T.C.
İSTANBUL
7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2016/737 Esas
KARAR NO: 2018/1053
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 20/18/2013
KARAR TARİHİ: 18/10/2018
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
1-Davacı şirket vekili dava dilekçesinde, Özetle; Dilekçede ...'nin "Müvekkil Şirket", ...'ın "Davalı-kefil" ve dava dışı ...A.Ş.'nin ise "..." olarak adlandırılacağını; Müvekkil şirket ile borçlu ... arasında 11.11.2010 tarihli İkmal Anlaşması'mn akdedildigini, söz konusu anlaşma uyarınca müvekkil şirketin her tür benzin, motorin, kalyak, fuel oil akaryakıt ürünlerini mevzuata uygun şekilde ...'a teslim etmeyi, ...'ın ise temin edilen ürün bedellerini müvekkil şirket cari liste fiyatları üzerinden ödemeyi kabul ve taahhüt ettiğini, diğer yandan ikmal anlaşması ile eki niteliğindeki protokol ve taahhütnamelerden doğmuş ve doğacak borçların teminatını teşkil etmesi amacı ile ...'dan 04.06.2012 tarihli kefaletnamenin alındığını ve davalı-kefilin, söz konusu borçların 23.000.000,00 USD (Yirmibeşmilyon Amerikan Doları)'na kadar olan kısmı için müteselsil kefil olduğunu, bu bağlamda, borçlu şirketin söz konusu ürün bedellerinden kaynaklanan 9.485.099,01 TL tutarında cari hesap borcunu ödememesi ve ödeme taleplerine ilişkin ihtarların da sonuçsuz kalması karşısında, alacağın tahsili için İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası üzerinden icra takibinin başlatıldığını, yürütülen icra takibine borçlu şirket ...'ın itiraz etmediğini, kefil ...'ın ise kötü niyetli şekilde yetkiye, borca ve kefaletin geçerliliğine ilişkin itirazda bulunarak takibin durmasına sebebiyet verdiğini, buna karşılık, davalı kefile ait itirazların alacağın tahsilini geciktirmek üzere kötü niyetli şekilde ileri sürülmesi karşısında söz konusu itirazın iptali amacı ile işbu davayı ikame etmek zorunluluğunun hasıl olduğunu, davalının, itiraz dilekçesinde yetkili dairesinin, borçlunun ikametgah adresi olan Mersin İcra Müdürlükleri/Mahkemeleri olduğunu ileri sürse de, söz konusu beyanların usul ve yasa çerçevesinde itibar görmeyeceğini, 6100 sayılı HMK'nun 17. maddesi gereğince ; "Tacirler veya kamu tüzel kişileri, aralarında doğmuş veya doğabilecek bir uyuşmazlık hakkında, bir veya birden fazla mahkemeyi sözleşmeyle yetkili kılabilirler. Taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça dava sadece sözleşmeyle belirlenen bu mahkemelerde açılır. Tacir kişiler arasında akdedilen yetki sözleşmelerinde kararlaştırılan mahkemelerin, 6100 sayılı Kanun uyarınca münhasıran yetkili addedildiğini, bu bakımdan, sözleşme tarafları arasında yine sözleşmeden doğan uyuşmazlıklarda tespit edilen mahkemelerde açılmasının zorunluluk olduğunu, bunun gibi 2004 sayılı TTK'nun 50. maddesi "Para veya teminat borcu için takip hususunda Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunun yetkiye dair hükümleri kıyas yolu ile tatbik olunur" hükmünü içerdiğini, bu doğrultuda değerlendirildiğinde, işbu davaya kornı ilamsız icra takibi niteliğindeki takip için de yukarıda anılan 6100 sayılı Yasa'nın 17'nci maddesi hükümlerinin uygulama alanı bulacağını, bu bağlamda davalının bir ticari borç için müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatı ile kefaletnameyi imzaladığı ve aynı kefaletnamede söz konusu kefaletnameden doğacak ihtilaflarda "İstanbul Mahkemeleri ve tera Müdürlükleri" yetkili olduğunun kararlaştırıldığından söz konusu yetki itirazının mesnetsiz ve kötü niyetli yapıldığını, davalının, 6098 TBK'nun 581. maddesine istinaden kefaletnamenin mevzuat tarafından yerine getirilmesi öngörülen şartlan taşımadığını, bu sebeple kefaletnamenin geçersiz addedilerek kendisine herhangi bir takibin yöneltilemeyeceği iddiasında olduğunu, buna karşılık, şekil şartları mevzu bahis edilerek ileri sürülen itirazların tamamı kötü niyetli olup, kefalet sözleşmesinin 818 sayılı BK'nda aranan şekil şartları ile bağlı olduğu dikkate alındığında itirazların mesnetsiz olduğunun tespit edileceğini, 6098 sayılı TBK'nun "Yürürlük" başlıklı 698. maddesi; "Bu Kanun 1 Temmuz 2012 tarihinde