmasında taraflarca mutabık kalınarak kararlaştırıldığım, ancak bu tarihte de borç ödenmediği, 16.11.2015 tarihli mutabakat mektubu ile de bakiye borcun 1.525.472,73 TL olduğunun davalı borçlu tarafından teyit edildiği, davalı borçlunun taahhütlerine aykırı olarak hareket ettiği, borcu ödenmesi için yapılan tüm görüşmelerin ise sonuçsuz kaldığım, bu durum karşısında da sözleşme kapsamında davalı borçlu tarafından verilen 500.000,00 TL bedelli teminat mektubunun nakde çevrildiğini, ancak bu halde dahi davalı borçlu şirketin halen 1.025.472,73 TL bakiye borcu kaldığım, bu hususunda bizzat davalı borçlu tarafından verilen 16.11.2015 tarihli mutabakat mektubu ile de sabit olduğunu, Müvekkili şirketin 1,025.472,73 TL olan bakiye alacağının tahsili amacıyla İstanbul...lcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlattığını, ödeme emrinin davalı borçluya tebliğ edildiğini, ancak davalı borçlu tarafından kötü niyetli olarak icra takibine itiraz edilmesi karşısında işbu davayı açtıklarını, Davalı borçlunun icra takibine konu alacak tutarı kadar borçlu olduğu hususun 18.09.2015 tarihli Protokol, 16.11.2015 tarihli Mutabakat Mektubu, Cari hesap ekstresi ve Faturalar ile sabit olduğunu belirterek fazlaya ilişkin talep ve dava haklan saklı kalmak ve tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla; huzurdaki dava sonuçlanıncaya kadar önlenemez zararlarının doğmaması için davaya konu icra takibi alacağı kadar davalı borçlunun menkul ve gayrimenkul mallarına devir ve temlikini önlemek amacıyla ihtiyati tedbir kararma hükmedilmesine, davalı borçlunun aleyhine İstanbul .. İcra Müdürlüğü ... Esas sayılı dosyası ile girişilen icra takibine itirazın iptali ile takibin devamına, davalı borçlunun kötü niyetli takibe itirazı sebebiyle %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin de davalı borçlu üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
2-Davalı tarafa dava dilekçesi tebliğ edilmiş, davalı tarafça cevap dilekçesi sunulmamıştır.
3-Dava İ.İ.K nun 67.maddesine dayalı itirazın iptali davasıdır.
4-Taraf vekillerince davaya ilişkin tüm delilleri belge ve dayanakları ile birlikte dosyaya sunulmuştur.
5-İstanbul ... İcra Müdürlüğünün... Esas ( Görevsizlik nedeniyle İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ... Esas ) sayılı dosyasının incelenmesinde alacaklı'nın... A.Ş. borçlusunun ... A.Ş. Olduğu, takibin 15.12.2015 tarihinde yapıldığı, itirazın 24.12.2015 tarihinde yapıldığı, davanın 22/06/2016 tarihinde açıldığı, İ.İ.K nun 67. Maddesi gereğince bir yıllık hak düşürücü süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.
6-Tensip Tutanağında davacı vekilinin İhtiyati Tedbir talebinin reddine karar verilmiştir.
7-Taraf iddialarının yerindeliği bakımından inceleme yapılarak rapor tanzimi için dosya bilirkişi kuruluna tevdi edilmiş olup dosyaya ibraz edilen bilirkişi raporunda; Davacı alacaklı tarafın icra takibine konu ettiği takip tarihi itibariyle bakiye asıl alacak tutarının 1.025.472,73 TL olarak tespit edildiği, Taraflar arasındaki ilişkinin ticari ilişki olduğu, davalı vekilinin, borç olmadığına ilişkin ileri sürdüğü itirazın gerçeği yansıtmadığı, sonuç ve kanaatine vardığını bildirmiştir.
8-Talimatla alınan bilirkişi raporu taraflara tebliğ edilmiştir.
9-Mahkememizce 12.07.2017 tarihli ara karar ile bilirkişi incelemesine karar verilmiş yapılan inceleme sonrasında dosyaya ibraz edilen bilirkişi raporunda; Davacı tarafından ibraz edilen ticari defterlerin açılış ve kapanış noter tasdikleri zamanında yaptırılmış olduğu, kayıtlarının düzenli ve muhasebe ilkelerine uygun olduğu, Davacı ...A.Ş. ile davalı ... A.Ş. arasında 12.06.2014 tarihinde 9 sayfa 15 maddeden oluşan "... SÖZLEŞMESİ" nin imzalandığı, bu sözleşmenin 4.5 maddesi gereğince davalı tarafından davacıya 500.000,00TL lik Teminat Mektubu verildiği, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 4.1 maddesi gereğince davalı borçlunun ödemekle yükümlü olduğu tutarlarla ilgili kalan bakiye borcun ödenmemesi sebebi ile 1.463.372,92 TL'nin gecikme faizi ile birlikte 15.11.2015 tarihinde ödenmesi ile ilgili olarak taraflar arasında 18.09.2015 tarihinde PROTOKOL imzalandığı, bu protokol ile güncel borcun 1.463372,92 TL olduğunun kabul edildiği, davacı ... A.Ş. tarafından davalı ... A.Ş'ne hitaben 16.11.2015 tarihinde düzenlenmiş "MUTABAKAT MEKTUBU" nda; Kayıtlarına göre 16.11.2015 tarihi itibari ile aralarındaki cari hesap bakiyesinin 1.525.472,73 TL BORÇ bakiyesi verdiğinin belirtildiği, davalı şirket tarafından da bu mutabakat yazısının alt kısmına elle aynı borç tutarının yazılarak, kaşelendiği ve imzalandığı, buna göre davalı tarafça da bu borç bakiyesinin kabul edildiği, taraflar arasında imzalanan sözleşme gereğince davalı tarafından davacıya verilmiş olan 500.000,00 TL'lik teminat mektubunun davacı tarafından 26.11.2015 tarihinde nakde çevrildiği ve bu tutarın davacı nezdindeki davalıya ait cari hesapta borç bakiyesinden düşülmek sureti ile davacının ticari defter kayıtlarında takip tarihi 15.12.2015 tarihi itibari ile davacının davalıdan 1.025.472,74 TL alacaklı olduğu, davalının ticari defterlerinin incelenmesi ile ilgili olarak Ankara ...Asliye Ticaret Mahkemesinin 2016/346 Talimat sayılı dosyasında Bilirkişi Nusret KURDOĞLU tarafından tanzim edilmiş 28.03.2017 tarihli BİLİRKİŞİ RAPORU'nda da "Davacı alacaklı tarafın icra takibine konu ettiği takip tarihi itibariyle bakiye asıl alacak tutarının 1.025.472,73 TL olarak tespit edildiği" nin belirtildiği, Buna göre bu bakiyede de tarafların mutabık oldukları sonuç ve kanaatine vardığını bildirmiştir.
