T.C.
İSTANBUL
7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2016/751 Esas
KARAR NO: 2022/271
DAVA : İtirazın İptali
DAVA TARİHİ : 24/10/2016
KARAR TARİHİ: 12/05/2022
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davalı ile ... Başkanlığı Fen İşleri Md. Şişli ilçesi Maslak Okul İdari Bina elektrik,mekanik, inşaat ince işler, çevre düzenleme ve tefrişat inşaatı yapım işi sözleşmesi imzalandığını,bilahare bu iş ile ilgili olarak Davalı (işveren) ile müvekkil şirket (alt yüklenici) arasında 28.04.2014 tarihinde bir sözleşme imzalandığını, sahanın müvekkil şirkete tesliminden itibaren tüm edimlerinin zamanında ve eksiksiz ifa edildiğini ve ...Belediyesince 15.10.2015 tarihli Geçici Kabul Tutanağı düzenlendiğini,taraflar arasında akdedilen sözleşmenin 7. Maddeşinde aynen "İşveren (İnelsan) hakediş bedeli üzerinden 967 (#KDV) alacaktır. Bu bedel yapılan her hakadiş üzerinden 447 almak şartı ile idareye kesilen faturanın 907'sidir(*KODV). Alt yüklenici (Bersa) de 493 (#KDV) alacaktır; işveren, fatura tutarının hesabına yatırılmasını müteakip 3 gün içinde alt yükleniciye ait kısmını alt yüklenicinin şirket hesabına aktarmayı kabul ve taahhüt eder;işveren faturayı kesince alt yüklenici de faturasını keşer, İşveren 3 gün içinde ödeme yapmazsa gaçen her gün için hakkediş bedeli üzerinden 962 gecikme faizi ödemayi kabul ve taahhüt eder” denildiğini,müvekkili şirketin sözleşmeyi harfiyen ifa etmesine rağrnen, Davalı idare tarafından ödenen parayı 3 gün içinde aktarmadığını, sözleşmenin 7. Maddesi gereği Davalı şirketin her geçen gün için hakediş bedelinin 9,2'si tutarında gecikme faizi ödemesi gerektiğini, ... Belediyesi Başkarılığı tarafından Davalıya yapılan ödemeler ile Davalı tarafından müvekkil şirkete yapılan ödemelerin ve uygulanması gereken gecikme faizinin tespit edildiğini, bu miktarın ...lcra Md. ...E. Sayılı dosyasından icra takibine konu edildiğini, Davalının icra müdürlüğünden gönderilen ödeme emrindeki borca itiraz ettiğini, haksız itiraz sebebiyle takibin durduğunu, Davalının açıkça kötü niyetli olduğunu, itirazın iptaline, takibin devamına ve % 20'den az olmamak kaydı ile tazminata hükmedilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkil ile ...Belediye Başkanlığı arasında akdedilen sözleşme ile “Şişli İiçesi Maslak Okul ve İdari Bina Cephe,İç Dekorasyon İklimlendirme ve Çevre Düzenleme yapımı işini”KDV hariç 22.649.000.- TL bedelle üstlendiğini,sözleşmenin yerine getirilmesi için müvekkili ile Davacı arasında akdedilen sözleşmenin 3.maddesinde sözleşme konusunun “idare ile işveren arasında imzalanan ana sözleşmede belirtiler işin tamamının anahtar teslimi götürü bedeli olarak alt yüklenici tarafından tamamlanmadır' şeklinde tanımlandığını,sözleşmenin 7.maddesinde “İşvaren (İnelsan) hakediş bedeli üzerinden Y37 (*#KDV)alacaktır, bu bedel yapılan her hakediş üzerinden 47 olmak şartı ile idareye kesilen faturanın %47'sidir(#KDV). Alt yüklenici (Bersa) de 493 (*KDV) alacaktır...” düzenlemesine yer verildiğini, yani ası! İşveren İdare tarafından her hakediş döneminde KDV dahil ödenecek olan tutarın 47'sinin müvekkiline, *493'ün Davacıya ait olacağını,idarenin imzalanan hakedişlere istinaden ödeme yapmasına müteakip müvekkilin de davacının payına düşen kısımlarını Davacıya ödediğini, müvekkil tarafından davacının nam ve hesabına ödemeler yapılıp bunların mahsup edildiğini, tüm bunlar dikkate alındığında müvekkilin davacıya borçlu olmadığını, idare ile imzalanan geçici hakkedişlerin kesin nitelikte olmayıp kesin hakedişin imzalanması aşamasında yeniden hesaplama yapılmasının mümkün olduğunu,müvekkilinin idare ile kesin hakkediş imzalarna aşamasında olduğunu, fazla ödeme nedeni ile idareye iade edilmesi gereken bir meblağ olduğunu, dosya üzerinda bilirkişi incelemesi yaptırılarak kesin hakedişe göre Davacı alacağının tespit edilmesini ve buna göre ödeme ve mahsupların alacaktan düşülmesini talep ettiklerini,davacı şirketin işçilerin alacaklarını dahi ödemediğini, işçiler tarafından hem davacı hem de müvekkil aleyhine dava açıldığını,buna göre işçilerin toplamda 90.417.- TL alacağı olduğuna kanaat edildiğini, müvekkilin davacı ile birlikte sorumlu tutulmasının muhtemel olduğunu, davacının faize ilişkin taleplerinin de bir dayanağının bulunmadığını, sözleşmenin 7. maddesindeki düzenlemenin kesin vade olmayıp borcun muaccel olduğu zamanı belirleyen bir düzenleme olduğunu,yani gecikme faizinin talep edilebilmesi için borcun muaccel olmasının yeterli olmayıp çekilecek oları ihtar ile müvekkilinin temerrüde düşürülmesi gerektiğini, Yargıtay'ın yerleşik uygulamasının da bu yönde olduğunu, öte yandan davacının asıl alacağının ödenmesi aşamasında faiz talebi haklarını saklı tuttuğuna ilişkin herhangi bir ihtirazi kayıt da ileri sürmediğini, Davacının asıl alacak ve faize ilişkin taleplerinin yerinde olmadığını, davanın reddine ve kötü niyetli alacaklı Davacının takip konusu alacağın % 20'sinden aşağı olmamak üzere tazminata mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Birleşen Mahkememizin ... esas sayılı dosyasında Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı şirket ile ...Belediyesi arasında Maslak okul idari bina elektrik, mekanik, inşaat ince işler, çevre düzenleme ve tefrişat inşaatı yapım işi sözleşmesi imzalandığını, müvekkili ile davalı şirket arasında ise alt yüklenici sıfatı ile 28/04/2014 tarihinde sözleşme imzalandığını, müvekkili tarafından sözleşme yükümlülüklerinin yerine getirildiğini, sözleşmenin 7. Maddesi gereği idare tarafından ödenen paranın müvekkil şirkete 3 gün içerisinde ödenmediğini, davalı şirket tarafından ödemelerin eksik yapıldığını, aynı madde gereğince %2 gecikme faizi bedelinin ödenmesinin zorunlu olduğunu, halen gecikmiş alacaklarının bulunduğunu, bu nedenle icra takibine girişildiğini, davalının takibe itiraz ettiğini, icra takibine yapılan itirazın iptali ile takibin devamına, %20 icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; "Davacı tarafından işbu dava açılmak suretiyle İstanbul... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasına yapılan itirazın iptali talep edilmektedir. Davacı tarafından açılan sözkonusu dava ile 28.04.2014 tarihli sözleşmeden kaynaklanan bakiye alacağının bulunduğu ve halen dahi ödemenin yapılmadığı iddia edilmektedir. Bu husus yerinde değildir. Şöyle ki;'Sözleşmenin bedeli' başlıklı sözleşmenin 7. maddesinde "İşveren(inelsan) hak ediş bedeli üzerinden %7(+kdv) alacaktır, bu bedel yapılan her hak ediş üzerinden %7 olmak şartı ile idareye kesilen faturanın %7'sidir.Alt yüklenici (bersa) de %93 (+kdv) alacaktır...." düzenlemesine yer verilmektedir. Yani kısaca ifade etmek gerekirse asıl işveren idare tarafından her hak ediş döneminde KDV dahil ödenecek olan tutarın %7'si müvekkile %93'ü davacıya ait olacaktır. Sözkonusu maddeye istinaden müvekkil tarafından gerekli tüm ödemeler yapılmış olup davacının müvekkil nezdinde bakiye bir alacağı bulunmamaktadır.Davacı ticari kayıtlarına ve kesmiş olduğu faturalara dayanmaktadır. Bu hususun tarafımızca kabulü mümkün değildir. Taraflar arasında akdedilen sözleşme bir