T.C.
İSTANBUL
7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2016/469
KARAR NO: 2019/704
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 29/04/2016
KARAR TARİHİ: 05/11/2019
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalının İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nü... Esas sayılı dosyasından davacının yapmış olduğu ilamsız icra takibine itiraz dilekçesinde yazılı gerekçelerle itiraz ettiğini, davalının itirazında haksız olduğunu, davacı şirketin asansör imalat, montaj ve periyodik bakım yapan bir kuruluş olduğunu, davacı şirketin 18.06.2015 tarihinde... Okulu için 4 adet 9 duraklı, 1 adet 2 duraklı mekanik tip insan asansörü montajı için 10.797,00 TL'ye davalı şirketle anlaşma yapmış bulunduğunu, ancak davalı şirketçe sözleşme gereği ödemelerin yerine getirilmediğini, bunun üzerine davalı şirkete ...Noterliği'nİn 30.12.2015 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesinin gönderildiğini fakat davalı ödeme yapmadığından temerrüde düştüğünü, tüm uğraşa rağmen olumlu sonuç alamayan davacı şirketin İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı dosyası ile davalıya icra takibi başlatmış olduğunu, davalının yapılan ilamsız takibe itiraz ettiğinden işbu itirazın iptalini dava etme gereğinin doğduğunu, toplam borcun 76.197,00TL olduğunu, bu rakama değişen oranlarda ticari avans faizi işletildiğini, davalının itirazının haksız olduğunu, bu nedenle fazlaya ilişkin haklarının saklı kalması kaydıyla davalının İstanbul ... İcra Müdürlüğünün... E. sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın iptali ile takibin devamını, alacak miktarı olan 76,197,00TL'nin %20'sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatının, yargılama giderleri ve ücreti vekaletin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; karşı tarafın dava dilekçesini 11.05.2016 tarihinde tebliğ almış olduğunu, yasal süresinde cevaplarını sunduğunu, davalı şirketle davacı tarafın 19.08.2015 tarihli asansör montaj sözleşmesi imzaladığını, davacı tarafın haksız olarak davalı şirket aleyhine borçlu olduğu iddiasıyla İstanbul ... İcra Müdüriüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile ilamsız icra takibi başlatmış olduğunu, bu takibin herhangi bir dayanağının bulunmadığını, davacı tarafa ... Noterliğinden 22.12.2015 tarih ...yevmiye numaralı ihtarname çekildiğini, sözleşme şartlarının yerine getirilmediğini ve yapılan işin sözleşmede yazılan malzeme özellikleriyle yapılmadığını yani kalitesiz yapıldığını belirttiğini, sözleşme şartlarına göre düzeltilmesi konusunda karşı tarafa ihtarname ile süre verildiğini ama buna rağmen karşı tarafın üzerine düşen eksiklikleri düzeltmediğini, davalı yan tarafına ... Noterliğinden 30.12.2015 tarihli ... yevmiye numaralı ihtarname ite 10.797,00TL bedelli 28.12.2015 tarih seri A:Sıra No:...lu bir adet fatura yolladığını, davalı şirketin faturadaki söz konusu hizmeti almadığını, faturanında kendisinden görüleceği üzere davalı şirkete böyle bir mal teslim edildiğine dair yetkililerin imzası bulunmadığını, söz konusu faturanın davalının böyle bir hizmet alması sebebiyle ... Noterliğinin 07.01.2016 tarih ve... yevmiye numaralı ihtarname ile kendilerine iade edildiğini, davacının bu kez davalı tarafına miktarı son derece abartılı olan ilamsız icra takibiyle şirketi zor durumda bırakmak istediğini, iyi niyetle hareket etmediğini ve İstanbul ... İcra Müdüriüğü'nün ... E. sayılı ilamsız icra takibine bu nedenlerle ve bir borcunun olmaması sebebiyle itiraz edildiğini ve akabinde anılan itirazın iptali davasıyla takibin canlandırılmasının istendiğini, açılan davanın belirtilen nedenlerle kötü niyetli ve haksız olduğunu, bu nedenle haksız davanın reddini ve haksız icra takibi nedeniyle davalı lehine %20 icra inkar tazminatı verilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Taraflar arasında uyuşmazlık bulunan hususlar; taraflar arasında 18/09/2015 tarihinde ... Yüksekokulu için 5 adet asansör montajı için anlaşma yapıldığı, bu sözleşme gereğince davacı şirketin edimlerini yerine getirip getirmediği, davalı şirketin ise kendine düşen ödemeleri yapıp yapmadığı, icra takibine yapılan itirazın yerinde olup olmadığı, davacının varsa talep edebileceği alacak miktarının ne olduğu, icra inkar tazminatı koşullarının oluşup oluşmadığı olduğu tespit edilmiştir.
