T.C.
İSTANBUL
7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2016/411 Esas
KARAR NO: 2018/584
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 15/04/2008
KARAR TARİHİ: 23/05/2018
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
1-Davacı vekili dava dilekçesi ile özetle ; müvekkili ile dava dışı .... ile akdedilen 29/09/2000 tarihli sözleşmenin ikinci konu başlığını taşıyan bölümünde yazılı olduğu üzere ... ürününü sabit fiyat ile ... tarafından yaygın bayii ağı kullanarak pazarlaması ve sertifika alan tüketicilere yanında ücretsiz 1 adet ... gazetesi verilmesinin kararlaştırıldığını, bu sözleşmeye ek olarak protokol akdedildiğini protokol konusunda ...'nın ... kanalıyla düzenlediği jeneratör satış kampanyası nedeniye müvekkiline reklam hakkı verilerek ... gazetesinde yayın ve ilan yeri tesis edileceği ve kendisine kampanya hizmet bedelinin faturalandırılmasının kabul edildiğini müvekkilinin gerek Yaysat ile yapılan sözleşme gerekse davalı ... ile akdedilen sözleşmenin eki mahiyetinde olan protokolden, fatura ve hesap ekstresinden doğan alacağının ödenmemesi üzerine ... 13.İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyasıyla takipte bulunulduğunu belirterek davalının itirazının iptali ile takibin devamına ve %40 dan az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.
2-Davalı vekili cevap dilekçesi ile özetle ; yetkili mahkemenin Bakırköy mahkemeleri olduğunu, şirket aleyhine başlatılan icra takibi gereğince müvekkili şirketin ticari kayıtlarında yapılan incelemede davacıya 2.964,46 TL borcunun bulunduğunu, bunun dışında herhangi bir borcun olmadığını açıklayarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
3-Dava, İ.İ.K. 67. Maddesine dayalı olup davalı tarafın hakkındaki icra takibine vaki itirazının iptali istemine ilişkindir. ... 13 İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyasında davacı tarafın 39.916,82 -TL alacağına takip tarihinden itibaren işleyecek yıllık % 9 oranından faizi ile birlikte ödetilmesi istemi ile ilamsız takip yolu ile icra takibinde bulunulduğu ve fakat davalı tarafın yasal süresi içinde 2.965,00 TL borcu olduğunu kabul ederek geri kalan 36.951,82 TL'lik kısım itirazı sonucu icra takibinin İ.İ.K.nun 66.maddesi uyarınca durduğu saptanmıştır. İcra takibine vaki itirazın davacı tarafa tebliği durumu ve dava tarihine göre bu itirazın iptali davasının İ.İ.K.nun 67.maddesinde öngörülen ve hak düşürücü nitelikteki 1 yıllık süresi içinde açıldığı da tespit olunmuştur.
4-Mahkememizin 2008/218 E. Sayılı dosyasından ''toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, taraflar arasındaki uyuşmazlığın davalı tarafından düzenlenen 10.04.2002 tarihli 36.952,35 TL’lik iade faturasından kaynaklandığı, davalının iade faturasına esas davacı faturasını ticari defterlerine 30.11.2000 tarihinde işlediğini, ancak yasal süre geçtikten sonra 10.04.2002 tarihinde iade faturası düzenlendiği, buna göre iade faturasında belirtilen ve dava konusu edilen tutarı kabul etmiş olduğu '' gerekçeleriyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
5-Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 2012/7147 E sayılı ilamı ile ''Davacı ile dava dışı ... A.Ş arasında imzalanan 25.09.2000 tarihli sözleşme ile davacı ürünlerinin sabit fiyat ile dava dışı ... A.Ş tarafından yaygın bayi ağı kullanılarak pazarlanması ve sertifika alan tüketiciye yanında ücretsiz bir adet ... Gazetesi verilmesi konusunda anlaşmaya varıldığı, yine bu sözleşmenin eki niteliğinde davacı ile davalı arasında 02.10.2000 tarihli protokol imzalandığı dosya içeriğinden anlaşılmaktadır. 