10-Bilirkişi raporu taraflara tebliğ edilmiştir.
11-Davalı vekilinin talebi üzerine davalı tarafın defter ve kayıtlarının incelenmesi için Ankara Nöbetçi ATM'ne talimat yazılmış, dosyaya sunulan talimat raporunda; Davalı ... A.Ş.'nin 2015 ve 2016 yıllarına ait ticari defter ve belgeleri üzerinde yapılan incelemede;2014 yılı defterlerin açılış tasdikleri ile yevmiye defterinin kapanış tasdikinin mevcut olduğu ve tasdiklerinin süreleri içerisinde yapılmış olduğu, defterlerden Defteri Kebir ile Envanter defterlerinin yazılı olmadığı, 2015 yılı Yevmiye ve Kebir Defterlerinin e-deftere tabi olduğu, defter beratlarının sürelerinde yapıldığı, Envanter Defterinin süresinde tasdik edildiği, Dava konusu yapılan faturaların ticari defterlere usulüne uygun kaydedildiği, Davacı kayıtlarının incelendiği 20.12.2017 Tarihli Bilirkişi Raporunda; Davacının ticari defter kayıtlarında takip tarihi olan 15.12.2015 itibari ile davacının davalıdan 1.025.472,74 TL alacaklı olduğunun Bilirkişi ... tarafından tespit edildiği, davalı firma kayıtlarına göre ; davacının 15.12.2015 takip tarihi itibariyle davacı firmaya 1.025.472,74 TL tutarında borçlu olduğu, davacı ve davalı kayıtlarının birbirini doğruladığı sonuç ve kanaatine vardığını bildirmiştir.
12-Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; Taraflar arasında 12.06.2014 tarihinde " Global Erişim Hizmeti ve Katma Değerli Hizmet İçerik Bedeli Gelir Paylaşımı sözleşmesi akdedilmiş, 19.06.2014 tarihli 262.102049.124 sayılı 500.000,00 TL bedelli Teminat Mektubu davalı tarafından davacıya verilmiş ve taraflar arasındaki sözleşme 25.05.2015 tarihli ek protokolle 12.09.2015 tarihine kadar uzatılmıştır. Taraflar arasında 18.09.2015 tarihli yeni bir protokol düzenlenmiş en son olarak da 16.11.2015 tarihinde bir protokol düzenlenmiş ve protokol gereği davalının davacıya 1.525.472,73 TL borçlu olduğu, taraflarca kabul ve imza edilmiştir. Davacı 500.000,00 TL'lik teminatı nakde çevirdiğinden 1.025.472,73 TL alacağı kalmış ve bu alacağa yönelik icra takibi yapmış itiraz üzerine, davacı itirazın iptali davası açmıştır.
Bilirkişi marifetiyle, ticari defterler ve belgeler üzerinde yapılan inceleme doğrultusunda davacının, davalıdan 16.11.2015 tarihli protokol gereği, takip miktarınca alacağı olduğu tespit edilmiş, ticari defter, bilirkişi incelemesi ve 16.11.2015 tarihli mutabakat neticesi davacının davalıdan 1.025.472,73 TL alacağı olduğuna kanaat getirilerek davanın kabulüne ve alacak likit ve hesaplanabilir olduğundan davacı lehine asıl alacağın %20'si oranında icra inkar tazminatına hükmedilerek aşağıdaki hüküm tesis edilmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davanın kabulüyle, davalının İstanbul ... İcra Müdürlüğünün... Esas sayılı dosyasına yaptığı itirazın iptali ile takibin 1.025.472,73 TL asıl alacak olarak takip talebindeki aynı koşullarla devamına,
2-Asıl alacak likit ve hesaplanabilir olduğundan %20'sine tekabül eden 205.094,40 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
3-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi gereğince hesaplanan 70.050,00 TL nispi karar harcından peşin alınan 12.385,16 TL harcın mahsubu ile bakiye 57.664,84 TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
4-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Ücret Tarifesi gereğince hesap olunan 54.714,16 TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-Davacı tarafından yapılan toplam 14.146,66 TL'nin ( 29,20 TL BVH, 4,30 TL VH, 12.385,16 TL Peşin Harç, 328 TL tebliğler, 1.400 TL bilirkişi ücreti ) yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6-Taraflarca yatırılan ve artan gider avansının karar kesinleştiğinde ve talep halinde iadesine,
Dair davacı vekilinin yüzüne karşı, tebliğ tarihinden itibaren 2 haftalık yasal süresi içerisinde İstinaf yargı yolu açık olmak üzere oy birliği ile verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.
Başkan
Üye
Üye
Katip