yürürlüğe girer." hükmünü amir olduğunu, bu halde, kefaletnamenin 04.06.2012 tarihinde düzenlendiğini, söz konusu kefaletnameye de tanzim tarihinde yürürlükte bulunan 8181 sayılı Borçlar Kanunu'nun kefalete ilişkin hükümlerinin uygulanacağını, geçerlilik şartlarına ilişkin denetimin sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan kanun çerçevesinde yapılması zorunlu olduğundan aksinin kabulü halinde hem hukuk güvenliğinden bahsedilemeyecek ve bu varsayımda 818 sayılı Borçlar Kanunu yürürlük tarihi döneminde akdedilen tüm kefalet sözleşmelerinin geçersiz olduğunun kabul edileceğini, davalı tarafından ileri sürülen tüm hususların 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu ile getirilen geçerlilik şartına ilişkin itirazlar olduğunu, ancak kefalet tarihi itibari ile 6098 sayılı Türk Borçlu Kanunu'nun yürürlükte olmadığı ve bu bakımdan kefaletnamenin geçersizliğinden bahsedilemeyeceğini, 818 Sayılı Borçlar Kanunu'nun, kefaletin geçerliliğini, yazılı şekilde yapılmasına ve kefilin mesul olacağı miktarın kefaletnamede yer alması gerektiğine bağladığını, keza 04.06.2012 tarihli Kefaletname'de de davalı- kefilin sorumlu olacağı miktarın 25.000.000.-USD olarak belirlendiğini ve kefaletnamenin yazılı şekilde akdedildiğini, sonuç olarak işbu uyuşmazlığa konu kefaletnamenin yürürlük kanunun aradığı tüm şekil şartlarını taşımakta olduğu ve bu hali ile geçerli olduğunu, bu bakımdan davalı-kefilin söz konusu itirazlarının kabul edilemeyeceğini, davalının borca ve ferilerine yönelik itirazının anlaşılamadığını, itiraz dilekçesinde davalının borca, faize ve vade farkına itiraz ettiğini, buna karşılık, yukarıda açıklandığı üzere davalı-kefil ikmal anlaşmasının tarafı olmadığı gibi kendisine gönderilen ödeme talebinin de 04.06.2012 tarihli kefaletnameye dayandığını, bu bağlamda, davalının asıl borcun mevcudiyetine itiraz etme sıfatı bulunmadığı gibi aynı şekilde borcun fer'ilerine de itiraz hakkı bulunmadığını, ikmal anlaşmasının tarafı ...'a yapılan takipte de borçlu şirket borca veya herhangi bir fer'isine itirazda bulunmadığını, bu bakımdan da davalının itirazlarının kabul edilmediğini, yukarıda yaptıkları açıklamalarda, dava dışı borçlu ...'ı müvekkil şirkete 9.485.099,01 TL tutarında cari hesap borcu bulunmakta olup, 04.06.2012 tarihli Kefelet Anlaşması'na istinaden davalı-kefilin de bu borçtan sorumlu olduğunu, bu bağlamda, davalı tarafından ileri sürülen mesnetsiz ve kötü niyetli itirazların iptali ile % 20 icra-inkar tazminatı ile takibin devamına karar verilmesini talep etmek zorunluluğunun hasıl olduğunu, davalının, icra dosyasına yapmış olduğu itirazlarda haksız ve kötü niyetli olduğunu, asıl borçlu ...'ın kendisine yapılan usulüne uygun tebligata karşın takibe itiraz etmediğini, kendisine gönderilen cari hesaba da itiraz etmediğini, borcun meblağı, kefaletin geçerliliği, itirazın haksız ve kötü niyetle yapılmış olması da dikkate alınarak; mal kaçırması olasılığının önüne geçmek adına davalının taşınır taşınmaz malları ile üçüncü kişilerdeki hak ve alacaklar üzerinde ihtiyaten tedbir konulmasına karar verilmesini talep ettiklerini, yukarıdaki sebeplerden ötürü, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile; -öncelikle icra dosyasına yapılmış olan harç ödemesinin işbu dava için yapılacak harç ödemesinden mahsubuna, tedbir taleplerinin kabul edilerek, davalının üzerine kayıtlı taşınır ve taşınmaz mallar ile üçüncü kişilerdeki hak ve alacakları üzerine ihtiyaten tedbir konulmasına, davalının faiz ve masraflar hariç 9.485.099,01 TL tutarındaki cari hesap borcunun tahsiline yönelik başlatılan icra takibine yapılan İtirazın iptaline ve takibin devamına, söz konusu itirazın kötü niyetli ve takibi sürüncemede bırakmaya yönelik olması nedeniyle asgari % 20 icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalı yan uhdesinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