02.10.2000 tarihli protokolün 2.1 ve 2. maddeleri; ...'nın düzenlendiği jeneratör kampanyasında 330 USD’lik ürün bedelinin 320 USD’li kısmının nakden ödenmesinden sonra kalan (satışı yapılan ürün başına KDV dahil) 10 USD için ürün adedi x 10 USD formülü ile bulunacak miktarda ...'ya ... gazetesi ve ilavelerinde ilan yeri tahsis edilecektir. ... ürün adedinin kesinleşmesinden sonra kampanya hizmet bedeli olarak hesaplanacak tutarı Hürriyet’e fatura edecek, alacaklı alacağı bu miktar bu sözleşme kapsamında yayınlatacağı reklamların bedeline takas ve mahsup edilecektir.” şeklinde olup, sözleşme ve protokol hükümleri gözetildiğinde davacının ürettiği veya ithal ederek veya üretilerek satışa hazır hale getirdiği ürünleri ... A.Ş’ye teslim edeceği, ... A.Ş’nin de bunu pazarlayacağı bu ilişkiden kaynaklanan davacı alacağının taraflar arasında akdedilen protokol hükümleri gereğince ... Gazetesinde yapılacak reklam bedelleri ile takas ve mahsup edileceği anlaşılmaktadır. Hal böyle olunca mahkemece anılan sözleşme ve protokol hükümleri değerlendirilerek bir sonuca varılması gerekirken bu yönler gözardı edilerek davacının düzenlendiği faturanın davalı defterlerine kaydedildiği ve 5 ay sonra iade edildiği gerekçeleriyle davanın kabulüne karar verilmesinde isabet görülmemiştir.'' gerekçesiyle bozma kararı verilmesi üzerine usul ve yasaya uygun bozma ilamına uyulmuş yargılamaya devam olunmuştur.
6-Yargıtay bozma ilamı doğrultusunda tarafların ve dava dışı ... A.Ş'nin uyuşmazlık konusu dönem ticari defter ve kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi yapılmıştır.
7-Bilirkişi kurulu tarafından hazırlanan 19/03/2014 tarihli raporda; davacı şirketin 2000-2001-2002 yıllarına ait envanter defterleri dışında ticari defterlerinin mevcut olmaması ve davacı şirketle dava dışı ... arasındaki borç alacak ilişkilerini gösteren cari hesap kayıtlarının çıkarılamaması nedeniyle 25/09/2000 tarihli sözleşme kapsamında davacı ile dava dışı ... arasındaki borç alacak ilişkisinin tespit edilemediğini, dava dışı ... A.Ş'nin ticari defter ve kayıtları üzerinde yapılan incelemede davacı ile aralarında imzalanan 25/09/2000 tarihli sözleşme kapsamında 4 adet kampanyanın gerçekleştirildiği, bunların 4 ayrı hesapta izlendiği, bu hesaplardan 2, 3 ve 4.kampanyaya ilişkin hesaplardan 1.kampanyaya ilişkin hesaba yapılan virman işleminde borç ve alacak tutarlarının hesaba geçirildiği, dava dışı şirketin usulüne uygun tutulan defterlerine göre, davacı şirketin dava dışı şirkete sözleşme kapsamında gerçekleştirilen kampanyalar nedeniyle 30.55-TL borçlu olduğu, dava dışı şirketin defter ve kayıtlarına göre davacı ile aralarında imzalanan sözleşme kapsamında gerçekleştirilen kampanyalara ilişkin olarak ürün bedellerinin davacı şirkete ödendiği, ürün bedellerinden ve taksit sertifikalarından dolayı davacı şirketin dava dışı şirketten her hangi bir alacağının bulunmadığı, kök raporun sonuç 5 bölümündeki görüşlerin devam ettiği belirlenmiştir.
8-Mahkememizin davanın reddine daiar 12/06/2014 tarihli kararı davacı tarafın temyizi üzerine, Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 2014/18861 E sayılı, 2015/4496 Karar sayılı ilamı ile '' Mahkemece Dairemizin 2012/7147 E., 2012/17000 K. sayılı ve 15.11.2012 tarihli bozma ilamına uyulduğu belirtilmiş ise de, bozma gereği tam olarak yerine getirilmemiştir.
25.09.2000 tarihli sözleşme ve 02.10.2000 protokol hükümleri gözetildiğinde davacının ürettiği veya ithal ederek veya üretilerek satışa hazır hale getirdiği ürünleri dava dışı ... A.Ş’ye teslim edeceği, ... A.Ş’nin de bunu pazarlayacağı bu ilişkiden kaynaklanan davacı alacağının taraflar arasında akdedilen protokol hükümleri gereğince davalı ...Ş.'ye ait ... Gazetesinde yapılacak reklam bedelleri ile takas ve mahsup edileceği kararlaştırılmıştır.