eser sözleşmesidir. Davacı kesmiş olduğu faturalara istinaden alacak talep edemez. Şöyle ki alacak talep edilebilmesi için faturanın dayanağını oluşturan imalatın gerçekleştirilmiş olması ve imalatın idare tarafından kabul edilmiş olması gerekmektedir. Nasıl ki Yargıtay kararları ile kabul edildiği üzere fatura kesilmemiş olması o imalatın yapılmadığı anlamına gelmiyorsa fatura kesilmiş olması da o imalatın yapıldığı anlamına gelmemektedir. Davacının bir alacak talep edebilmesi için öncelikle sözleşme konusu imalatı gerçekleştirmiş olması gerekmektedir. Fatura kesilip kesilmemesi Vergi usul Hukuk bakımından önem arzetmekte olup fazla fazla fatura kesilmesi ve sehven müvekkil kayıtlarına bunun işlenmesi davacıya bir hak bahşetmeyecektir. Aksi yöndeki davacı beyanlarının tarafımızca kabulü mümkün değildir.Yukarıda da belirtildiği üzere kabaca idare tarafından müvekkile ödenen paranın %93'i davacıya ve %7'si de müvekkile aittir. İdare tarafından işin kesin hak edişi yapılmış ve toplam imalat bedeli çıkarılmıştır. İdare tarafından yapılan kesin hak ediş raporuna göre KDV dahil 669.042,65-TL fazla ödeme yapıldığı tespit edilmiş ve 06.09.2016 tarihli yazı ile 30 gün içerisinde paranın iadesi talep edilmiştir. İdarenin sözkonusu yazısı davacıya Ankara .... Noterliğinin 27.09.2016 tarih ve ...yevmiye nolu ihtarnamesi ekinde gönderilmiş ve fazladan yapılan 622.209,67-TL ödemenin iadesi talep edilmiştir. Davacı tarafından sözkonusu ihtara bir cevap verilmemiştir.Tarafların ticari defter ve kayıtlarının incelemesine geçilmeden evvel idare nezdinde tutulan tüm kayıt ve belgelerin özellikle kesin hak ediş raporunun dosyaya celbi ile davacının yapmış olduğu imalat miktarının ve bedelinin tespiti ile davacının müvekkilden talep edebileceği toplam alacak miktarının (%93 oranı dikkate alınarak) hesap edilmesi gerekmektedir. Akabinden müvekkil tarafından davacıya yapılan nakit ödemelerin ve davacı nam ve hesabına yapılan ödemelerin tespiti ile davacının bir alacağının bulunup bulunmadığının tespit edilmesi gerekmektedir. Salt ticari kayıtlara ve faturalara istinaden yapılacak olan bir inceleme ve hesaplama doğru sonucu vermeyecektir. Nihayetinde idare tarafından 669.042,65-TL fazla ödeme tespit edilmiş ve müvekkil tarafından bu miktar asıl işveren idareye ödenmek zorunda kalınmıştır. Yapılacak olan nihai hesaplamada müvekkil tarafından idareye iade edilen 669.042,65-TL'nin paranın da davacının alacak hesabından düşülmesi gerekmektedir. müvekkil tarafından idareye ödenmek zorunda kalınan bu meblağa ilişkin takas mahsup definde bulunuyoruz. Nihayetinde davacı tarafından idarenin yazısına istinaden bir ödeme yapılmamış ve müvekkil ticari hayatını iademe ettirebilmek amacıyla idarenin yazısı doğrultusunda işlem yapmak mecburiyetinde kalmıştır. Davacının sadece ticari defter ve kayıtlarına dayalı inceleme talebinin reddi gerekir.İdarenin imzalanan hak edişlere istinaden ödeme yapmasına müteakip müvekkil de aynı şekilde davacının payına düşen kısımları davacıya banka kanalıyla ödemiştir. nakti ödemelerin yanında müvekkil tarafından davacı nam ve hesabına ödemeler yapılmış olup yapılan bu ödemeler davacının alacaklarından mahsup edilmiştir. Davacı nam ve hesabına yapılan ve davacıya yapılan nakti ödemeler dikkate alındığında müvekkilin davacıya borçlu olmadığı tespit edilebilecektir. Davacının herhangi bir bakiye alacağı bulunmamaktadır. Aksini kabul anlamına gelmemekle birlikte alacağı bulunduğu düşünülecek olsa dahi müvekkil temerrüde düşürülmemiş olup davacının icra takibindeki faiz talepleri yerinde değildir. Öte yandan faizin neye istinaden, hangi oran üzerinden ve hangi tarihten itibaren hesap edildiği de açık değildir. Davacının faiz taleplerini kabul etmiyoruz.Öte yandan taraflar arasındaki sözleşmenin 6.8. maddesinde "işveren adına idareden tahsil edilecek hak ediş ödemeleri işveren adına olan vergi, resim, harç, SGK ile ilgili geçmiş ayları kapsayan hiçbir şekilde borç kalmadığının anlaşılması halinde alt yüklenicinin hak ediş ödemesi yapılacaktır." düzenlemesine yer verilmektedir. Yine bu düzenleme karşısında davacıya ödenecek olan hak ediş miktarının net olduğunu ve zamanını söylemek mümkün değildir. Sözkonusu kesintiler yapıldıktan sonra ödeme yapılacağı için kesin bir borç miktarı yani belirli bir borçtan söz edilemez. Davacının alacak talebi likit olmayıp yargılamayı gerektirmektedir. Yani davacının bir alacağının olup olmadığı yargılama neticesinde ortaya çıkacak bir husus olup davacının icra inkar tazminat taleplerinin de reddi gerekmektedir.Davacı kötüniyetli olarak, müvekkili zor duruma düşürmek amacıyla ve alacaklı olmadığını bile bile aynı sözleşmeden kaynaklı tek bir icra takibi ile tüm taleplerini istemesi mümkünken müvekkil hakkında 3 ayrı icra takibi başlatmıştır. Bu husus davacının kötüniyetinin en büyük göstergesidir. Yapılacak olan yargılama neticesinde davanın reddine , kötü niyetli davacının takip konusu alacağın %20 sinden aşağı olamamak üzere kötü niyet tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep ederiz.
Birleşen İst... ATM ... esas sayılı dosyasında Davacı vekili tarafından verilen 24.10.2016 tarihli dava dilekçesinde özetle; davalı ile ... Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü arasında Şişli İlçesi Maslak Okul İdari Bina Elektrik, Mekanik, İnşaat, İnce İşler, Çevre Düzenleme ve tefrişat İnşaat Yapım İşi Sözleşmesi imzalandığını, davalı ile müvekkili şirket arasında, davalının işveren, müvekkilinin ise alt yüklenici sıfatına haiz olduğunu, taraflar arasında aynı tarihli "Ek Protokol ve Teminat Çeki Teslim Belgesi" başlıklı bir sözleşme de imzalandığını, bu sözleşmenin 6/4 md. Ve ek protokolün 1 ve 2. Maddeleri gereğince davalıya 2.718.000 TL bedelli teminat çekinin teslim edildiğini, teminat çekinin alt yükleniciye iade edilmemesi durumunda çekin iadesi için dava açılacağının, iade edilmeyen çek tutarının iki kadar cezai şartın alt yükleniciye ödemenin adı geçen sözleşmede kararlaştırıldığını, sahanın müvekkili şirkete teslim edildiği tarihten itibaren tüm edimlerin eksiksiz ve zamanında ifa edildiğini, davalının teminat çekini geçici kabul tarihi ve aynı zamanda kesin vade tarihi olan 15.10.2015 tarihinde iade etmeyerek temerrüde düstüğünü, çekin iadesi talepli olarak Ankara ...Noterliğinin 21.07.2016 tarih ve... yevmiye sayılı ihtarnamesi ile davalıya ihtarname çekildiğini, ihtarnameye rağmen çekin iade edilmemesi üzerine çek tutarının 2 katı olarak uygulanması gereken şart bedeli ve kesin vadeden itibaren işletilen faiz talepli olarak İstanbul .. İcra Müdürlüğünün... E. Sayılı dosyası ile ilamsız icra takibi başlatıldığını, davalının itirazı üzerine takibin durduğunu, aynı sözleşmeye istinaden İstanbul ... Asliye Ticaret Mahkemesinin ...E. Sayılı dosyası ile dava açtıklarını, İstanbul ... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... E. Sayılı dosyasında aynı sözleşmenin bir kısım hükümlerinin davalı tarafından ihlali üzerine dava açıldığını belirterek, huzurdaki davanın fiili ve hukuki irtibat nedeniyle İstanbul... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... E. Sayılı dosyası ile birleştirilmesine, borçlunun itirazının iptali ile takibin devamına, davalının %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; "Davacı tarafından İstanbul ... İcra Müdürlüğünün... esas sayılı dosyası ile müvekkil hakkında icra takibi başlatılmıştır. Açılan işbu dava ile sözleşmenin 6/4 maddesi ve ek protokolün 1 ve 2 nolu maddeleri gereğince müvekkile teminat olarak verilen 2.718.000-TL bedelli çekin geçici kabul yapılmasına rağmen iade edilmemiş olması sebebiyle çek bedelinin 2 katı tutarında cezai şart talep edilmektedir. Davacının iddia ve talepleri yerinde değildir. Şöyle ki; Sözleşmenin 6/4. maddesi gereği teminat çekinin iadesi koşulları oluşmamıştır. iade koşulları oluşmayan çekin iade edilmemiş olması sebebiyle cezai şart talep edilemez.Her ne kadar davacı tarafından çekin iade edilmediği ve bu nedenle cezai şarta hükmedilmesi gerektiği ifade edilmekte ise de sözleşmede açıkça belirtildiği üzere teminat çekinin iade edilebilmesi için tarafların ibralaşması gerekmektedir. Davacı tarafından ibraya ilişkin herhangi bir delil dosyaya ibraz edilmemiştir. Taraflar arasında herhangi bir ibralaşma bulunmamakta olup husumet devam etmektedir. Keza davacı tarafından yapılan icra takipleri ve açılan davalar da herhangi bir ibra olmadığını ortaya koymaktadır. Hal böyle iken teminat çekinin iade koşulları oluşmamış olup çekin davacıya iadesi gerekmemektedir. iade koşulları oluşmayan bir çekin iade edilmemiş olması nedeniyle cezai şart talep edilmesi ise mümkün değildir. davacının talepleri hukuki dayanaktan yoksundur.24.08.2014 tarihli ek protokol gereği de çekin iade koşulları oluşmamıştır. davacı çekin iadesini talep edebilmesi için öncelikle kendi edimlerini yerine getirmiş olmalıdır. kaldı ki cezai şart, ikinci çekin iade edilmemesi haline ilişkin olarak getirilen bir düzenlemedir.Her ne kadar davacı tarafından 15.10.2015 tarihinde geçici kabulün yapıldığı ve bu nedenle de teminat çekinin iade edilmesi gerektiği ifade edilmekte ise de müvekkilin sözkonusu çeki iade edebilmesi için öncelikle davacının bu çekin yarısı tutarında 2. bir çeki (1.359.000,00-TL bedelli çeki) müvekkile vermesi ve akabinden de ilk çekin iadesini talep etmesi gerekmektedir. Bu teatinin geçici kabul tarihi olan 15.10.2015 tarihinde yapılması gerekmektedir. Aradan 9-10 ay gibi bir süre geçtikten sonra davacının çeklerin teati edileceği yönündeki 21.07.2016 tarihli ihtarı samimi değildir. Nihayetinde davacı sözkonusu ihtarı müvekkile çekmeden 1 ay önce 21.06.2016 tarihinde müvekkil hakkında 12.104.084,52-TL ve 2.682.996,72-TL miktarlı (İşbu dava konusu edilen İstanbul ... İcra Dairesinin...-...) iki adet icra takibi başlatmıştır. Davacı tarafından müvekkil hakkında 15.000.000-TL civarında bir icra takibi yapılmışken, davacı alacak iddiasında ve taraflar arasında husumet bulunmakta iken davacının çek olma vasfını yitirmiş adi bir belgeyi geri alarak tahsil kabiliyeti bulunan yeni 1.359.000-TL meblağlı bir çeki müvekkile teslim etmesi kendisinden beklenecek bir davranış değildir. Davacının 21.07.2016 tarihli ihtarı samimi olmayıp kötüniyetlidir. Davacı keşide ettiği ihtar ile sözleşmede yer alan cezai şartın koşullarını sağlamayı amaçlamıştır. Davacının kötüniyeti aşikardır.Davacı, geçici kabul tarihinde 2. çeki vermeyerek ilk çekin iade edilmesini engellemiş ve bu konuda kusurlu davranmıştır. Hiç kimse kendi kusuruna dayanarak bir hak talebinde bulunamaz. Davacının, çekin iade edilmemesi sebebiyle cezai şart talep edebilmesi için öncelikle çekin iade koşullarını sağlamış olması gerekmektedir. İade koşulları oluşmayan çekin iade edilmemiş olması sebebiyle cezai şart talep edilmesi ise mümkün değildir. 21.07.2016 tarihinde keşide edilen ihtar bu koşulları sağlamamaktadır.Öte yandan sözkonusu cezai şart, ilk çekin iade edilmemesi değil 2. çekin iade edilmemesi için öngörülen bir cezai şarttır. Yani taraflar arasındaki tüm ilişki bittikten, SÖZLEŞME GEREĞİ ibralaşma sağlandıktan ve idare tarafından kesin kabul işlemleri de tamamlandıktan sonra müvekkil halen dahi çekin iadesini gerçekleştirmez ise o takdirde cezai şartın ödenmesi gerektiği kararlaştırılmıştır. İlk çekin iadesi iade edilmemesi haline ilişkin bir düzenleme değildir. Bu yönüyle de davacının taleplerinin hukuki dayanağı bulunmadığı açıktır. Sözkonusu protokolün sözleşme hükümleri ile birlikte değerlendirilmesi gerekmektedir.Müvekkil tarafından ibraz süresi içerisinde çek, ibraz edilmemiştir. ibraz süresi geçtikten sonra davacının çekten cayma hakkını kullanmayarak işbu davayı açmak suretiyle çekin iade edilmemiş olması sebebiyle cezai şart talep etmesi hakkın kötüye kullanılması niteliğindedir. mk 2. maddesi gereği bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz.Davacı tarafından sgk ve vergi borçları ödenmemiş ve bunlar müvekkil tarafından ödenmek durumunda kalınmıştır. Öte yandan davacı nam ve hesabına yapılan ödemeler bulunmakta olup taraflar arasında kesin bir hesap çıkarılamamış ve ibralaşma sağlanamamıştır.Önceki beyanlarımızda da belirtildiği üzere idare tarafından fazla ödeme yapıldığı tespit edilmiş ve müvekkil tarafından bu bedel idareye iade edilmek zorunda kalınmıştır.Davacının bünyesinde çalışan işçiler tarafından müvekkil hakkında da davalar açılmıştır. Davacının işçilere gerekli ödemeleri yapmaması halinde müvekkil işçi alacaklarını ödeme tehdidi altındadır. İşçiler tarafından açılan İST ... İŞ. MAH. ...E.- ...E. arası seri dosyalar derdesttir.Davacı 06/06/2016 tarihli taahhüdü kapsamında bahsi geçen teminat ve garanti çeklerini müvekkile teslim etmemiştir Müvekkilin halen dahi sözleşmeden kaynaklanan zararlarının doğması kuvvetle muhtemeldir. Müvekkilin uğradığı veyahut uğrayacağı zararları tazmin haklarımızı saklı tutuyoruz. Bu yönüyle de bakıldığında teminat olarak tutulan çekin (her ne kadar tahsil kabiliyetini kaybetmiş ve teminat niteliği ortadan kalkmışsa da) iadesi koşullarının oluşmadığı ortadadır. Davacı kötüniyetli olarak, müvekkili zor duruma düşürmek amacıyla ve alacaklı olmadığını bile bile aynı sözleşmeden kaynaklı tek bir icra takibi ile tüm taleplerini istemesi mümkünken müvekkil hakkında 3 ayrı icra takibi başlatmıştır. Bu husus davacının kötüniyetinin en büyük göstergesidir. Yapılacak olan yargılama neticesinde davanın reddine , kötü niyetli davacının takip konusu alacağın %20 sinden aşağı olamamak üzere kötü niyet tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Dava, İİK 67 Mad.dayalı olup davalının hakkındaki icra takibine vaki itirazının iptali istemine ilişkindir. Davacı taraf, İstanbul ... İcra Müd. ... E. sayılı takip dosyasında 11.207.485,67 TL asıl alacak, 896.598,85 TL işlemiş faiz olmak üzere 12.104.084,52 TL toplam alacağın asıl alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek faizi % 2 akdi faiz ile birlikte tahsili istemli ilamsız icra takibi yaptığı ve fakat davalının İİK 66 Mad.uyarınca itiraz ederek takibi durdurduğu saptanmıştır. Ayrıca itirazın iptali davasında İİK 67 mad.belirtilen ve hak düşürücü nitelikte olan 1 yıllık süresi içinde açıldığı da tespit olunmuştur.