2-Davalı vekili cevap dilekçesinde, özetle; Davalı şirket tarafından müvekkilin kefil sıfatıyla borçlu olduğu İddiasıyla İstanbul ... İcra Müdürlüğü ... E. numaralı dosyası ile icra takibi başlatması üzerine Müvekkil adına icra dairesinin yetkisine ve borç doğuran kefaletnamenin geçersizliği nedeniyle icra takibine itiraz edildiğini ve takibin durduğunu, bunun sonucunda davalı tarafından işbu itirazın iptali davasının ikame edildiğini ancak usul ve esas yönlerden hukuka ve maddi olaya aylan olan davanın reddinin gerektiğini, icra takibinde borçlu olarak gösterilen müvekkil ...'ın adres ili alacaklı vekili taraündan da belirtildiği ve kefalet sözleşmesinde de belirtildiği üzere Mersin olduğunu, 6100 sayılı HMK md. 6'da genel yetki kuralı düzenlenmiş ve davalının davanın açıldığı tarihteki yerleşim yeri mahkemesinin yetkili olacağının belirtildiğini, Kefalet akdi temin ettiği asıl sözleşmenin fer'i niteliğinde olduğundan fer'i nitelikteki sözleşme hakkında asıl sözleşme hükümlerinin uygulanacağını, dava konusu hukuki ilişkide asıl sözleşmenin davacı ile dava dışı ... A. Ş. arasında imzalanan 11.11.2010 tarihli İkmal Anlaşması olduğunu, İkmal Anlaşmasının fer'i niteliğindeki kefalet akdine de ikmal Anlaşması'na ilişkin hükümler uygulanacağım, asıl sözleşme 11.11.2010'da imzalanmış, 6100 sayılı HMK'nun 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe girmiş olduğunu, dolayısıyla da asıl sözleşme ve asıl sözleşmeye bağlı olarak yapılan kefalet akdinde HUMK'a ilişkin yetki hükümlerinin uygulanacağını, dava konusu İcra takibine ve takibe taraflarınca yapılan itiraz neticesinde davacı tarafından açılan işbu itirazın iptali davasında davacının taleplerine dayanak olarak gösterdiği 04.06.2012 tarihli kefalet sözleşmesinin geçerli bir kefalet akdi olmaması nedeniyle sözleşmenin varlığım kabul etmediklerini, yerleşik Yargıtay kararlarında da belirtildiği gibi akdi ilişkinin inkar edilmesi durumunda inkar edilen sözleşme içerisinde geçen özel yetki kuralı da geçerli olmayacak, dolayısıyla da yapılacak takiplerde ve açılacak davalarda yetkili icra dairesi ve yetkili mahkeme genel yetki kuralı gereğince davalının yerleşim yeri icra daireleri ve mahkemeleri olacağını, müvekkilin tacir sıfatını haiz olmadığım, yetki sözleşmesini düzenleyen kanun hükmüne göre yetki sözleşmesinin her İki tarafının da tacir sıfatım haiz olması gerektiğini, davacının iddia ettiği yetki sözleşmesi geçersiz olduğundan bağlı olarak yetkili gösterilen İstanbul İcra Daireleri/Mahkemelerinin yetkisiz olduğunu (Yargıtay 11.HD 02.07.2012 T. 2012/8430 E. 2012/11618 K sayılı karan), Esasa ilişkin itirazlarında; davacı şirket ile müvekkil arasında Borçlar Kanunumun aradığı amir ve geçerlilik şartı niteliğinde şekil şartlarına uygun geçerli bir kefalet sözleşmesi bulunmadığından müvekkilin kefil sıfatıyla borçlu olmadığını, müvekkilin kefalet akdi ile bağlı ve sorumlu olacağı azami kefalet miktarının, kefalet tarihinin ve müteselsil kefil kaydının kefalet sözleşmesinde kendi el yazısı ile yazılmadığım, davacı şirket ile dava dışı ... A.Ş. arasında 11.11.2010 tarihli İkmal Anlaşması akdedilmiş olup müvekkile de tam iradesi ve görüşü alınmayıp gerekli anlatım ve sorumluluk izahı yapılmadan davaya konu matbu şartlar içeren kefaletnamenin imzalatıldığını, kefaletname metni İncelendiğinde, kefaletnamede müvekkilin kefil sıfatıyla sadece adresi ve TC kimlik no.su el yazısı ile yazılmış olup bunun dışındaki sorumluluk isteyen ve yasanın amir hüküm olarak kefil olan kişinin gerçek iradesini yansıtmasını sağlamak için belirlediği el yazısı ile yazılma şartının gerçekleşmemiş ve söz konusu metin benzer konulara uygulanmak üzere matbu olarak bilgisayardan düzenlenmiş bir kefaletname metni olduğunu, kefalet akdinin geçerlilik şekli ve şartlarının TBK 583. ve devamı maddelerinde düzenlendiğini, dava konusu kefaletnamenin yukarıda belirtilen kanunun amir hükmüne göre incelendiğinde; kanunun amir hükmü gereğince kefalet akdinin geçerliliğine dair şekli şartların dava konusu kefaletnamede yer almadığı dolayısıyla söz konusu kefelet sözleşmesinin geçersiz olduğunu ve bunun sonucunda da müvekkilin davacı şirkete kefil sıfatıyla herhangi bir borcunun olamayacağım, dava konusu Kefalet Sözleşmesinde müvekkilin eşinin yazılı