9-Bu durumda mahkemece davalının mal bedelini davacıya ait reklam ve ilanı yayınlamak suretiyle ödeyip ödemediği hususu araştırılarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme sonucu yazılı şekilde karar verilmesi isabetsizdir." gerekçeleriyle bozulmasına karar verilmiş, bozma üzerine davalı taraf karar düzeltme talep etmiş, yargıtayca karar düzeltme isteminin reddine karar verilmiştir.
10-Mahkememizce yargıtay bozma ilamına uyulmasına karar verilmiş ve bozma ilamına uygun şekilde rapor düzenlenmesi için dosya bilirkişi kuruluna tevdi edilmiş olup, dosyaya ibraz edilen bilirkişi kuurlu ek raporunda; Tarafların arasında geçmesi muhtemel e-pota yazışmalan tarafımızca talep edilmiş fakat bu yazışmalar dosyaya ibraz edilmediğinden, bu yazışmalann yolduğunda değerlendirme yapılmadığı, 25.09.2000 tarihli sözleşmenin 25.09.2000 tarihli ek protokolü ile uyumlu olarak ek protokolün imzasından hemen 4 gün sonra 29 Eylül 2000 tarihinden başlayan ve 6 Eylül 2002 tarihine kadar sürdüğü anlaşılan Davalı tarafın her iki gazetesinde Davacı tarafın ürünlerinin tanıtım kampanyası yapıldığının görüldüğü, Heyete sunulan toplam basın ilanı görseli sayısı ... için 198, Gözcü için 21 adet olmak üzere toplam 219 adet olup, bunlarla ilgili karşılaştırma yapmaya yarayacak Ordino sayısının 18 adet olduğu görüldüğünü, Bu 18 adet ordinonun gazete reklam görseli olarak karşılıklarının bulunduğu ve fiyatlannın yazıldığı tespit edilmiş olup, diğer ordinoları bulunmayan ilan görsellerinin de flash disk içinde delil olarak mevcut olması nedeniyle; onların bedellerinin de emsal bedelleri anlaşılmış: olmakla birlikte 2 yıl içinde toplam 219 adet reklamın yayınlandığı kanaati hasıl olduğunu, Yapılan daha aynntılı incelemede 2000 yılı dahilinde ve 2001 yılı Haziran ayına kadar olan süre içinde davacının ... JENERATÖRLERİNİN reklamının yapıldığı tespit edilmiş, 2001 yılının ikinci yarısından 2002 yılının Eylül ayına kadar davacının Moped reklamlarının mevcut olduğunun anlaşıldığı, Görülen 18 adet ordinoda ... yayını ifadelerinin yanında "filanca tarihli ilan filminin aynısı" ibareleri de görülmüş olup, bu ibareden de aynı ilan görselinin aynı gazetede birden çok defada yayınlanmış olduğunun karine olarak tespit edildiğini, davalının mal bedelini davacıya ait reklâm ve ilanları yayınlamak suretiyle ödenip ödenmediği hususunda; şayet davacının 30.11.2000 tarihinde davalıya keşide ettiği faturada görülen 36.952.354.999 TL (eski parayla) bedel karşılığında mal vermiş ise; davalı gazetenin yayınladığı kampanya için sayfalarını davacıya tahsis etmek suretiyle yer tahsisatındaki ilan bedellerinin bu bedelin karşılığı olduğu kanaati hasıl olduğunu, bu bağlamda davalının reklam hizmet bedeline ilişkin takas ve mahsup talebinin değerlendirilmesi hususunda, önceki kök ve ek raporlardaki görüşlerde değişiklik olmadığı kanaatine vardıklarını bildirmiştir.
11-Ek rapor taraflara tebliğ edilmiş olup, davacı vekilince itiraz dilekçesi sunulmuştur.