Birleşen Mahkememizin ... esas sayılı dosyasında Dava, İİK 67 Mad.dayalı olup davalının hakkındaki icra takibine vaki itirazının iptali istemine ilişkindir. Davacı taraf, İstanbul ... İcra Müd. ... E. sayılı takip dosyasında 2.129.362,48 TL asıl alacak, 553.634,24 TL işlemiş faiz olmak üzere 2.682.996,72 TL toplam alacağın asıl alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek faizi % 2 akdi faiz ile birlikte tahsili istemli ilamsız icra takibi yaptığı ve fakat davalının İİK 66 Mad.uyarınca itiraz ederek takibi durdurduğu saptanmıştır. Ayrıca itirazın iptali davasında İİK 67 mad.belirtilen ve hak düşürücü nitelikte olan 1 yıllık süresi içinde açıldığı da tespit olunmuştur.
Birleşen İstanbul ...ATM ... esas sayılı dosyasında Dava, İİK 67 Mad.dayalı olup davalının hakkındaki icra takibine vaki itirazının iptali istemine ilişkindir. Davacı taraf, İstanbul ... İcra Müd. ... E. sayılı takip dosyasında 5.436.000,00 TL asıl alacak, 540.655,50 TL işlemiş faiz olmak üzere 5.976,655,50 TL toplam alacağın asıl alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek faizi % 2 akdi faiz ile birlikte tahsili istemli ilamsız icra takibi yaptığı ve fakat davalının İİK 66 Mad.uyarınca itiraz ederek takibi durdurduğu saptanmıştır. Ayrıca itirazın iptali davasında İİK 67 mad.belirtilen ve hak düşürücü nitelikte olan 1 yıllık süresi içinde açıldığı da tespit olunmuştur.
Taraflarca gösterilen deliller toplanmış, ... , ...Bankası,... Bankası,... cevabi yazıları,... Belediye Başkanlığı cevabi yazıları, İstanbul ...İcra Müdürlüğü'nün ... ve ayrıca ... E.sayılı takip dosyaları, İstanbul ...İcra Müdürlüğü'nün ... E.sayılı takip dosyası celp edilmiştir.Hakediş alacağının varlığı ve miktarı açısından önce davalı defter ve kayıtlarının incelenmesi için Ankara ... 'ye talimat yazılmış SMM bilirkişinin ibraz ettiği 31/07/2018 tarihli bilirkişi raporunda; Asıl dava 2016/751 esas sayılı dosyası yönünden incelemeler neticesinde;Hak ediş faturalarının sözleşmedeki 7.maddeye göre, geç ödenmelerinden kaynaklı olarak hesap edilen gecikme faiz toplam tutarı, 8.158,70 TL., tutarının ödemesini görmediğimiz kalan ana para rakamı,1.803.272,74 TL., bu ana rakam üzerinden hesap edilen faizin ise, 1.818,94 TL. olduğu tespit edilmiş olmakla, davacının, davalıdan, bu davada, davalının ticari defter kayıtlarına göre, takip tarihi 21.06.2016 itibariyle hesaplanan alacak bakiyesi, (1.803.272,74 * 8.158,70 * 1.818,94 TL.) # 1.813.250,38 TL olmaktadır. Burada davalı şirket tarafından, davacı şirkete yapılan ödemeler bakımından, cari hesaba mahsuben, direkt hak ediş faturalarına karşı yapıldığını düşündüğümüz ödemeler düşülerek hesap yapılmıştır.Birleşen dava 2... esas sayılı dosyası yönünden incelemeler neticesinde;Davalının ticari defter kayıtlarına göre, bu davada takip tarihi 21.06.2016 itibariyle yapılan incelemede,davacı şirketin, davalı şirketten alacak bakiyesinin, 963.409,58 TL. olarak gözüktüğü görülmektedir.İstanbul ...asliye ticaret mahkemesinin ... esas sayılı dosyası yönünden incelemeler neticesinde ise;Davalının ticari defter kayıtlarında, Söz konusu senet ile ilgili bir kayıt görülmemiş olup, ilgili çekin iade edilmemesi ile ilgili uygulanması gereken cezai şart bedeli konusundaki değerlendirmesinin ise, hukuki yorum gerektirdiğinden ötürü, tarafımızca değerlendirmesinin mümkün olamayacağı " görüşü bildirilmiştir.
Yapılan itirazlar nedeniyle Ankara ... 'ye ek rapor için yeniden talimat yazılmış aldırılan 24/01/2019 tarihli ek raporda; "İncelenen davalı şirketin kayıtlarına göre, 31.12.2016 tarihinde, davacı şirketin 341.199,92 TL tutarında alacak bakiyesinin görüldüğü,21.06.2016 tarihi itibariyle ise, 963.409,58 TL. tutarında alacak bakiyesinin görüldüğü,burada, hem kayıtlar açısından hem de belgeler açısından tam bir karşılaştırma yapmak için, her iki tarafın kayıtları ve belgeteriyle beraber iki tarafın da ispat külfetinin olduğunun düşünüldüğü " görüşü bildirilmiştir.
Asıl ve Birleşen dosyalar yönünden ve ayrıca davacı defterlerinin incelenebilmesi için bilirkişi heyetinden rapor alınmış, Bilirkişi heyeti dosyaya sunduğu 25/10/2019 tarihli raporda " Taraflar arasında akdedilen sözleşmenin 6/4. Maddesi ve 24,08.2014 tarihli ek protokol gereği; Alt Yüklenici... ütd. Şti. tarafından İşveren ...Ltd. Şti.'ne Teminat olarak 31.12.2015 tarihli ve 2.718.000.- TL bedelli çeki teslim edilmiştir. Ancak bu teminat çeki; 15.10.2015 tarihi itibari ila Geçici Kabulün yapıldığı 27.03.2015 tarihinde iade olunup çek bedelinin yarısı tutarında ikinci bir teminat çaki verilmemiştir.İşin yürütülmesi sırasında İdare ... Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğü tarafından ... Ltd. Şti.'nce (Yüklenici) 04.12.2014 ile 02.06.2016 tarihleri arasında 5 fatura karşılığı 23.567.018,51 TL 9418 KDV tutarı 4.242.,063,33 TL toplam 27.809.081,84 TL ödema yapılmıştır. (Kesintiler Dahil)Davalı ... İnşaat Elek. San. va Tic. Ltd. Şti.(Yüklenici) ile dava dışı... Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğü (İdare) arasında akdedilen “Şişli İlçesi, Maslak Okul ve İdari Bina Cephe, İç Dekorasyon İklimlendirme ve Çevre Düzenleme Yapımı İşi" sözleşmesi kesin hakediş raporuna göre sözleşme fiyatlarıyla işin tutarı 23.000.033,22 TL'dir. Yani Davalı ... İnşaat Elek. San. ve Tic. Ltd. Şti.(Yüklenici), yapıları Kesin Hesap sonucu tespit edilen fazla ödemenin iade edilmesiyle 23.000.033,22 TL fatura kesmiş olacaktır.Davanın tarafları Davalı ... İnşaat Elek. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile Davacı ... Mühendislik Mak. İnş. San. ve Tic, Ltd. Şti. arasında akdedilen sözleşme gereği;İşveren... Ltd. Şti.'nin 23.000.033,22 TL x 47 — 1.610.002,33 TL * KDYV, Altyüklanici ...Ltd. Şti.'nin de 23,000.033,22 TL x 93 - 21,390.030,89TL * KDV alması gerekmektedir.MALİ YÖNDEN :Davacı taraf Ticari Defterlerinin, 6102 sayılı kanunun 64. Md. ve 213 Sayılı Vergi Usul Kanunun 182 ile 220. md. uyarınca usulüne uygun olarak tutulmuş olduğu, Değerlendirme ve Takdiri Sayın Mahkemenize ait olmak üzere, 6100 Sayılı Kanunun 222.md uyarınca kendi lehlerine delil olma niteliğine haiz olduğu,davalı şirket ticari defter kayıtlarının Sayın Mahkemenizce yazılan görevlendirme kapsamında talimatlı olarak Ankara ...Asliye Ticaret Mahkemesi Başkanlığı tarafından görevlendirilen bilirkişi S.M.M.M. ... tarafından incelenmiş olduğu;davalı şirketin husumet konusu 2014, 2015 ve 2016 yılı ticari defterlerinin 6102 sayılı TTK 64. ve devamı madde hükümleri gereği açılış ve kapanış taşdiklerinin usulüne uygun olarak zamanında yapıldığının tespit edildiği, tarafların bilirkişi raporuna itiraz ve beyanları incelendiğinde konuya İllşkin herkangıl bir olumsuz ifadelerinin mevcut olmadığı, iş bu değerlendirmeye ilişkin nihai değerlendirme ve takdirin Sayın Mahkemenize ait olabileceği, Davalı ... İnşaat Elek. San. ve Tic. Ltd. Şti.