rıza beyanının kanunun aradığı şartlarda alınmadı gmıt bu durumda kefalet sözleşmesinin geçersiz olacağını, Borçlar Kanunu 584. maddesi gereği kefaletin geçerliliğinin evli olan kefilin eşinin yazılı rızasına bağlı olduğunu, dava konusu kefaletnamede müvekkilin eşinin tam iradesi ve görüşü alınmayıp gerekli anlatım ve sorumluluk izahı yapılmadan davaya konu matbu şartlar İçerisinde rıza beyanının imzalatıldığını, kefaletnamede, rızaya ilişkin beyanın matbu olarak bilgisayar çıktısı olduğu, kimlik bilgileri ve imza kısmının boş bırakıldığı, müvekkilin eşinin sadece boş bırakılan kimlik bilgileri ve imza alanım bizzat doldurduğunun görüldüğünü, eş tarafından kefilliğe rıza beyanı verilirken, hangi koşullara göre muvafakat verildiğinin eş tarafından bizzat el yazısıyla imzalanmasının gerektiğini, ancak dava konusu kefaletnamede bu kısmın matbu olarak doldurulduğunu, dolayısıyla matbu olarak hazırlanmış kısmın altına imza atmakla kanunun aradığı yazılı şekil şartının yerine getiriliş olamayacağını, kefalette eşin rızasının kanunun aradığı şartlarda olmaması halinde kefelet akdinin geçersiz sayılacağını, eşin rızası eksik ise, bu eksikliğin TBK m. 198/11 gereği kefilin rızası verilmemiş gibi sonuç doğuracağını, ayrıca müteselsil kefalete rıza kısmı da el yazısı ile belirtilmemiş olup tüm bu hususların kamu düzeninden olduğundan sözleşmenin geçerliliği için zorunlu olduğunu, davacı, dava dilekçesinde bu konudaki itirazlara karşı, 04.06.2012 tarihli kefaletnameye mer'i kanun hükümlerinin uygulanmayacağını iddia etmiş ise de yasada kefalet akdinin geçerliliğine ilişkin düzenlenen sıkı şartların kamu düzenine ilişkin olduğunu, kamu düzenine ilişkin kurallara, ne zaman gerçekleştiğine bakılmaksızın yürürlükteki kanun hükümlerine uygulanacağını, 6098 sayılı TBK'nun 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe girdiğini, ...'ın kefaletname ile kefil olduğu iddia edilen ikmal sözleşmesi ve kefaletname tarihlerinin 01.07.2012 tarihinden önce yapılmış olmasının yeni Borçlar Kanunu'nun kefili koruyucu hükümlerinin bu kefaletnameye uygulanmasını engellemeyeceğini, çünkü 6101 sayılı "Türk Borçlar Kanunu'nun yürürlüğü ve uygulama şekli hakkında Kanun'un 2. ve T. maddelerinde mer'i kanunun geçmişe yürürlüğünün düzenlendiğini, Kefalet akdinde eşin rıza beyanının aranmasına ilişkin kanunla getirilen düzenlemenin evlilik birliğinin ve ailenin korunmasının amaçlandığını, ailenin korunmasının ise kamu düzenine ilişkin olduğunu, dolayısıyla bu da bu kural kamu düzenine ilişkin olduğundan hangi dönemde gerçekleşirse gerçekleşsin hukuki ilişkilere uygulanacağını, dava konusu kefaletnamenin mülga kanun zamanında imzalanmış olmasına karşılık dava konusu kefaletnamede sayılan eşin yazılı nza beyanı kanunen gerektiği halde alınmadığından kamu düzeninden sayılan bu kural gereğince söz konusu kefaletname hakkında mer'i kanun hükümleri uygulanacak ve TBK, md. 584 hükmüne göre de dava konusu kefaletnamenin geçersiz olacağını, (Yargıtay 11. HD.26.11.2012 16385/19174 sayılı ilamı, Yargıtay 21. HD. 13.09.2012 13182/14603 sayılı ilamı), belirtilen amir nitelikteki yasal hükümlere ve Yargıtay kararlarına göre, şayet ihtilaf kamu düzenine ilişkin şartlan ihtiva ediyorsa ve bu İhtilafa uygulanacak yasa hükümleri kamu düzenine ilişkin ise bu durumda hukuki ilişkinin ne zaman gerçekleştiğine bakılmaksızın konunun çözümünde o şuada yürürlükte olan kamu hükümlerinin uygulanacağını (Yargıtay 4.HD 20.04.1957,2318 sayılı ilamı), dava konusu yapılan ve müvekkilin gerçek iradesini yansıtmadığı halde her nasılsa imzası bulunan kefaletnamenin 6098 sayılı Tütk Borçlar Kanunu'nun 583. maddesinin aradığı şekil şartlarına aykırı olduğundan geçersiz olduğunu, bu nedenle de müvekkilin davacıya karşı geçersiz bîr kefalet sözleşme ile borç altına girmiş olmasının hukuken kabul edilemeyeceğini, davacı şirket tarafından çok sayıdaki benzer sözleşmelerde kullanılmak üzere hazırlanan kefalete ilişkin ma»bu(standart) kayıtların, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun genel işlem şartlarına ilişkin düzenlemeleri açısından