12-Davacı vekilinin itirazlarının değerlendirilmesi, davalının takas ve mahsup edilecek alacağının reklam ve ilan yayınlamak suretiyle ödediği bedelin denetime elverişli olarak tespit edilmesi için dosya bilirkişi kuruluna tevdi edilmiş olup dosyaya sunulan bilirkişi kurulu 2. Ek raporunda ; 18.04.2017 tarihli ek raporumuzda belirttikleri toplam basın ilanı görseli sayısı ... için 198 adet. Gözcü için 21 adet olmak üzere toplam 219 adet olduğu, ayrıca bunların dışında davalı tarafından 3 adet basın ilam görseli sunulduğu, söz konusu reklam ilanı görsellerinin bir bütün olarak, st/cm'leri ve birim fiyatlarının piyasa muadilleri ile karşılaştırıldığında makul, katlanabilir olduğu piyasa değerinden fahiş olmadığı, Bu doğrultuda tespit edilen reklam ilan bedelleri raporun açıklamalar kısmında görüldüğü üzere 148.408,88$ olarak tespit edildiği, Davalının mal bedelînin davacıya ait reklam ve ilanları yayınlamak suretiyle ödenip ödenmediği hususunda; şayet davacının 30.11.2000 talihinde davalıya keşide ettiği faturada görülen 16.952.354.999 TL (eski parayla) bedel karşılığında mal vermiş ise; Davalı gazetenin yayınladığı reklam ve ilanların bedellerinin bu bedelin karşılığı olduğu, bir önceki ek raporda belirttikleri hususlarda bir değişiklik olmasını gerektirecek bir husus bulunmadığı kanaatine varıldığı bildirilmiştir.
13-Dosyaya sunulan deliller, Yargıtay bozma ilamları, bilirkişi kök ve ek raporları ile tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; Davacı ile davalı arasındaki 29.09.2000 tarihli sözleşme ile ... Ürününün sabit fiyat ile ... tarafından yaygın bayii ağı kullanılarak pazarlamasının ve sertifika olan tüketicilere yanında ücretsiz bir adet ... Gazetesi verilmesi'nin ve 02.10.2010 tarihli protokol uyarıncada, davalının ... kanalıyla düzenlediği Jenöretor satışı nedeniyle davacıya reklam hakkı verilerek ... Gazetesinde yayın ve ilan yeri tahsis edileceğini, bu itibarla sözleşme ve ek protokolden kaynaklı alacağı olduğu iddiasıyla icra takibi yaptığını belirtmiştir. Davalı, icra takibine itiraz etmiş ve Mahkememizce İtirazın İptali koşulları oluşup oluşmadığı, davacının takip konusu alacağının olup olmadığı hususunda yargılama yapılmış, Mahkememizde yapılan ilk yargılamada davacının kampanya hizmet bedeli alacağının, ... Gazetesinde reklam, ilan ile karşılandığından davanın reddine karar verilmiştir. Yargıtay 19. HD. 2014/18861 Esas ve 2015/4496 K. Sayılı ile önceki bozmaya tam olarak uyulmadığı, bu sebeple davalıya ait mal bedellerinin, davacıya ait reklam ve ilan yapılmak suretiyle ödeyip ödemediği'nin araştırılması için Mahkememizin kararını bozmuş, Mahkememizce bozma ilamına uyulduktan sonra, Yargıtay 19. HD'nin bozma ilamı kapsamında araştırma yapılmış, bilirkişi heyetine tüm belgeler, defterler yeniden incelettirilmiş, bilirkişilerden kök ve ek rapor alınmış, dosyadaki belgeler, bilirkişi raporları değerlendirildiğinde, sözleşme süresinde 2 yıl içerisinde ... Gazetesinde 198, Gözcüde 21 adet toplam 219 adet kampanya ilanı olduğu, bu itibarla, davacının alacağa konu ettiği meblağın karşılığını, davalı tarafın, gazetenin sayfalarını davacıya tahsis etmek suretiyle ödediği kanaatine varıldığından davanın reddine karar verilmiştir. Ayrıca, davacının alacağının olmadığı teknik hesaplamalar sonucu tespit edildiğinden, davacının da açık kötü niyetine dair dosyada delil bulunmadığından davalının kötü niyet tazminat talebinin reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davanın Reddine
2-Karar tarihinde yürürlükte bulunan harçlar tarifesi gereğince peşin alınan 299,40-TL. nin 35,90-TL. nispi karar harcından mahsubu ile kalan 263,50-TL. harcın karar kesinleştiğinde talep halinde davacıya iadesine,
3-Davalı vekili lehine karar tarihindeki avukatlık asgari ücret tarifesi üzerinden hesap olunan 4.414,00-TL. nispi vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,
4-Davalının yapmış olduğu 168,00-TL. tebligat ve müzekkere, 26,00-TL Temyiz posta giderleri ve 652,25-TL Temyiz giderleri olmak üzere toplam 846,25-TL yargılama giderlerinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
5-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına,
6-HMK 333. md. uyarınca taraflarca yatırılan ve bakiye kalan gider avansının kararın kesinleşmesi sonrası talep halinde iadesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 hafta içinde İstinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.23/05/2018
Katip ...
Başkan ...