(İşveren) ile Davacı ... Mühendislik Mak. İnş. San. Tic. Ltd. Şti. (Alt Yüklenici) arasında 28.04.2014 tarihinde ana sözleşmede belirtilen işin tamamının anahtar teslimi götürü bedelli olarak Altyüklenici tarafından yapılıp tamamlanması konusunda yazılı bir sözleşmenin akdedildiği, işbu mezkür sözleşme ve anlaşma metinlerinin takdiri Sayın Mahkemeye ait olmak üzere, kanuni şekil şartlarını haiz olduğunun görüldüğü,Birleşen ... E.Sayılı Dava Dosyasına İlişkin İnceleme ve Tespitler, Taraflar arasında teminat çekinin alındığına-verildiğine dair herhangi bir husumet olmadığının görüldüğü, sözleşmenin 6/4.maddesi uyurınca teminat çekinin karşılıklı ibralaşma akabinde iade edileceğinin karara bağlandığı, dava dosyası içerisinde herhangi bir ibralaşma-uzlaşmaya ilişkin bilgi ve belgaye rastlanmadığı, protokolün 2.maddesinde belirtilen ve Davalı tarafın itiraz etmiş olduğu “birinci - ikinci teminat çekinden hangisinin iade edilmemesi durumunda" tezai şart badelinin devireceği huşusunun ve genel konunun hukuki mütalaa gerektirmesi sebebiyle değerlendirme ve takdirinin Mahkemenize alt olabileceği,birleşen ... E.Sayılı dava dosyasına İlişkin İnceleme ve Tespitler tarafımca sadece Davacı şirket kayıtlarının incelendiği,davalı şirket kayıtlarının ise talimatla inceleme kapsamında farklı bir bilirkişi tarafından incelenmiş olup, iş bu rapor ve ekleri dikkate alınarak Davalı şirket kayıtlarının mütalaa edilebildiği,davacı tarafın sunmuş olduğu Davalı tarafa ait cari hesap ekstresinde davalı tarafın 120.01.001 nolu hesapta izlendiği, Kaydi Olarak 2014 yıl sonu itibariyle davalı taraftan 6.340.088,51 TL, 2015 yıl sonu itibariyle 6.695.631,28 TL ve 2016 yıl sonu itibariyle(dava tarihi itibariyle) 3.025.631,28 TL şlacaklı olduğunun tesplit edildiği,davalı şirket kayıtlarının talimatlı bilirkişi raporu incelendiğinde Davacı şirketin 320 BO1-SATICILAR hesabından izlendiği, Kaydi Olarak 2014 yıl sonu itibariyle Davacı tarafa 27.B34,27 TL, 2015 yıl sonu itibariyle 4.633.409,58 TL ve 2016 yıl sonu itibariyle 341.199.92 TL borçlu olduğunun, Dava tarihi itibariyle ise (19.07.2016) 963.409,58 TL borçlu olduğunun görüldüğü,davacı şirket kayıtlarında 2014 yılı devri 6.340.088,51 TL (Davalı borçlu) iken davalı şirket kayıtlarında 2014 yılı devrinin 6.012.308,40 TL (Davacı alacaklı) olarak görülmüş olduğu, aradaki 327.780,11 TL'lik farkın sebebinin davacı şirket kayıtlarından anlaşılamadığı, tarafıma cari hesap detay dökümü sunulamadığı, iş bu suretle davalı şirket bakiyesi üzerinden hesaplama yapılabildiği, Davacı şirketin işbu fark tutarına ilişkin açıklamalarını, detay ve ispatlayıcı nitelikteki evrakları ile birlikte Sayın Mahkemenize sunabileceği, Sayın Mahkemenizce kabul görmesi durumunda toplam alacak miktarının bu tutar kadar artabileceği,davacı şirketin Davalı şirket lehine keşide etmiş olduğu hakediş faturalarının tarafların cari hesap kayıtlarından karşılıklı olarak kontrol edilmiş olduğu, İki tarafında faturaları kayıtlarına aldığı ve herhangi bir mutabakatsızlığın mavı olmadığının tespit edildiği,davacı tarafın Davalı taraf adına 7 adet faturayla birlikte toplamda 25,862.446.11 TL'lik Tatura keşide ettiği, kesmiş olduğu faturalardaki 43'lük stopaj bedellerini düşerek (393.740,02 TL) Davalı tarafırı toplamda 25.458.706,03 TL borçlu hale getirildiğinin görüldüğü davalı işverenin dava dışı idare lehine toplamda 27.809.081,84 TL'lik faturası keşide etmiş olduğu,...Belediyesi kesin hesap raporu ve ekindeki mukayeseli keşif icmali incelendiğinde,davalı işveren ile idare arasındaki sözleşme bedelinin 22.349.000 TL olarak belirlendiği ancak gerçekleşen imalat tutarının 23.000,033.22 TL olarak tespit edildiğinin görüldüğü kesin hakediş bedelin kdv'li olarak hesap edildiğinde 23.000.033,22 * 0,18 Kdv 27.140.039,20 TL'ye ulaşılmış olup, tarafların da toplamda idareden alabilecekleri tutarın bu şekilde belirlendiği, Davalı işverenin idareye keşide etmiş olduğu 27.809,081,84 TL dikkate alındığında (27.809.081,84 TL — 27.140.039,20) 669.042,65 TL fazla tahsilat yapıldığının tespit edildiği, idarenin da 06.09.2016 tarihinde işbu tutarı talep eden yazısını Davalı işverene iletmiş olduğu, (idare dosyası içerisinde) Davalı İşveren tarafından ilgili ödemenin yapılmış olduğu, Iş bu tutarın Davaçı hakkına düşen kışmını (4493) Davacıdan talep etmesinin sözleşme şartları doğru olduğu görüş ve kanaatine varılarak nihai ve hukuk değerlendirme ile takdirinin sayın mahkemenize arz edildiği,davacı şirket 2015 ve 2018 yılı kayıtlarında mevcut olanı tüm işlemlerin davalı şirket kayıtlarında mevcut olduğu, toplamı 2.408.094,39 TL'lik Davacı şirketi borçlandırıcı 42 hareketir ise dayalı kayıtlarında mevcut olup, Davacı girket kayıtlarında yer almadığının tespit edildiği,davalı işveren tarafından, Davacı şirket ile Davacı şirketin alt taşeronları adına ödenen ve rapor içerisindeki tabloda detayları gösterilen “SSK Ödemesi” başlıklı toplam 372.987,54 TL'lik 36 harekete ilişkir ödeme dekontlarının dava dosyası içerisinde görülerek teyit edildiği, taraflar arasındaki sözleşmenin 6.maddaesinin 8 - 18 ve 19.bendleri ile sözleşmenin 8.maddesi doğrultusunda Davalı Işverenin işbu ödemeleri davacı şirkete kaydi olarak yansıtabileceği görüş ve kanaatine varılarak nihal ve hukuki değerlendirme ile Takdirin Sayın Mahkemenlze arz edildiği,davalı şirket cari hesap ekstrasinde mevcut olup, Davacı şirket kayıtlarında yar almayan 30.12.2015 tarihli kdv dahil 366.876,79 TL'lik fatura kaydının, Davalı şirket tarafından,yürütülen projede tekmik personellerin kendi uhdesinde sigortalı olarak gösterilmeleri sebebiyle bu personellere yapmış olduğu ödemeleri faturalandırırak davacı şirkete yansıtmış olduğunun öğrenildiği, ancak ilgili ödemelerin davalı girket tarafından gerçekten çalışanlara ödendiğine ve bu personellerin projede çalıştıklarına dair herhangi bir bilgi, belga, banka dekontu vb. İspatlayıcı dokümana rastlanılmadığı iş bu suretle Davalı şirketin bu ödemeleri yaptığını İspatla sorumlu olduğu ve sayın mahkemenize sunması gerektiği, bu suratle tarafımca yapılacak net borç alacak hesaplamasında kabul edilip - edilmeyeceği durumlarına göre iki farklı hesaplama tablosu hazırlandığı, nihai değerlendirme ve takdirin mahkemenize arz adildiği,davalı şirket cari hesap ekstresinde mevcut olup, Davacı şirket kayıtlarında yer almayan ve dekont ile Davacı şirkete yansıtılan 521.161,47 TL'lik işlemin, Davalı şirketin beyanı doğrultusunda idareden alınacak olan hakedişin dava dışı ... Factoring anonim şirketine temlik edilmesi sebebiyle katlanılan faiz giderine ilişkin olduğunun öğrenildiği, katlanılan 521.528,97 TL'lik faiz masrafına karşılık Davalının 521.161,47 TL'yi Davacı tarafa yansıttığı, Takdir ve Değerlendirmesi Sayın Mahkemenize ait olmak üzere genel