da geçersiz olduğunu, Davaya konu kefaletname incelendiğinde; içerik olarak tamamen matbu ve genel kayıtlar içermekte, sadece şirket adı ve kefil ad ve adresi günce! konuya uyarlanmakta olduğunu, davacı şirketin niteliği itibariyle pek çok benzer müşterisi olması sebebiyle dava konusu kefalet akdine ilişkin yapılan sözleşmenin matbu olarak önceden hazırlanmış, sadece karşı tarafa isim ve imzası attırılmak suretiyle düzenlettirilmekte olduğunu, dava konusu 04.06.2012 tarihli kefalet sözleşmesinin davacı şirket tarafından çok sayıdaki kefalet sözleşmesi için önceden tek taraflı olarak hazırlanmış olan ve matbu nitelikte soyut, genel kayıtlar içerdiğini, Kefaletten doğan sorumluluk fer'i nitelikte olup asıl borç ilişkisinin dayanağı olan Genel Sözleşme'dekı genel kayıtların geçersizliği halinde kefilin de sorumluluktan kurtulacağım, asıl borç geçersiz ise kefaletin de geçersiz olacağını, davaya konu kefaletnamenin dava dışı ...A.Ş.'nin davacı şirketle imzaladığı 11.11.2010 tarihli îkmal Anlaşması'nın eki niteliğinde olduğunu, söz konusu ikmal Anlaşmasında genel işlem koşulu niteliğinde pek çok hükmün bulunduğunu, sözleşmede yer alan genel kayıtların da TBK'nun 20-25. maddeleri arasındaki Genel İşlem Şartlarına ilişkin düzenlemelerin denetimine tabi olduğunu, genel işlem şartı sayılan sözleşme hükümlerine ilişkin yaptırımın Kanun'un 21. maddesinde düzenlendiğini, 11.11.2010 tarihli İkmal Anlaşmasında yer alan kayıtların geçersiz sayılması sonucu anlaşmanın taralı olan şiıkete kefil olduğu iddia edilen müvekkilin durumunun da söz konusu geçersizlikten etkileneceğini, kefalet sözleşmesinin en bariz ve vazgeçilmez niteliğinin feri oluşunda kendini gösterdiğini, İkmal Sözleşmesi incelendiğinde, özellikle "Anlaşmanın Kapsamı", "Fiyat ve Ödeme", "Sözleşme Hükümlerinin İhlali", "Delil ve Kayıtlar" ve "Mücbir Sebepler" maddelerinin (ana esaslı şartlar) tamamen gene) işlem şartını ihtiva ettiğini, tek taraflı ve karşı yanın iradesi alınmadan mahfina sebep olan kayıtlar içerdiğini, Asıl borçlu olan ... A.Ş. ile davacı arasında dava bedelinin ödeme durumu ve bu konudaki maddi ve hukuki durumun doğrudan bu alacağa bağlı feri nitelikteki müvekkilin kefalet sorumluluğunu da etkilediğini, bu hususta beyan ve talep haklarını saklı tuttuklarını, 04.06.2012 tarihli kefalet sözleşmesinin kanunun aradığı şekil şartlarına uymaması nedeniyle müvekkilin imzalamış olduğu kefaletnamenin kanunen geçersiz olduğunu, müvekkilin imzası bulunan 04.06.2012 tarihli kefalet sözleşmesinin ve bu sözleşmenin temin ettiği davacı şirket ile dava dışı 3. şahıs şirket arasındaki sözleşmenin Borçlar Kanunu'nun Genel İşlem Şartlarına ilişkin amir hükümleri gereği genel kayıtlar içermesi ve bu kayıtların geçersizliği nedeniyle de hukuken geçersiz olduğunu, bu nedenler ve yargılama esnasında ortaya çıkacak diğer sebeplerle müvekkilin davacı şirkete karşı herhangi bir kefil sorumluluğunun ve borcunun bulunmadığını, yukarıda açıklanan nedenlerle, dava konusu icra takibinin yapıldığı İcra Dairesinin yetkisizliği nedeniyle, icra takibine yaptıkları haklı itirazlarının kabulü ile davanın usulden reddine, mahkemenin aksi kanaatte olması halinde müvekkil aleyhine açılmış bulunan işbu itirazın iptali davasının maddi ve hukuki mesnetten yoksun olması sebebiyle esastan reddine, davacı icra takibinde haksız ve kötü niyetli olduğundan takip miktarının %20'sinden aşağı olmamak kaydıyla aleyhine kötü niyet tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ile vekâlet ücretinin davacıya yükietilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
3-Mahkememizce devredilen İstanbul. ... Asliye Ticaret Mahkemesinin... Esas sayılı dosyasında verilen 26/06/2014 tarihli ilamı ile görevsizlik kararı verildiği, dosyanın İstanbul ...Asliye Hukuk Mahkemesinin... Esas sayılı dosyasına kayıt edildiği, akabinde karşı görevsizlik kararı verildiği ve Yargıtay ...Hukuk Dairesinin ... Esas, ... karar 08/06/2016 tarihli ilamı ile mahkememizin yargı yeri olarak belirlenmesine karar verilerek gelmiş olmakla mahkememizin... Esasına kaydı yapılmıştır.
