T.C.
İSTANBUL
7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2016/339
KARAR NO: 2019/554
DAVA: Tazminat
DAVA TARİHİ: 23/03/2016
KARAR TARİHİ: 25/09/2019
KAR. YAZ. TAR. : 04/10/2019
Mahkememizde görülmekte olan tazminat davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; ...'in diğer davacıların çocuğu olduğunu, ihbar olunan Doktor ...'nın Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası kapsamında davalı şirket nezdinde sigortalı olduğunu, davalı ...'in hamileliği boyunca sigortalı doktor tarafından takip edildiğini, doktorun kötü tıbbi uygulamaları neticesinde davacı çocuğun down sendromlu olarak doğduğunu, hamilelik süresince doktor tarafından eksik yapılan uygulamalar ile çocuğun down sendromlu olduğunun tespitinin yapılmadığını, ... Eğitim ve Araştırma Hastanesi Sağlık Kurulu Özürlü Raporu ile özrün %82 olarak tespit edildiğini, doktorun tam kusuruna dayanılmadığını, müteselsilen talepte bulunulduğunu, ... için 10.000 TL iş göremezlik ve 20.000 TL manevi tazminat, anne ... için 10.000 TL manevi tazminat, baba ... için 10.000 TL manevi tazminat olmak üzere toplam 50.000 TL tazminatın dava tarihinden itibaren avans faizi, mahkeme masrafları ve avukatlık ücretiyle davalıdan müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; poliçenin azami teminat limitinin olay başına 400.000 TL olduğunu, 01/01/2014 tarihinde meydana gelen doğum için 10/08/2015 tarihinden önce sigortalıya bir bildirimde bulunulmuş ise iddia edilen riziko poliçe vadesinden önce gerçekleşmiş sayılacağını, ayrıca önceki dönem poliçelerinde 1 aydan fazla boşluk bulunmaması gerektiğini, davacının iddialarını, illiyet bağını ispat etmesi gerektiğini, Down Sendromu'nun tüm testler yapılsa dahi tam olarak tespitinin mümkün olmadığını, tespit edilmiş olması halinde de tedavisinin anne karnında mümkün olmadığını, hastalığın kötü tıbbi müdahale nedeniyle oluşan bir hastalık olmadığını, önlenmesi ve tedavisinin mümkün olmadığını, hastalığın kalıtsal ve doğuştan olduğunu, çalışma gücünde daha önce bir eksikliğin bulunmaması, başkasının kusurlu hareketi ile var olan çalışma gücünün azalması veya yitirilmesi gerektiğini dolayısıyla down sendromlu kişinin çalışma gücü kaybından bahsedilemeyeceğinden, olmayan bir şetin azalması veya yitirilmesinin söz konusu olamayacağını beyanla davanın sigortalıya ihbarına ve davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkememizce davacı çocuk ...'in sakatlık-özürlülük durumunun tespiti amacıyla talimat yoluyla Van... Asliye Hukuk Mahkemesi aracılığıyla rapor alınmasına karar verilmiş, 11/07/2017 tarihli raporunda bilirkişi heyeti özetle; Tüm gebe annelerde down sendromu erken tanısı için bazı testler yapılmakta olup test sonuçlarına göre dwn sendromu riski tespit edilmeye çalışılmdığını, anne ...'e de bu amaçla testler yapılmış olup 09.07.2013 tarihinde yapılan üçlü testte ..., riskinin 1:674 olarak sonuçlandığı görüldüğünü, takip ve ultrason incelemelerinde ileri invaziv (amniyo sentez vs.) işlemleri gerektirecek yeterli bulgu tespit edilmediğinden bu işlemlerin yapılmadığı anlaşıldığını, gebelik takibinde herhangi bir bulgu uluşmadan, herşey normal iken bile down sendromlu bir bebek doğabildiğini, doğan down sendromlu çocukların %50'sinde gebelik takiplerinde herhangi bir patolojik bulgu saptanmadığını, mevcut haliyle hastanın tanı, takip ve tedavi sürecinde hekime atfedilebilecek hata, kusur ve ihmal tespit edilmediğini bildirmiştir. Ayrıca bilirkişi heyetinde görevli Adli Tıp Uzmanı Uz. Dr. ... aynı tarihli ek raporunda özetle; ... down sendromu ve orta derecede mental reterdasyon tanıları sebebiyle 30.03.2013 tarih ve 28603 sayılı resmi gazetede yayınlanan özürlük ölçütünün sınıflandırılması ve özürlülere verilecek sağlık raporları hakkındaki yönetmelik hükümlerine göre %70 (yüzde yetmiş) oranında özürlü olduğunu bildirmiştir.