piyasa uygulamaları doğrultusunda temlik işleminin ikl tarafa da (Davacı ... Davalı) erken tahsil suratiyle finansman gücü #sağlaması sebebiyle sözleşmenin 7.maddesinde belirtilen hakediş paylaşımı doğrultusunda 493'ünün davacı şirkete 207'sinin ise Davalı şirkete ait olabileceği görüş ve kanaatine varılarak nihai ve hukuki değerlendirme ile takdirin Sayın Mahkemenize arz edildiği, bu doğrultuda Davalının talep edebileceği faiz masrafının 193 3 484.680,17 TL'sı olarak hesap edilebileceği,davalı şirket cari hesap ekstresinde mevcut olup, Davacı şirket kayıtlarında yer almayan 207.776,26 TL'lik işlemin sözleşme damga vergisinin davacıya yansıtma işlemine ilişkin olduğu, sözleşmenin, ilk düzenlendiği tarihte herhangi bir tutar ihtiva etmiyor olması ve akabinde kesin hakediş bedelinin kdv hariç 23.003.033,22 TL olarak belirlenmesi sebebiyle bu tutar üzerinden binde 9.48 olarak damga vergisi hesaplanabileceği, ödemenin henüz ulaşmamış olması sebebiyle davacı tarafa yansıtılıp - yansıtlamayacağı konusunun sözleşmenin 6.maddesinin 8-18-19 ve 23.bendleri doğrultusunda Hukuki mütalaa gerektirmesi sebebiyle değerlendirme ve takdirinin Sayın Mahkemenize ait olabileceği, tarafımca davacıya yansıtılmış ve yansıtılmamış şekli ile iki ayrı hesaplama yapılarak tarafınıza borç alacak durumunun sunulduğu,davalı şirket cari hesap ekstresinde mevcut olup, Davacı şirket kayıtlarında yer almayan 223.415,34 TL'lik hareketin “hakediş damga vergisi" isimli yansıtma işlemine ilişkin olduğu, dava dışı idare tarafından davaya ilişkin sunulan delil niteliğindeki dokümanlar içerisindeki hakediş ödeme emri belgeleri incelendiğinde toplam 223.415,34 TL'lik damga vergisi kesintisi yapıldığının görüldüğü, değerlendirme ve takdiri sayın mahkemenize ait olmak üzere taraflar arasındaki sözleşmenin 6.maddesinin 8 - 18 ve 19. bendleri ile sözleşmenin 7. ve 8.maddeleri doğrultusunda Davalı işverenin işbu kesintileri davacı şirkete yansıtabileceği görüş ve kanaatine varılarak nihal ve hukuki değerlendirme takdirin sayın mahkemenize arz edildiği, davalı şirket cari hesap ekstresinde mevcut olup, Davacı şirket kayıtlarında yer almayan 42.224,19 TL'ük hareket içeriği incelendiğinde, Davalı şirketin Davacı şirket adına düzenlemiş olduğu dekontu dava dosyasına sunmuş olduğu, dekent içeriğinde ilgili işlemin çeşitli sigorta poliçeleri ile teminat mektubu komisyonlarının toplamından oluştuğunun görüldüğü, dava dosyası içerisinde yapılan incelemelerde bu hareketlerin doğruluğunu ve ödemelerini ispatlayıcı nitelikteki bilgi ve belgelere ulaşılamadığı, iş bu suretle davalı şirketin bu ödemeleri yaptığını ispatla sorumlu olduğu ve sayın mahkemenize sunması gerektiği, bu suretle tarafımca yapılacak net borç alacak hesaplamasında kabul edilip - edilmeyeceği durumlarına göre iki farklı hesaplama blosu hazırlandığı, nlhai değerlendirme ve takdirin sayın mahkemenize ait olabileceği,tespitler neticesinde rapor içerisinde detaylı olarak belirtildiği üzere davalı şirket kayıtlarında mevcut olup, Davacı şirket kayıtlarında yer almayan 42.224,19 TL,366.876,79 TL ve 207.776,26 TL'lik hareketleri ispatlayıcı nitelikteki bilgi, belge ve ödeme evrakları dava dosyası içerisinde görülememiş olup, ilgili evrakların sayın mahkemenize sunularak ispata muhtaç olduğu, ayrıca factoring şirketine yaptırılan temlik işlemi sebebiyle katlanılan masraf kalemi de Sayın Mahkemeniz takdirinde olup, sayın mahkemenizce ilgili evrakların kabulüne ilişkin kanaat getirilmesi durumunda kaydi olarak Davacının 234.247.93 TL, aksi kanaat oluşmaşı durumunda ise 1.335.805,34 TL alacaklı olabilecaği tespitine ulaşıldığı, (hesaplama tablosu yukarıda gösterilmiştir) hukuki ve nihai değerlendirme ile takdirin sayın mahkemenize arz edildiği,(Asıl Dava) ... E.Sayılı Dava Dosyasına İlişkin İnceleme ve Tespitler davacı şirketin faiz talebi ile Davalı tarafın faiz talebi ve oranına karşı cevaplarının sayın mahkemeniz değerlendirme ve takdirinde olabileceği, dava sürecinin devam ediyor olması, bu suretle hangi döneme değin hesaplama yapılabileceği hususunun belirli olmaması ve rapor içerisinde belirtmiş olduğum kalemlerin (Davalı ftarafın ispatına muhtaç) tarafınızca kabul ya da reddedilmesi hususları doğrultusunda hesaplama yapılabileceği,tüm arz ve izah olunan hususların alacak talebine - ilişkin ödemeyi gerektirip gerektirmeyeceği, icra inkâr tazminatına hükmedilmesinin takdiri ile hukuki kanaat ve nihai değerlendirmenin Yüce Mahkemenize ait olduğu " görüşü bildirilmiştir.
Taraf vekillerinin itirazlarının değerlendirilmesi için dosya yeniden bilirkişi heyetine tevdi edilmiş, aldırılan 10/08/2020 tarihli ek raporda "2016/751 E.Sayılı Asıl Dava ile2016/752 E. Sayılı Birleşen Dava Dosyaşına İlişkin İnceleme ve Tespitler İşbu dosya kapsamında hukuken tartışmalı husus, davacının cezai şart talebinde haklı olup olmadığıdır. Davacı, cezai şart talebini sözleşmenin 7. maddesine dayandırmıştır. Davalı ise zaten ödeme yapıldığını, kesin kabulden sonra yeniden hesaplama yapılabileceğini, işçi alacaklarının da ödenmediğini, sözleşmenin 7. maddesindeki düzenlemenin kesin vade olmayıp borcun muaccel olduğu zamanı belirleyen bir düzenleme olduğunu belirtmiştir. Sözleşmenin 7. maddesinin ilgili kismı şu şekildedir: . işveren, fatura tutarının hesabına yatırılmasını müteakip 3 gün içinde alt yükleniciye ait kısmını alt yüklenicinin şirket hesabına aktarmayı kabul ve taahhüt eder; işveren faturayı kesince alt yüklenici de faturasını keser. İşveren 3 gün içinde ödeme yapmazsa geçen her gün için hakediş bedeli üzerinden W 2 gecikme faizi ödemeyi kabul ve taahhüt eder.”, görüldüğü üzere, cezaf şartır işlemesi, kesin kabule ya da başka bir şarta bağlanmamıştır. fatura kesildikten sonra 3 gün içinde ödeme yapılmazsa cezal şart işlemeye başlayacaktır. Burada şart gerçekleşmiştir. Davalı şirket tarafından gerçekten çalışanlara ödeme yapıldığına ve bu personellerin projede Çalıştıklarına dair herhangi bir bilgi, belge, banka dekontu vb. ispatlayıcı dokümana rastlanılmadığı, bu suretle davalı şirketin bu ödemeleri yaptığını ispat edememiş olduğu tespit edilmiştir. Bu izahata göre, davacının cezat şart talebinin sözleşmeye uygun olduğu kanaati hâsıl olmuştur. Damga vergisi yönünden de; idare tarafından hakkediş ödeme emri belgelerinde yapılan 223.415,34 TL'lik damga vergisi kesintisinin davacı şirkete yansıtılmasının, -idarece davalıya ödenen bedel bu tutarda düşmüş olduğu için- uygun olacağı kanaati hâsıl olmuştur. Birleşen ...E.Sayılı Dava Dosyasına İlişkin İnceleme ve Tespitler Birleşen dasya kapsamında; davacının, teminat çekinin iade edilmemesinden kaynaklı cezai şart talebinin yerinde olup olmadığı değerlendirilmelidir.Davacı, ek protokolün 2/2 bendine göre “teminat çeki geçici kabul tarihinde müvekkile iade edilecektir” ifadesinin mevcut