4-Mahkememizce 08.09.2016 tarihli karar ile " Davacı, 11/10/2010 tarihli anlaşma ve 04/06/2012 tarihli kefaletnameden dolayı dava dışı şirketten olan alacağını davalı kefilden tahsili amacıyla yaptığı icra takibine, davalının itirazının iptalini talep etmiş olmakla, İİK 257 md. Koşulları oluşmadığından ve davacı alacağının varlığı ve miktarı yargılamayı gerektirdiğinden, ve Muhtemel bir para alacağının dava konusu olmayan mal varlığı değerleri üzerine ihtiyati tedbir kararı verilemeyeceğinden " gerekçeleri ile davacının ihtiyati haciz/ tedbir tedbir taleplerinin reddine karar verilmiştir.
5-İhtiyati Haciz kararının davacı vekilinin istinafı üzerine İstanbul ... Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesi'nin...Esas, ... Karar sayılı, 16/12/2016 tarihli ilamı ile " Davalı taraf istinaf talebine cevaben, iflas eden asıl borçlu hakkındaki takibin henüz kesinleşmediğini, iddia olunan ihtiyati haciz koşulları hakkında mahkemeye kanaat verilemediğini, mal kaçırma ihtimalinin bulunmadığını, sadece uyuşmazlık konusu üzerinde ihtiyati tedbir kararı verilebileceğinden ihtiyati tedbir talebinin de yerinde olmadığını savunmuştur. Kefalet sözleşmesi örneği ve tüm dosya kapsamına göre, icra takibi sırasında asıl talep borçlusu tarafından ödendiği bildirilen 249.802,49 TL düşüldükten sonra kalan 9.235,296 TL bakımından İİK'nun 257 vd maddelerinde düzenlenen ihtiyati haciz koşullarının mevcut olduğu, her ne kadar kefalet sözleşmesinin geçersizliği ileri sürülmüş ise de, sözleşmenin Yeni Türk Borçlar Kanunu'nun yürürlük tarihi olan 01/07/2016 tarihinden önce olduğu anlaşılmaktadır. Öte yandan davacının, ... Noterliği aracılığıyla 08/03/2013 tarihinde özel takip borçlusu ve kefalet nedeniyle borçlu ...'a ihtarname göndererek, 11/11/2010 tarihli ikmal anlaşmasına bağlı cari hesap ilişkisi nedeniyle doğmuş ve muaccel hale gelmiş toplam 22.541.652 TL'nin ödenmesi ihtar edilmiş olup, takip miktarı yönünden cari hesap alacağının ve kefil ... yönünden 25.000.000 TL limitli kefalet bedeliyle takip konusu alacağın muaccel olduğu görülmektedir. Kefalet sözleşmesi Borçlar Kanunu yürürlükte olduğu dönemde yapılması nedeniyle yeni yasa hükümlerinin eski tarihli sözleşmeye uygulanması mümkün olmaması ve İİK 257 ve devamındaki "alacağın muaccel olması" ve "rehinle temin edilmemiş olması" koşullarının gerçekleşmiş olması nedeniyle icra takibinde ödenen 249.802,40 TL'den mahsubu ile 9.235,296 TL için %15 teminat karşılığı davalının menkul gayrimenkul ve 3. kişilerdeki alacaklarına ihtiyati haciz konulmasına dair aşağıdaki kararın verilmesi gerekmiştir." gerekçelerle kaldırılmasına ve " bakiye 9.235.296 TL alacak için bu tutarın %15'i oranında teminat yatırılması koşuluyla borçlu kefil ...'ın menkul ve gayrimenkulleri ile 3. kişilerdeki alacaklarının İİK .257 vd maddeleri gereğince ihtiyaten haczine " şeklide tedbir kararı vermiştir.