Mahkememizce dava 06/02/2017 tarihli ara karar ile Dr. ...'ya ihbar edilmiş, 07/04/2017 tarihli dilekçesinde özetle; anne ...'in ilk defa hamileliğin 24. Haftasında 23/08/2013 tarihinde geldiğini, anneden gerekli tıbbi belgeleri istediğini, ultrason sonucu neticesinde anneyi hamileliğinde risk bulunması ve çalıştığı kurumda yeterli tıbbi cihazların ve kliniklerin bulunmaması nedeniyle ... Yıl Üniv.'ne sevk ettiğini, sevkinden sonra bir daha anneyi görmediğini, annenin geldiği 24. Hafta itibariyle gerekli tüm testleri ve ileri tetkikleri yaptığını ancak yapılması gereken tarama testlerinin geçirildiğini, taramaların 18-23 haftaları arasında yapılması gerektiğini, 24. Hafta itibariyle yapılması gereken tüm testleri yaptığını, eksiklik bırakmadığını beyan etmiştir.
Mahkememizce dava konusu sigorta poliçesi, tüm hastane kayıtları celp edilmiştir.
Mahkememiz 30/03/2018 tarihli ara karar ile ihbar olunan Dr. ...'nın dava konusu olayda kusurunun olup olmadığının tespiti amacıyla bilirkişi raporu alınmasına karar verilmiş, ... Üniversitesi Cerrahpaşa Tıp Fakültesi Dekanlığı ile dava konusu olaya ilişkin bilirkişilik yapabilecek kişilerin bildirilmesine yönelik yapılan yazışmalar neticesinde belirlenen bilirkişiler tarafından ibraz olunan 22/11/2018 havale tarihli raporunda bilirkişi heyeti özetle; Canlı doğan bebeklerde en sık görülen kromozomal anomali olan trizomi 21 (Down sendromu) taraması tüm gebelere önerilmekte ve taramayı kabul edenlerde yapıldığını, yüksek risk saptanan gebeler genetik danışma açışından bilgilendirilmekte ve genetik danışmayı kabul edenlere gebelik haftasına uygun tanısal girişim uygulanmdığını, karyogram sonucunda kromozomal anomali belirlenmesi halinde, aile doğacak bebeğin prognozu hakkında ayrıntılı şekilde bilgilendirilmekte ve 26. haftaya kadar olan gebeliklerde, gebeliğin akıbetine ailenin karar verdiğini, gebenin izleminde hekimlere atfedilecek kusur ve/veya ihmal bulunmadığı sonucuna varıldığını bildirmiştir.