olduğunu, taraflar arasındaki sözleşmenin 6/4 md. Son cümlesinde “teminat çekinin ait yükleniciye iade edilmemesi durumunda, çekin iadesi için dava açılacağı gibi, iade edilmeyen çek tutarının iki katı kadar cezai şartı alt yükleniciye ödemeyi,işveren kabul ve taahhüt eder" ifadesinin mevcut olduğunu iler sürmüştür. Sözleşmenin Alt Yüklenicinin Yükümlülükleri Başlıklı 6. Maddesinin 4.bendinde; “Sözleşme kapsamında yapılacak işlerin teminatı olarak alt yüklenici; işverenin idareye vermiş olduğu teminat miktarının 2 katı oranında şirket çeki ve ya senedi düzenleyerek işverene teslim etmeyi kabul ve taahhüt etmektedir. Bu çek yalnızca; işin tamamlanmaması, işin süresi içinde bitirilememesi, işin eksik teslimi veya projeye uygun teslim edilmemesi, alt yüklenicinin sözleşmeye aykırı davranması ve gibi durumlar dolayısıyla işverenin zarara uğradığının tespit edilmesi durumunda, zararın giderilmesi için, tespit olunan zarar oranında teminatın nakde çevrilmesi suretiyle kullanılmak üzere işverene teslim edilmiştir.” “Sözleşmeden kaynaklı olarak ortaya çıkan durumlar dışında çekin kullanılmayacağını işveren kabul ve taahhüt eder. Teminat çeki ibralaşma ile iade edilecektir. Tarafların karşılıklı anlaşması durumunda; teminat çeki aynı bedeldeki banka mektubu ile değiştirilebilir. Teminat çekinin; alt yükleniciye iade edilmemesi durumunda; çekin iadesi için dava açılacağı gibi, iade edilmeyen çekin tutarının iki katı kadar cezai şartı alt yükleniciye ödemeyi işveren kabul ve taahhüt eder.” denildiği görülmüştür. Taraflar arasında akdedilen Ek Protokol ve Teminat Çeki Teslim Belgesi 2. Maddesi incelendiğinde; “İş bu teminat çekinin ait yüklenici ... Ltd. Şti.'ye Geçici Kabul tarihinde iade olunacak, çek bedelinin yarısı tutarında ikinci bir teminat çeki işverene verilecektir. İkinci çekte işin Kesin - Kabul tarihinde ... Ltd. Şti'ne işverence iade olunacaktır. İade edilmeyen çek tutarının iki katı kadar cezai şartın, alt yüklenici olan ...Tic.Ltd. Şti'ne ödenmesini işveren... Ve Tic.Ltd. Şti. kabul ve taahhüt eder.” denildiği görülmüştür. Ek Protokol ve Teminat Çeki Teslim Belgesi 2. maddeye göre, ikinci çek, kesin kabul tarihinde iade edilecek, edilmezse cezai şart ödenecektir. Hükme göre cezai şartın işlemesi kesin kabule bağlanmış durumdadır. Kesin kabulden önce, ilk verilen çekin yerine, onun yarısı tutarında ikinci bir çek verileceği de düzenlenmişse de bu ikinci çekin birinci yerine verilip verilmediğinin nihai olarak önemi bulunmamaktadır. Önemli olan kesin kabul tarihinde davalı elindeki teminat çekinin iade edilip edilmediğidir. Kesin kabulden sonra iade gerçekleşmemişse ancak cezai şart talebinin haklı olduğu söylenebilecektir. Son olarak, her ne kadar 6.4. maddede genel anlamda “ibralaşma”dan söz edilmişse de Ek Protokol 2. maddede iadenin ne zaman gerçekleştirilmesi gerektiği somut olarak belirlenmiş ve bunun, kesin kabul tarihi olduğu düzenlenmiştir. Tüm arz ve izah olunan hususların alacak talebine ilişkin ödemeyi gerektirip gerektirmeyeceği, icra İnkâr tazminatına hükmedilmesinin takdiri ile hukuki kanaat ve nihai değerlendirmenin Yüce Mahkemenize ait olduğu"görüşü bildirilmiştir.
Taraf vekillerinin gider kalemlerine yönelik teknik itirazlarının değerlendirilmesi için dosya yeniden bilirkişi heyetine tevdi edilmiş, aldırılan 28/12/2020 tarihli ek raporda "Davalı-işverenin, dava dışı idare tarafından yatırılan hak edişden, Sözleşme m. 7 gereği,davacı-alt işverenin payına düşen payı ödemediği ve bu şekilde sözleşmenin ihlal edildiği ve termerrüt halinin bir sonucu da faiz ödenmesi olduğu,davalının Sözleşme m. 7'de belirlenmiş olan belirli vadede borcun ifasını gerçekleştirmediği için, ayrıca süreye vermeye gerek olmaksızın temerrüde düştüğü ve davacının alacağının muaccel hale geldiği,Sözleşme m. 7'de, “hak ediş bedeli üzerinden günlük 42 gecikme faizi” kararlaştırıldığı, TK 8 gereği, ticari işlerde faiz oranları serbestçe belirlenebildiğinden, kararlaştırılan bu faiz oranının geçerli olduğu ve bu faizin talep edilebileceği,davalı vekili, süresi içerisinde ibraz edilmeyen çekin çek olma vasfını kaybettiğini ve çekin artık sözleşmenin teminatı olma niteliğini ortadan kaldırdığını beyan etmişe de bu hususta görüşümüz değişmediğinden ayrıca bir değerlendirme yapılmadığı,rapor içerisinde detaylı olarak belirtilen gerekçeler doğrultusunda; Davalı şirket kayıtlarında mevcut olup, Davacı şirket kayıtlarında yer almayan işlemler ve ek rapor sürecinde dava dosyasına sunulan taraflara ait beyan dilekçeleri neticesinde ikili bir hesaplama yapılabilmiş olup, sayın mahkemenizce ilgili evrakların kabulüne ilişkin kanaat getirilmesi durumunda kaydi ve mali olarak davacının 75 .277,67 TL, aksi kanaat oluşması durumunda ise 1.326.959,27 TL alacaklı olabileceği " görüşü bildirilmiştir.
Gecikme faizi hesabı yönünden dosya yeniden bilirkişiye tevdi edilmiş, aldırılan 22/09/2021 tarihli ek raporda " Birleşen 2016/1054 E.Sayılı Dava Dosyasına ilişkin inceleme ve Tespitler
3 nolu ek rapor kapsamında yapmış olduğum incelemeler neticesinde, Bilirkişi 1 ve 2 Nolu Ek Raporlarında beyan etmiş olduğum üzere ve aynı görüşü korumak suretiyle; Taraflar
arasında teminat çekinin alındığına-verildiğine dair herhangi bir husumet olmadığı görülmüş olup, sözleşmenin 6/4.maddesi uyurınca teminat çekinin karşılıklı ibralaşma akabinde iade edileceğinin karara bağlandığı, dava dosyası içerisinde herhangi bir ibralaşma-uzlaşmaya ilişkin bilgi ve belgeye rastlanmadığı, protokolün 2.maddesinde belirtilen ve Davalı tarafın itiraz etmiş olduğu “birinci - ikinci teminat çekinden hangisinin iade edilmemesi durumunda” cezai Ģart bedelinin devreye gireceği hususunun ve genel konunun hukuki mütalaa gerektirmesi sebebiyle iĢbu hususun Sayın Mahkemenin takdirinde olabileceği, dava dosyası içerisinde TBK hükümlerine göre davacı tarafça davalı taraf adına Ankara ...noterliğine ait 21.07.2016 tarih ... yevmiye nolu ihtarnamesi ile işbu hususta bilgi verildiğinin görülmüş olduğu, ancak Sayın Hukukçu Bilirkişisinin 1 ve 2 nolu ek rapordaki görüşleri dikkate alınarak davacı tarafın kesin kabul tarihi sonu itibariyle (04.11.2016) işlemiş faiz talep edebileceğinin mütalaa edildiği, kesin kabul tarihinin icra dosyası takip tarihi (27.09.2016) ve hatta dava tarihi (24.10.2016) akabinde olması suretiyle tarafımca herhangi bir işlemiş faiz hesabı yapılamadığı, dava sürecinde geçecek işleyecek faiz talebinin Yüce Mahkemeniz takdirinde olabileceği görüş ve kanaatine ulaşıldığı, birleşen... E.Sayılı Dava Dosyasına ilişkin inceleme ve Tespitler Yukarıdaki tespitler neticesinde rapor içerisinde detaylı olarak belirtildiği üzere Davalı şirket