DELİLLER;
Mahkememizce tüm deliller toplanmış, gerekli araştırma yapılmış İstanbul... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyası celp edilmiştir.
... Noterliğine ve ... Noterliğine yazılan müzekkereler ile dava konusu ihtarnameler celp edilmiştir.
Mahkememizce verilen ara karar gereğince davacının alacağının varlığının ve miktarının belirlenmesi bakımından dosya bilirkişiye tevdi edilmiş olup; 24/11/2017 tarihli bilirkişi raporunda özetle; taraflar ... A.Ş ile ...Şti. arasında 18.08.2014 tarihli 11 Maddeden oluşan asansör montaj sözleşmesi olduğu, 10 Kişilik 9 duraklı 4 Adet, 10 Kişilik 2 duraklı olmak üzere iki ayrı kuyuda tam otomatik asansör montajr için; işveren ....A.Ş. ve Yüklenici ...Şti. arasında iki adet asansör montaj işi (355 +%18 KOV = 418 900,00 TL) sözleşmesi olduğu, ... Asansör tarafından montajı yapılan tüm kalemlerin 3 sene süre ile her türlü işçilik ve malzeme hatalarına karşı Garanti kapsamında olduğu, garantinin tüm yedek parça bedellerini ve işçiliğini kapsadığı, kullanıcı hatası, tabii aşınan malzemeler (yağ , ampul, paten lastiği, vb.) bu kapsamın dışında olduğu, asansör garantisi asansörün teslim tarihten itibaren başladığı garantinin geçerli olabilmesi için periyodik bakımların ... Asansör tarafından yapılması gerektiği, periyodik bakımlar da asansörün işletime alındığı tarihten itibaren yasal olarak başlatılması gerektiği, asansörler devreye alındıktan sonra ilk 4 ay bila bedel bakımı yapılacağı, 03.11.2014 tarihinde asansörlerin çalışır vaziyette oJması gerektiğinin taahhüt edildiği, ancak asansörlerin ne zaman teslim edildiği ve yeşil etiketin ne zaman takıldığı anlaşılmamış olup, asansörün TSE Standartlarına göre montajının yapıldığı, 28.12.2015 tarihli faturada belirtilen Regülatör, Kabin süspansiyonu ve Hizmet bedeli olarak toplamda 10,797,00TL'lik faturanın sözleşmede belirtildiği üzere garanti süresi dahilinde değişmiş olup, yine Asansörün Peryodik bakımlarının da yüklenici tarafından yapıldığından 28.12.2015 tarihli 10.797,00TL fatura bedelinin işletmeciden istenmemesi gerektiği görüş ve kanaatine varıldığı, davacı tarafın ticari defter ve kayıtlarında 31.12.2015 tarihinde ... yevmiye numarası ile 60.000,00 TL ve... yevmiye numarası ile 61.000,00TL iki adet çek iade kaydı girilmiş olduğu, davalı taraf defter kayıtlarında ise 31.12.2015 tarihinde sadece 61.000,00TL çek iade kaydının girilmiş olduğu, taraf defterlerinin 60.000,00TL çek iadesi hususunda uyuşmadığı, dosyada hangi çeklerin ödendiği, hangilerinin iade edildiği konusunda bir bilgi ve belge olmadığı, çek iadesi konusunda inceleme esnasında da belge ibraz edilmediği için 31.12.2015 tarihinde 60.000,00TL bedelli çekin iade edilip edilmediği ve dolayısıyla 60.000,00TL alacağın doğup doğmadığı konusunda kanaat bildirmesinin mümkün olmadığı, sayın Mahkemece davacı defterinde iade olarak görtınen ve davalı defterinde iadesi görünmeyen 60.000,00 TL'lik çekin iade edildiği kabul edildiği taktirde davacı tarafın 65.400.TL alacaklı olduğu, çekin iade edilmediği kabul edildiği taktirde davacı tarafın 5.400,TL alacaklı olduğu görüş ve kanaatine varıldığı bildirilmiştir.