Alınan bilirkişi raporu taraf vekillerine usulüne uygun şekilde tebliğ edilmiş, mahkememiz 13/02/2019 tarihli ara kararı ile itirazların değerlendirilmesi amacıyla ek rapor alınmasına karar verilmiştir. Bilirkişi heyeti 15/04/2019 havale tarihli raporunda özetle; down sendromunun tespiti amacıyla yapılan testlerin tarama testi olduğunu, tespit koyucu test olmadıklarını, yapılan testler neticesinde hastanın yüksek riskli olması halinde invaziv işlemler denilen kesin tanı koyduran testlerin önerildiğini, tüm down sendromlu çocukların yaklaşık %80'inin anne yaşının 35'in altında olduğunu, ...'in doğum öncesi 8 kez farklı kadın doğum doktorları tarafından görüldüğünü ve bu muayenelerin sadece birinin gebeliğin 24. Haftasında 23/08/2013 tarihinde Dr. ... tarafından yapıldığını, üçlü test sonucunun yüksek riskli çıkmadığını, tarama testinin üzerinde bunun bir tarama testi olduğu kesin tanı anlamına gelmediğinin ifade edildiğini, tarama testleri ve ultrasonografinin tüm Down Sendromlu olguları anne karnında yakalayamayacağının bilimsel bir gerçek olduğunu, neticesinde, Dr. ... tarafından yapılan tıbbi uygulamaların bilimsel verilere uygun olduğu bildirmiştir.
Tüm dosya ve deliller birlikte değerlendirildiğinde; açılan dava, maddi ve manevi tazminat davasıdır.
"...Taraflar arasındaki ilişki vekalet sözleşmesidir. Vekil, vekalet görevini yerine getirirken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışlarının özenli olmayışından doğan zararlardan sorumludur. O nedenle, vekil konumunda olan doktorların bilim ve teknolojinin getirdiği bütün imkanları kullanmak suretiyle özen borcunu yerine getirmeleri gerekir.
Vekil, hastanın zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumunun gerektirdiği önlemleri eksiksiz bir şekilde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa bir tereddüt doğuran durumlarda, bu tereddüdünü ortadan kaldıracak araştırmaları yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutularak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmak ve en emin yolu seçmek gerekir. Gerçekten de hasta mesleki bir iş gören vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat beklemek hakkına sahiptir. Gereken özen görevini göstermeyen vekil, TBK 510.md. hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Tıbbın gerek ve kurallarına uygun davranılmakla birlikte sonuç değişmemiş ise doktor sorumlu tutulmamalıdır. (Yargıtay 13. H.D. 2015/11729 E. 2016/9861 K.)
"...Yine 4.4.1997 tarihinde imzalanan ve 9.12.2003 tarih ve 25311 sayılı Resmi Gazetede yayımlanıp yürürlüğe giren Avrupa Biyotıp Sözleşmesi de iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiş olup, sözleşmenin amaç başlıklı 1. maddesi bu sözleşmenin tarafları tüm insanların hayatını ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayırım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına almakla yükümlüdürler, yine 4. maddesinde ise, “araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir” düzenlemesi mevcuttur. Avrupa Biyotıp Sözleşmesi yazılı olan veya yazılı olmayan meslek kurallarına uygun müdahaleyi güvence altına almaktadır. Ayrıca, uygulamanın tedavi yada yaşam kalitesinin yükseltilmesi amacına yönelmesi zorunlu olduğu belirtilmektedir. Burada kastedilenin tıbbi standartlar olduğu konusunda bir duraksama bulunmamalıdır.Yine sözleşmenin 5. Maddesinde muvafakat (rıza) ile ilgili bir düzenleme getirilmiş ve yeteneği bulunmayan kimselerin korunması bakımından da 6. Madde düzenlenmiştir. 5 madde aynen; “(1) Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. (2)Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir.(3) İlgili kişi, muvafakatini her zaman serbestçe geri alabilir.” Düzenlemesi ile, Anayasamızın 17. Maddesinin II. Fıkrasında, “Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulmaz. Rızası alınmadan bilimsel ve tabi deneylere tabi tutulamaz.” İfadesi ye almıştır. Yine Hasta Hakları Yönetmeliği’nin 24-31. Maddeleri ile Hekim Etiği Yönetmeliği’nin 26. Maddesinde ayrıntılı düzenlemelere yer verilmiş, 1219 Sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanunun 70. Maddesinde de, rıza şartını tedavinin ön koşulu olarak benimsemiştir. Buna göre, “Tabipler, diş tabipleri ve dişçiler, yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya ahtı hacirse ise veli veya vasisinin muvafakatini alırlar. Büyük ameliyei cerrahiyeler için bu muvafakatin yazılı olması gerekir.”denilmiş ve rıza konusunda düzenleme getirilmiştir. Özellikle iç hukukumuzun bir parçası haline gelen Avrupa Biyotıp Sözleşmesinde bilgilendirme (aydınlatma) konusunda da düzenleme getirilmiş ve bu bilgilendirmenin kapsamının her somut olayın (yada teşhis veya tedavi ve süreçle ilgili bilgilendirmenin) koşullarına uygun olması ve hastanın bu tedaviden kaçınmasını sağlayacak derecede olmaması, gerekli ve yeterli derecede olması ve anlaşılır biçimde olmalıdır. Bu konuda, yani rıza ve muvafakatın ve aydınlatmanın ispatı konusunda ise genel hükümlere göre ispat konusu çözümlenmelidir. Davalı tarafın bu rıza ve aydınlatmayı kanıtlaması gerekmektedir. Aydınlatma ile ilgili olarak 6023 Sayılı Yasa’nın 59/g maddesi uyarınca çıkartılan Hekim Etiği Yönetmeliği’nin 26. Maddesinde “Hekim hastasını, hastanın sağlık durumu ve konulan tanı, önerilen tedavi yönteminin türü, başarı şansı ve süresi, tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen ilaçların kullanılışı ve olası yan etkileri, hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesi durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedavi seçenekleri ve riskleri konularında aydınlatır. Yapılacak aydınlatma hastanın kültürel, toplumsal ve ruhsal durumuna özen gösteren bir uygunlukta olmalıdır. Bilgiler hasta tarafından anlaşılabilecek biçimde verilmelidir. Hastanın dışında bilgilendirilecek kişileri, hasta kendisi belirler. Sağlıkla ilgili her türlü girişim, kişinin özgür ve aydınlatılmış onamı ile yapılabilir. Alınan onam, baskı, tehdit, eksik aydınlatma ya da kandırma yoluyla alındıysa geçersizdir.“ denilmiştir. Görüldüğü üzere, aydınlatma konusunda pek çok düzenleme mevcut olup, muvafakatın alınıp, hastanın aydınlatıldığı konusunda da ispat külfeti hastane ya da hekimdedir. Büyük ameliyatlarda rızanın yazılı olması gerektiği halde, diğer müdahalelerde ispat konusunun ise genel hükümlere göre belirlenmesi gerekir. (Yargıtay 13.H.D. 2013/31720 E.2014/6920 K.)
Somut olayda;
Dava, davalı doktorun vekillik sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırılık olgusuna dayanmaktadır. Doktor, hastanın zarar görmemesi için yalnız mesleki değil, genel hayat tecrübelerine göre herkese yüklenebilecek dikkat ve özeni göstermek zorundadır. Doktor tıbbi çalışmalarda bulunurken bazı mesleki şartları yerine getirmek hastanın durumuna değer vermek, tıp biliminin kurallarını gözetip uygulamak tedaviyi her türlü ihtiyat tedbirlerini alarak yapmak zorundadır. Doktor ufak bir tereddüt gösteren durumlarda bu tereddüdü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve orada koruyucu tedbirler almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında seçim yaparken hastanın özelliklerini göz önünde tutmalı onu gereksiz risk altına sokmamalı en emin yolu tercih etmelidir. Gerçekte de mesleki bir iş gören; doktor olan vekilden, ona güvenen müvekkil titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemekte haklıdır. Titiz, özen göstermeyen bir vekil, vekâleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.