6-Mahkememizce 11.05.2017 tarihli karar ile davalının İhtiyati Hacze itirazının reddine karar verilmiş, red kararının davalı tarafın istinafı üzerine İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi ... Hukuk Dairesi... Esas, ... Karar sayılı, 04/10/2017 tarihli ilamıyla " Dosyaya sunulan tüm deliller dairemizin 16/10/2016 tarihli ihtiyati haciz kararından sonra delillerde herhangi bir değişmenin olmaması da göz önüne alındığında ilk derece mahkemesince verilen ihtiyati haciz kararı dairemizce de isabetli bulunduğundan davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir." gerekçeleriyle davalının İhtiyati Hacze İtirazının reddine karar vermiştir.
7-Dava İ.İ.K nun 67.maddesine dayalı itirazın iptali davasıdır.
8-Taraf vekilllerince davaya ilişkin tüm delilleri belge ve dayanakları ile birlikte dosyaya sunulmuştur.
9-İstanbul ... İcra Müdürlüğünün... esas sayılı icra dosyasının incelenmesinde; alacaklısının BP Petrolleri AŞ olup borçlularının dava dışı (...) ...A.Ş. ve davalı (kefil) Hüseyin olduğu ödeme emrinin borçlulara 28.05.2013 tarihinde tebliğ edildiği,itirazın 04.06.2013 tarihinde yapıldığı, davanın 20.08.2013 tarihinde İ.İ.K nun 67. Maddesi gereğince bir yıllık hak düşürücü süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.
10-Taraf iddialarının yerindeliği bakımından inceleme yapılarak rapor tanzimi için dosya bilirkişi kuruluna tevdi edilmiş olup dosyaya ibraz edilen bilirkişi raporunda; Davacı ...Ş. ile dava dışı (...) ...A.Ş. arasında 11.11.2010 tarihinde "İKMAL ANLAŞMASİ"nın imzalandığı, davali ... tarafından imzalanmış ve eşi Tülin Arslan tarafından da Muvafakat Eden sıfatıyla imzalı olan 04.06.2012 tarihli Kefaletname'de dava dışı ... A.Ş.'nin ... ile akdettiği tüm anlaşmalar ve her türlü ticari ilişkisinden doğmuş ve doğacak bilcümle borç, taahhütlerinden 25.000.000 USD Yirmibeşmilyon Amerikan Doları)'sına kadar alacaklı ...'ne karşı, ...A.Ş. ile birlikte müşterek borçlu ve müteselsil kefil olduğumu, anılan tutarın ödenmesini müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla taahhüt ettiği bu KEFALETNAME'de davalı kefilin adresinin ve TC. Kimlik numarasının elle yazıldığı ve imza olduğu, muvafakat edenin bilgilerinin tümü (ad soyad, tarih, TC. kimlik numarası ve imza) elle yazılmış olduğu, Davacı tarafindan dava dışı ...A.Ş., davalı ... ve ... A.Ş. adına ... Noterliğinden 08.03.2013 tarihinde ... yevmiye numaralı ihtarnamenin keşide edildiği, bu İhtarnamede dava dışı ...A.Ş.nin, ihtarname tarihi itibariyle, doğmuş ve vadesi geçmiş olan 22.541.652,27 TL tutarında borcunun ihtarnamenin tebliğinden itibaren en geç 7 gün içerisinde, Ödenmesinin ihtar edildiği, bu ihtarnamenin ...A. Ş.nin davacı ile arasında imzalanmış ikmal Sözleşmesindeki adresine, davalı ...'ında Kefaletnamedeki adresine tebliğ edilmiş olduğu, Davacı ... AŞ. tarafindan dava dışı (...) ...A. Ş. ve davalı (kefil) ... hakkında 9.485.099,01 TL tutarındaki asıl alacağın icra gideri, vekalet ücreti ve takip tarihinden itibaren asıl alacağa işleyecek, ödeme tarihinde ...A. Ş., ... A.Ş. ve...T.A.Ş.'nin bir ay vadeli ticari krediler için uygulanmakta oldukları kredi faizi ortalaması üzerinden hesaplanacak sözleşmesel gecikme bizi (takip tarihi itibariyle %20,23) ile tahsili talebi ile İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile 24.05.2013 tarihi itibariyle takibe geçtiği, davacının ticari defter kayıtlarına göre davacının dava dışı ...A.Ş.'den takip tarihi itibari ile 9.814.374,77 TL alacaklı olduğa ancak takip talebinde bu tutardan daha az olmak üzere 9.485.099,01 TL talep edildiğinden talebi ile bağlı olduğu, Dava dışı ...A.Ş. nezdinde 31.12.2013 tarihi itibari ite davacının davalıdan 9.955.331,46 TL alacaklı olduğu, Takip tarihinden sonra. Alacaklı davacı ...Ş. vekili tarafindan icra dosyasına verilmiş 13.10.2015 tarihli yazıda; takip konusu alacak tutarından mahsup edilmek üzere borçlu ...A.Ş.'den toplam 249.802,49 TL'nin haricen tahsil edildiğini bildirdiği ve tahsilatın dosyaya işlenmesini talep edildiği, Dosyada mevcut Bakırköy İflas Müdürlüğünün ... Esas dosya nolu 34 alacak kayıt nolu 18.06.2016 tarihli Sıra Cetveli İlanında Alacaklı ... (davacı) masaya toplam 12.174.924,74 TL alacak talebinde bulunulmuştur. Alacak talebinin tamamının kabulü ile sıra cetvelinin 4. Sırasına tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla alınmasına karar verildiği, davalı ...'ın sorumluluğu hukuki değerlendirmeyi gerektirdiğinden uzmanlık alanım dışında olduğunu bildirmiştir.