Mahkememizce verilen ara karar geğince taraf vekillerinin bilirkişi raporuna itirazlarını değerlendirmek üzere dosya bilirkşiye tevdi edilmiş, 03/12/2018 tarihli bilirkişi ek raporunda özetle; taraflar arasındaki sözleşme bedelinin 355.000TL+63.900TL %18 KDV= 418.900TL olduğu, davalı tarafın borcunun ödenmesi zımmında 5 adet 60.000TL bedellli bir adette 55.000TL bedelli olmak üzre toplam355.000TL bedelli çek verdiği, ... Bank'tan gelen yazı cevabından... C1 numaralı (15.04.2015 tarihli) çekin ödenmemiş statüsünde yer aldığının bildirildiği, davalı tarafın davacı taraftan sonra 05.05.2015 tarihli 60.000TL bedelli, 05/06/2015 tarihli 61.000TL bedelli ve 30.07.2015 tarihli 61.000TL bedelli üç adet çek daha verdiği, davalı tarafça daha verilen bu çeklerden 05,05.2015 tarihli 60.000TL bedelli çek aslı ve 05.06.2015 tarihli çek bedelleri ödenmemiş olup çek asıllarının davacı elinde görüldüğünü ve davacı taraftan çek asıllarının ellerinde olduğuna dair yazı alınarak rapora eklendiği, bu çeklerin ödendiğine ilişkin dosyaya bir belge de ibraz edilmediği, 30.07.2015 tarihli çekin ödendiğini, davacı tarafça yapılan toplam ödemenin 356.000TL olduğunun görüldüğü, kök raporun 8.sayfasında belirtildiği üzeer davalı tarafın davacı tarafa 15.04.2015 tarihinde 826,00TL ve 05.05.2015 tarihinde 1.674,00TL daha borçlandığı, davalı tarafın toplam borcunun 418.900TL+826TL+1.674TL= 421.400TL, davalı tarafın bakiye borcunu bulmak için borcundan yapmış olduğu ödeminin düşülmesi gerektiği, 421.400TL borç - 356.000TL ödeme= 65.400TL, davacı tarafın 18.01.2016 takip tarihi itibari ile 65.400TL alacaklı olduğunun görüldüğü, davacı tarafın 18.01.2016 takip tarihi itibari ile davalı taraftan 65.400TL alacaklı olduğu, davacı tarafın elinde bulunan 05.05.2015 tarihli 60.000TL bedelli, 05.06.2015 tarihli 61.000TL bedelli çek asıllarının iade edilmesi gerektiği görüş ve kanaatine varıldığı bildirilmiştir.
Mahkememizce verilen ara karar gereğince taraf vekillerinin itirazlarının değerlendirilmesi bakımından 2.ek rapor alınmak üzere dosya bilirkişilere tevdi edilmiş olup; 08/03/2019 tarihli bilirkişi ek raporunda özetle, 03/12/2018 tarihli ek raporda yer alan görüş ve kanaatin değiştirme gerekliliğinin doğmadığı, davacı tarafın 18.01.2016 takip tarihi itibari ile davalı taraftan 65.400TL alacaklı olduğu, davacı tarafın elinde bulunan 05.05.2015 tarihli 60.000TL bedelli, 05.06.2015 tarihli 61.000TL bedelli çek asıllarının iade edilmesi gerektiği görüş ve kanaatine varıldığı bildirilmiştir.
