T.C.
İSTANBUL
7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
GEREKÇELİ KARAR
ESAS NO: 2016/443
KARAR NO: 2018/628
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 22/04/2016
KARAR TARİHİ: 29/05/2018
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekil dava dilekçesinde özetle; " Dava dışı malik ... A.Ş, ile...A.Ş. arasında ise 1S.G4.2014 tarihinde Alışveriş Merkezi Yönetim Hizmet Sözleşmesi (Bundan sonra "Yönetim Sözleşmesi” olarak anılacaktır.) imzalanmış olup söz konusu Sözleşme ... A,Ş. ile yapılan 01 .06.2014 tarihli Protokol ile müvekkilimize devredilmiştir, Yönetim Sözleşmesi nin 4/1/11. maddesiyle Yüklenici ye ortak alanların kiralanması hususunda yetki verilmiştir, Sözleşmeyi devralan müvekkilimiz de bu yetkiyi kullanarak davalı ... (bundan sonra "Davalı" veya "Park Bravo" olarak adlandırılacaktır.) ile 01.01.2al5 başlangıç tarihli Kira Sözleşmesini akdetmiştir. Yönetim Sözleşmesi yle müvekkilimiz davalının da kiracı olarak bulunduğu ... Merkez Adana Alışveriş Merkezi nin Yönetim Hizmetlerini üstlenmiştir. Müvekkilimiz, sözleşmeye göre ücret mukabilinde AVM'de teknik hizmetler, güvenlik, temizlik, ortak giderlerin toplanması, peyzaj(işleri vs. gibi yönetim ile ilgili işleri yapmayı üstlenmiş olup sözleşmede belirtilen işlerle ilgili doğmuş vc doğacak tüm bedelleri tahsil etme hakkını da haizdir.Davalı tarafın, kredi kartı borcunu müvekkil bankaya ödememesi ve hesabının kesilerek borcunun muaccel hale gelmesi üzerine keşide edilen; 20.12.2013 tarihli hesap kat ihtarnamesine de hiçbir itirazda bulunmamıştır. Bu sebeple; hesap kat ihtarnamesinde yer alan asıl alacak miktarı ve talep edilen faiz oranlan kesinleşmiştir.Davalının kiracı olarak bulunduğu ... Merkez Adana Alışveriş Merkez'yle ilgili olarak tüketim giderlerinden, pazarlama katkı payından ve diğer ek giderlerinden sorumlu olduğu akdedilen Kira Sözleşmesi ve Yönetim sözleşmesi uyarınca kuşkusuzdur. Ancak muhtelif tarihlerdeki tüketim gideri, pazarlama katkı payı ve ek gider borçlarını ödememiştir.Bunun üzerine müvekkil im izce davalı/borçtu aleyhine İstanbul ...İcra Müdürlüğünün... E, sayılı dosyası ile takibe geçilmiştir. Ancak davalı taraf takibe 10.02.2016 tarihinde haksız ve kötü niyetli olarak itiraz etmiş ve takibin durmasına sebep olduğunu " , davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili dosyada bulunan cevap dilekçesinde özetle; " ... Şti, hakkında, İstanbul ...* İoa Müdürlüğümün ... Esas sayılı dosyası ile başlatılan icra takibine müvekkil tarafından yapılan itiraz üzerine yukanda esas numarası verilen Mahkemeniz dosyası ile İtirazın iptali ve icra nkar tazminatı ta/epli dava açılmıştır. Davacı tarafın haksız iddialarının aşağıda belirtilen ve resen dikkate alınacak hususlar nedeniyle reddi gerekmektedir. Şöyle ki;Mahkemeniz huzurundaki davaya konu İstanbul ...İcra Müdürlüğü ... E. sayılı dosyasındaki itirazlarımız davacının dava dilekçesindeki iddialarının aksine yerinde olup huzurdaki davanın reddi gerekmektedir. Müvekkil ile dava dışı ... A, Ş. arasında imzalanan kira sözleşmesi uyarınca müvekkil ...Merkez Adana Alışveriş Merkezleri bünyesinde bir taşınmaz kiralamış ve burada faaliyet göstermeye başlamıştır. Dava dilekçesinde de belirtildiği gibi adı geçen alışveriş merkezinin yönetim işlerini kira ilişkisi devam ederken davacı devralmıştır. Söz konusu kira ilişkisinden doğan ve dava konusu icra takibi ile talep edilen yönetim ve ortak alan giderine ilişkin olarak müvekkil tarafından ödenmemiş hiçbir borç bulunmamaktadır, Davacıya yapılan ödemelere ilişkin hesap bilgileri müvekkilden temin edilerek dosyaya sunulacak olup,yapılan ödemelere ilişkin hesap hareketlerinin ilgili bankalardan talep edilmesi halinde dava konusu icra takibi ile talep edilen alacağa ilişkin olarak müvekkilce yapılan ödemelerin tespit edileceğini " davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Dava, İİK 67 md. Dayalı olup davalının hakkındaki icra takibine vaki itirazının iptali istemine ilişkindir. Davacı taraf, İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün... e. sayılı takip dosyasında 1.544,99 USD + 18.924,84-TL toplam alacağın asıl alacak miktarına işleyecek faizi döviz cinsinden alacakların Merkez Bankası efektif döviz satış kuruna göre belirlenecek TL karşılığını ile birlikte tahsili istemli ilamsız icra takibi yaptığı ve fakat davalının İİK 66 md. Uyarınca itiraz ederek takibi durdurduğu saptanmıştır. Ayrıca itirazın iptali davasında İİK 67 md. Belirtilen ve hak düşürücü nitelikte olan 1 yıllık süresi içinde açıldığı da saptanmıştır.