11-Bilirkişi raporu taraflara tebliğ edilmiştir, davalı vekili rapora itirazlarını sunarak yeni heyetten rapor aldırılmasını talep etmiş, mahkememizce davalının yeni heyetten rapor alınması talebinin reddine ve sözlü yargılamaya geçilmesine karar verilmiştir.
12-Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; Davacı, ...A. Ş. ile dava dışı ... arasında 11.11.2010 tarihli İkmal Anlaşması imzalanmış, bu sözleşmeye göre davacı, davalıya, her türlü benzin, motorin, kalyak, fuel oil, akaryakıt ürünlerini mevzuata uygun şekilde satmayı, davalı ...ta satılan ürün bedellerini, ödemeyi kabul etmiştir.
Davacı, dava dışı borçlu ... ile imzalanan İkmal Anlaşması ve eki niteliğindeki protokolü ve taahütten kaynaklı borçlar için ...'dan 04.06.2012 tarihli, 25.000.000,00 USD doları azami meblağlı kefalet almıştır.
Alınan kefalet şekil şartlarına uygun ve geçerlidir.
Davacı, dava dışı borçlu ...'a aralarında aralarında sözleşme ve protokol gereği sattığı petrol ürünlerinden dolayı, aralarındaki cari hesap uyarınca 9.485.099,01 TL alacaklı olduğunu iddia etmekte ve bu alacaktan dolayı, asıl borçlu ve davalı kefil hakkında İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün... Esas sayılı dosyası ile takip yapmış, davalı kefi, borca itiraz etmiş, itiraz üzerine takip durmuş, davacı da itirazın iptalini talep etmiştir.
Yargılamanın konusu, icra takibine yapılan itirazın iptalidir.
Tarafların ticari defterleri, dosya ve ekteki belgelerin incelenmesi, taraflar arasındaki İkmal Anlaşması eki prtotokoller ve taahhütlerden dolayı dava dışı asıl borçlunun borcunun olup olmadığı, kefilin borcunun miktarının tespiti açısından dosya bilirkişiye tevdi edilmiş, bilirkişi incelemesinde davalı kefilin müteselsil kefil sıfatıyla davacıya takip tarihi itibariyle 9.814.374,77 TL borçlu olduğu tespit edilmiştir. Mahkememizce de dava konusu kefalet sözleşmesi şekil şartlarına uyduğundan, geçerli sayılmış ve alınan raporda denetime elverişli olduğundan Mahkememizce kabul edilmiştir.
Davacı, takip talebinde, alacaktan daha az miktar 9.485.099,01 TL talep ettiğinden taleple bağlı kalınarak davanın kabulüne, asıl alacak likit ve hesaplanabilir olduğundan asıl alacağın %20'si oranında, davacı lehine icra inkar tazminatına hükmedilerek aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davanın Kabulüyle, davalının İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasına yaptığı itirazın iptali ile, taleple bağlı kalınarak takip talebindeki miktar ve koşullarla takibin devamına,
Asıl alacak likit ve hesaplanabilir olduğundan asıl alacağın %20'sine tekabül eden 1.897.019,80 TL' icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
2-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi gereğince hesaplanan 647.927,11 TL nispi karar harcından peşin alınan 114.561,40 TL harcın mahsubu ile bakiye 533.365.71 TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
3-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Ücret Tarifesi gereğince hesap olunan 160.050,99 TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
4-Davacı tarafından yapılan toplam 116.083,45 TL'nin ( 24,30 TL BVH, 3,75 TL VH, 114.561,40 TL Peşin Harç, 494,00 TL tebliğler, 1.000 TL bilirkişi ücreti ) yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-Taraflarca yatırılan ve artan gider avansının karar kesinleştiğinde ve talep halinde iadesine,
Dair taraf vekillerinin yüzüne karşı, tebliğ tarihinden itibaren 2 haftalık yasal süresi içerisinde İstinaf yargı yolu açık olmak üzere oy birliği ile verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.
Başkan ...
Üye ...
Üye ...
Katip ...