Mahkememizce verilen ara karar gereğince davalı vekilinin gecikme hesabının hesaplanması için yapmış olduğu itirazlarının değerlendirilmesi bakımından 3.ek rapor alınmak üzere dosya bilirkişiye tevdi edilmiş olup; 19/07/2019 tarihli 3.ek bilirkişi raporunda özetle; davalı tarafın gecikme cezası talep etme ve davacı taraf alacağından tenzil edilme koşullarının oluşup oluşmadığı hususunun sayın mahkemenin takdirinde olduğu, dosyada işin teslim tarihini gösteren bilgi ve belge bulunmadığı, davacı tarafın kesmiş olduğu alacak faturasının tarihi olan 29.11.2014 tarihinin teslim tarihi olarak kabul edilip edilmeyeceğinin sayın mahkemenin takdirinde olduğu, sayın mahkemece gecikme cezası hesaplanması ve davacı alacağından tenzil edilmesi görüşünün benimsenmesi halinde, sözleşmenin 11.maddesine göre davalı tarafın 10 günü aşan gecikme cezası isteyemeyeceği kanaatine ulaşırsa gecikme cezasının 11.800,00TL olduğu, bu bedelin tenzili ile davacı tarafın bakiye alacağının 53.600TL olduğu, gecikme süresinin tamamı için davalı tarafın gecikme cezası isteyebileceği kabul edildiği takdirde gecikme cezasının 31.860,00TL olduğu, bu bedelin tenzili ile davacı tarafın bakiye alacağının 33.540,00TL olduğu görüş ve kanaatine varıldığı bildirilmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE;
Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; davacı yüklenici ile davalı şirket asansör montajı için 18.08/2014 tarihli sözleşme imzalamış, davacı taraf bu sözleşmeden doğan fatura alacağına ilişkin takip başlatmış, davalının itirazı üzerine davacı tarafça iş bu itirazın iptali davası açılmıştır.
Davalı taraf, davacıdan sözleşmeye uygun şekilde kaliteli hizmet almadığını, 28/12/2015 tarihli faturayı böyle bir hizmet almadıkları için iade ettiklerini belirterek davanın reddini talep etmiştir. Her ne kadar davalı taraf, 4/11/2019 tarihli dilekçesi ile cevap dilekçesini ıslah ettiğini belirterek davacının işi geç tesliminden kaynaklanan gecikme cezası bedelinin mahsubunu talep etmiş ise de; davalının cevap dilekçesinde geç teslim iddiasını dile getirmediği ve mahsup talebinde bulunmadığı, ayrıca HMK 177/1 maddesi gereğince ıslahın tahkikat sona erene kadar yapılabileceği, sözlü yargılama duruşma gününden bir gün önce verilen ıslah dilekçesinin geçerli olmadığı hususu da dikkate alınarak davalının savunmasını genişlettiği kanaatine varılıp, talebi hükme esas alınmamıştır. Kaldı ki davacının işi geç teslim ettiği hususu da dosya kapsamı ile sabit değildir.
Mahkememizce alınan bilirkişi raporunda; asansörün TSE standartlarına göre montajının yapıldığı, davacı tarafça düzenlenen 28/12/2015 tarihli faturanın sözleşme gereğince garanti süresi dahilinde değiştirilmiş parçalara ve hizmet bedeline ilişkin olduğu ve davalıdan istenemeyeceği, bu bağlamda taraf defterlerinin incelenmesi sonucu davacı tarafın davalı taraftan 65.400,00 TL alacaklı olduğunun tespit edildiği görülmüştür. Mahkememizce denetime ve hüküm kurmaya elverişli bilirkişi raporuna itibar edilerek davanın kısmen kabulüne karar vermek gerekmiş ayrıca dava konusu likit yani belirlenebilir olup davacı tarafça talep edilip davalı da haksız olduğundan kabul edilen asıl alacağın %20 oranında icra inkar tazminatına hükmetmek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
Davanın KISMEN KABULÜNE;
1-İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyasında davalının yaptığı itirazın kısmen iptali ile, takibin 65.400TL asıl alacak ve bu alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek avans faizi yürütümek suretiyle devamına, fazlaya ilişkin talebin REDDİNE;
2-Asıl alacağın %20'si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE:
3-Karar tarihinde yürürlükte bulunan alınması gereken 4.467,48TL harçtan peşin alınan 920,27TL'nin mahsubu ile bakiye 3.547,20TL harcın davalıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA,
4-Davacı tarafından dava açılırken yatırılan 953,77TL (29,20TL BH, 920,27TL PH, 4,30TL VH ) harcın davalıdan alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE,
5-Davacı tarafından yapılan toplam 1.885,00TL(1.400,00TL bilirkişi ücreti, 485,00TL tebliğ ve müzekkere masrafı) yargılama giderinin davanın kabul red oranına göre takdiren 1.617,90TL'sinin davalıdan alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE,
6-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesap olunan 7.544,00TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE,
7-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesap olunan 2.725,00TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak DAVALIYA VERİLMESİNE;
8-Kullanılmayarak artan gider avansının hüküm kesinleştiğinde ilgilisine iadesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 hafta içinde İstinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.
Katip ...
*e-imzalıdır
Hakim ...
*e-imzalıdır