Davalı ... tarafından ihbar olunan Dr. ... adına 05/08/2015-05/08/2016 vadeli zorunlu hekim mesleki sorumluluk sigorta poliçesi düzenlendiği, 15/12/2013tarihinde gerçekleşen doğum olayının poliçe hükümlerine göre teminat kapsamında bulunduğu, sigorta poliçesinin sorumluluk poliçesi niteliği taşıdığı, bu nedenle öncelikle irdelenmesi gereken konunun zarara neden olduğu iddia edilen ihbar olunan Dr. ...’nın zararın oluşumunda etkili eyleminin olup olmadığı, mesleki hatasının yani kadın doğum uzmanı olarak hekim kusur, ihmal veya hatasının bulunup bulunmadığı hususudur. Somut olayda davacı anne ...’in hamileliği boyunca 8 defa farklı kadın doğum hekimleri tarafından muayene olduğu ve bu muyenelerden sadece birinin gebeliğinin 24. haftasında 23/08/2013 tarihinde ihbar olunan Dr. ... tarafından yapıldığı, hastanın üçlü test sonucunun yüksek riskli çıkmadığı, radyolojiden obstetrik ultrasonografi istendiği, bunun üzerine bebekte tek umblikal arter saptanması üzerine , Dr. ... tarafından davacı annenin hastanede yeterli tıbbi cihaz ve kliniklerin bulunmaması nedeniyle ... Perinatoloji bölümüne sevk ettiği anlaşılmıştır. Davacının ilgili tüm hastane kayıları da incelendiğinde Dr. ... tarafından 23/08/2013 tarihinden sonra herhangi bir muayane kaydının da bulunmadığı anlaşılmış olup davacının 09/07/2013 tarihinde ihbar olunan doktor tarafından kendisinden istenen üçlü tarama testini yaptırmış olmasına rağmen, üçlü test sonucu üzerine radyolojiden obstetrik ultrasonografi istendiği bu testin sonucunda da çıkan sonuca bağlı olarak hastanede yeterli tıbbi cihaz ve kliniklerin bulunmaması nedeniyle davacı anneyi 26/08/2013 tarihinde ...Üniversitesi Perinatoloji bölümüne sevk ettiği ,davacı annenin 8. gebeliği olduğu da gözönüne alındığında ayrıntılı tetkikinin gerektiğinin Perinatoloji bölümüne sevki ile ileri testleri önermeme, ultrason bulgularını değerlendirmeme, konsultasyon istememe, amniyosentez yapmama konusunda aydınlatılmamış olduğunu ileri sürmesinin çelişkili olduğu, ilgili testlerin aynı hastane bünyesinde ihbar olunan doktor tarafından yapılamayacağından, davacı ...’in imzasını taşıyan yazılı onam alınmasının mümkün olmadığı, ihbar olunan doktorun kendisinin yapmayacağı bir işlemle ilgili davacıdan imzalı, yazılı onam almasının beklenemeyeceği, ihbar olunan doktorun gebeliğin haftasına uygun tarama testlerini ve USG tetkiklerini istediği, davalı doktor tarafından uygulanan tıbbi işlemlerde davalıların herhangi bir eksiklik ve ihmallerinin bulunmadığı, diğer bir deyişle vekil konumunda olan ihbar olunan doktorun özen borcunu yerine getirdiği ve doğum sonrası davacı bebekte ortaya çıkan dava konusu rahatsızlıklardan dolayı sorumlu tutulamayacağı anlaşılmakla, sonuç olarak tıbbi kötü uygulamasının bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmış,davacıların davasının reddine dair aşağıdaki şekilde karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davanın reddine,
2-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Kanunu uyarınca hesaplanan 44,40-TL harcın peşin alınan 170,78 TL harçtan mahsubu ile kalan 126,38 TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,
3-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesaplanan 5.850,00-TL vekalet ücretinin davacılardan alınarak davalıya verilmesine,
4-Yapılan yargılama giderinin davacılar üzerinde bırakılmasına,
5-Davalı tarafından yapılan 42,00 TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6-Gider avansının kullanılmayan kısmının, karar kesinleştiğinde ilgili tarafa iadesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 hafta içinde İstinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.
Katip ...
Hakim ...