Taraflarca gösterilen deliller toplanmış, tüketim ve ek giderler Pazarlama katkı paylarının varlığı ve miktarının tespiti yönünden bilirkişi incelemesi yaptırılmış ve rapor alınmıştır.
Bilirkişi dosyaya sunduğu 13/02/2017 tarihli raporda " Alacak davasına konu oluşturan faturaların sözleşmeye istinaden düzenlenen elektrik ve ek giderlerden oluştuğu,alacak dava konusu faturaların verilen hizmet elektrik ve ek giderin sözleşme içeriği ile uyumlu olduğu,davacı yanın icra takibinden sonra da davalı yana faturalar düzenlediği davalı yanı borçlandırdığı,bu alacağı oluşturan bakiyenin 32.278,43 TL bedelden oluştuğu,davacının defter ve kayıtlarında dava konusu faturaların bakiyesinin şüpheli ticari alacaklar hesabına aktarıldığı ,şüpheli ticari alacaklar hesabının 27701,73 TL olduğı,Ancak icra takibine konu alacağı oluşturan faturaların bakiyesi 14,966,83 TL, 1314 USD olduğudavacı icra takip tarihinde alacağına işlenmiş faiziyle birlikte talep ettiği bu alacağından ötürü borçluyu ödeme tarihinden icra takip tarihine kadar faiz hesaplaması yapıldığı Bu nedenle, davacının alacağının varlığına karar verilmesi halinde bu alacağa icra takip tarihinden itibaren 3095 sayılı kanunun 2/2 maddesine göre temerrüt faizi tatbik edileceği kanaatine varılmıştır, işlemiş faizi ile birlikte (14.966,83 TL fatura bedeli+3.958,öl TL işlemiş Faız=l 8.924,84 TL >(1.514,00 USD fatura beddi+26,16 USD işlemiş Faiz^l.540,16 USD) (04/03/2014) olduğu "bildirilmiştir.
Tüm dosya ve deliller birlikte değerlendirildiğinde açılan dava itirazın iptali davası olup taraflar arasında AVM Yönetim Hizmet sözleşmesi ve akdedilen kira sözleşmesi gereğince verilen hizmetler tüketim giderleri ek giderler ve pazarlama katkı payları nedeniyle faturalar düzenlendiği davacı taraf ticari defter ve kayıtları üzerinde yaptırılan inceleme sonucu faturaların defterlere işlenmiş olup itiraza uğramadan kesinleşmiş olduğu, takip tarihi itibariyle davaya konu faturalardan dolayı davacının 14.966,83-TL ve ayrıca 1.514 USD alacaklı olduğu, yapılan tespitlere göre davanın kısmen kabulüne karar vermek gerekmiş ayrıca dava konusu faturalar likit yeni belirlenebilir olduğundan davacı tarafça talep edilip davalı da haksız bulunduğundan kabul edilen asıl alacak miktarları üzerinden %20 oranında icra inkar tazminatına hükmetmek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuşutr.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
Davanın KISMEN KABULÜNE,
İstanbul ...İcra Müd'nün ... esas sayılı takip dosyasında davalının yaptığı itirazın kısmen iptali ile takibin 14.966,83-TL asıl alacak 3.958,01-TL işlemiş faiz , 1.514-USD fatura ana para, 26,16 USD işlemiş faiz olmak üzere asıl alacak miktarlarına takip tarihinden itibaren işleyecek 3095 sayılı yasanın 2/2 mad uyarınca temerrüt faizi yürütülmek suretiyle dveamına, fazlaya ilişkin istemin reddine,
Kabul edilen asıl alacağın % 20 si oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesine, davalıdan tahsiline,
2-Alınması gereken 1.611,62 TL harçtan peşin alınan 403,16 TL nin mahsubu ile eksik kalan 1.208,46 TL harcın davalıdan alınarak HAZİNEYE İRAD KAYDINA,
3-Davacı tarafından dava açılırken yatırılan 436,66 TL ( 29,20 TL BH, 403,16 TL PH, 4,30 TL VH ) harcın davalıdan alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE,
4-Davacının yaptığı bilirkişi ücreti 600,00 TL, tebligat gideri 112,00 TL toplam 712,00 TL nin red ve kabul oranına göre kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 711,56 TL nin davalıdan alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE,
5-Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihi asgari avukatlık ücret tarifesi hükümleri gereğince red ve kabul oranına göre kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 2.831,13 TL ücreti vekaletin davalıdan alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE,
6-Davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihi asgari avukatlık ücret tarifesi hükümleri gereğince red ve kabul oranına göre red edilen miktar üzerinden hesaplanan 14,64 TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak DAVALIYA VERİLMESİNE,
8-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerin üzerinde bırakılmasına, yatırılan avantan bakiye kalan kısmın kararın kesinleşmesi sonrası davacıya iadesine,
Dair, davacı vekilinin yüzüne karşı gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 hafta içinde İstinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.
Katip ...
Hakim ...