kayıtlarında mevcut olup, Davacı şirket kayıtlarında yer almayan işlemler ve ek rapor sürecinde dava dosyasına sunulan taraflara ait beyan dilekçeleri neticesinde ikili bir hesaplama yapılabilmiş olup, 2 nolu ek raporda belirtildiği ve görüĢleri aynen korumak suretiyle işbu 3 nolu ek rapor içerisinde de ifade edildiği şekilde; Sayın Mahkemenizce ilgili evrakların kabulüne ilişkin kanaat getirilmesi durumunda Kaydi Olarak davacının 75.277,67 TL, aksi kanaat oluşması durumunda ise 1.326.959,27 TL alacaklı olabileceği, ... Esas sayılı Birleşen Dava Dosyası Temerrüt Faiz Hesaplaması ile 2016/751 Esas sayılı Asıl Dava Dosyası Temerrüt Faizi Hesaplaması daha önceki raporlarda da defaatle belirtmiş olduğum üzere işbu husumet konusu husus ile işlemiş ve işleyecek faiz talepleri hukuki değerlendirmeye muhtaç olup, tarafımca Sayın Mahkemenizce tevdi edilen görev kapsamında mali ve kaydi bilgiler üzerinden bilgi amaçlı
çalışma yapılarak Yüce Mahkemeniz takdirine arz edildiği, daha önceki raporlarda defaatle beyan etmiĢ olduğum üzere cari hesap bakiyesini ilgilendiren kalemlerin çok detaylı ve sadece sayın mahkemenin kanaat getirdiği hususlar doğrultusunda değişebilecek nitelikte olduğu, her bir kalemin sayın mahkemece kabul edilip-edilmeme durumuna göre günlük %2 olacak şekilde faiz hesap edilebilmesinin manuel hesaplama yöntemine göre yüzlerce kombinasyonlu hesaplama gerektirmekte olup, işbu hususun tarafımca excel ortamında yapılabilecek bir çalışma ile sağlıklı sonuca ulaştırılamayacağı, Sayın Mahkemece böyle bir hesaplamanın istenmesi durumunda ise bu hesaplamanın alanında uzman bir bilgisayar yazılımcısı bilirkişinin
yapabileceği kombinasyonlu hesaplama tablosu ile mümkün olabileceği ve ilgili bilirkişi tarafından Sayın Mahkemenize arz edilebileceği, işbu doğrultuda tarafımca sadece 2
kombinasyonlu olarak ilgili kalemlerin tamamının Sayın Mahkemece kabul edilip-edilmeme durumuna göre 2 farklı hesaplama yapılarak Yüce Mahkemenin takdirine arz edilebildiği,
... Esas sayılı dava dosyası kapsamında;Sayın Mahkemenizce Davacının Davalıdan 75.277,67 TL alacaklı olduğu yönünde kanaat oluşması durumunda işbu alacağa karşılık toplam 21.063,75 TL işlemiş faiz talep edebileceği,sayın mahkemenizce davacının davalıdan 1.326.959,27 TL alacaklı olduğu yönünde kanaat oluşması durumunda işbu alacağa karşılık toplam 371.548,60 TL işlemiş faiz talep edebileceği, takip tarihi itibariyle dava sürecinde işleyecek faiz talebinin de Sayın Mahkemeniz değerlendirme ve takdirinde olabileceği, ... Esas sayılı dava dosyası kapsamında; davacı şirketin faiz talebi ile Davalı tarafın faiz talebi ve oranına karşı cevaplarının hukuki mütalaa gerektirdiği, Sayın Mahkemenizce takdir edilen görevlendirme doğrultusunda davalı tarafın tahsil etmiş olduğu tutarları ödemesi gereken 3 günlük süre içerisinde ödememiş olduğu varsayımı ile ödemiş olduğu gün ve cari hesap son işlem tarihi arasındaki gün faiz hesabı ayrı ayrı çıkartılmış ve yukarıdaki tabloda gösterilerek birbirlerinden mahsup edildiği, işlem bazlı alınan hakedişler ile davacı tarafa yapılan ödeme ve onun adına yapılan ödemelerin hangi hakedişe ilişkin olduğuna dair dava dosyasında herhangi bir bilgi ve belgenin mevcut olmadığı, bu suretle davacı tarafa yapılan ödemelerin hangi hakedişe ilişkin olduğu kanaatine ulaşılamadığı, keza davacı tarafa yapılan ödemelerin küsuratlı işlemler olması sebebiyle ilgili hakedişi kapatarak gitmediği, daha önceki raporlarda beyan etmiş
olduğum üzere Sayın Mahkemece bu doğrultuda kalem bazlı tahsilat-ödeme hesabının çıkartılmasının istenmesi durumunda ilgili hesabın alanında uzman bir bilgisayar programcısı bilirkişi tarafından oluşturulacak kombinasyonlu hesaplama tablosu ile hazırlanması ve ilgili bilirkiĢi tarafından Sayın Mahkemenize arz edilmesi gerektiği,2016/751 esas sayılı dava dosyasına ilişkin yapmış olduğum işbu hesaplamalar neticesinde davacı tarafından davalı taraf adına yapılan ve yukarıda gösterilen ödemelerin Sayın Mahkemenizce mahsup edilebileceği yönünde karar kılınması durumunda davacı tarafın davalı taraftan 9.652.141,12 TL asıl alacak (gecikme faizi) talep edebileceği, davacı taraftan davalı taraf adına yapılan ve yukarıda gösterilen
ödemelerin Sayın Mahkemenizce kısmi olarak mahsup edilebileceği yönünde karar kılınması durumunda davacı tarafın davalı taraftan 9.796.913,27 TL asıl alacak (gecikme faizi) talep edebileceği, davacı tarafından davalı taraf adına yapılan ve yukarıda gösterilen ödemelerin Sayın Mahkemenizce mahsup edilemeyeceği yönünde karar kılınması durumunda davacı tarafın davalı taraftan 15.132.992,57 TL asıl alacak (gecikme faizi) talep edebileceği, işbu hususların hukuki değerlendirme ve takdirinin Yüce Mahkemeye ait olabileceği,sayın Mahkemenizce davacının davalıdan 9.652.141,12 TL alacaklı olduğu yönünde kanaat oluşması durumunda işbu alacağa karşılık toplam 965.214,11 TL işlemiş faiz talep edebileceği,sayın Mahkemenizce Davacının Davalıdan 9.796.913,27 TL alacaklı olduğu yönünde kanaat oluşması durumunda işbu alacağa karşılık toplam 979.691,33 TL işlemiş faiz talep edebileceği, sayın Mahkemenizce Davacının Davalıdan 15.132.992,57 TL alacaklı olduğu yönünde kanaat oluşması durumunda işbu alacağa karşılık toplam 1.513.299,26 TL işlemiş faiz talep edebileceği, dava dosyasına mübrez tüm inceleme ve değerlendirmelerin mali - kaydi bilgi ve belgeler üzerinden yapıldığı, hukuki tüm görüş ve izahların Yüce Mahkemeniz değerlendirme ve takdirinde olduğu " görüşü bildirilmiştir.
Tüm asıl ve birleşen dosyalar,icra takip dosyaları ve toplanan deliller birlikte değerlendirildiğinde açılan davalar, itirazın iptali davası olup davalı ile ... Belediye Başkanlığı arasında Şişli ilçesi Maslak Okul İdari Bina Elektrik,Mekanik,İnşaat ince işleri,Çevre Düzenleme ve Tefrişat İnşaatı yapım işi sözleşmesi imzalandığı, imzalanan bu sözleşmeye göre taraflar arasında davalı şirketin işveren davacı şirketin alt yüklenici sıfatıyla 28/04/2014 tarihli sözleşme imzaladıkları, geçici kabulun dosyaya ibraz edilen tutanağa göre 15/10/2015 tarihinde olduğu, işin bitirilme zamanının 27/03/2015 olarak kabul edilmiş olduğu, dava açıldıktan sonra yargılama devam ederken 04/11/2016 tarihinde kesin kabulun de yapılmış olduğu, sözleşmenin 6/4 mad'ne göre davacı tarafından davalı şirkete 2.718.000-TL teminat çeki verildiği, sözleşmenin 7 mad'ne göre ise idare tarafından ödenen hakediş bedelinden davalı işveren şirketin % 7 + KDV alacağı, davacı alt yüklenici şirketin ise % 93 + KDV alacağına hak kazanacağı, işverenin fatura tutarının hesabına yatırılmasına müteakip 3 gün içinde alt yükleniciye ödeme yapılmaması durumunda geçen her gün için hakediş bedeli üzerinden günlük % 2 gecikme faizi ödemeyi taahhüt ettiği hususlarında uyuşmazlık yoktur. Birleşen mahkememizin...E.sayılı dava dosyasına konu icra takibinde eksik ödenen hakediş bedelleri, asıl davaya konu icra takibinde ise ödenmeyen hakediş bedellerinin söz.7.mad.göre belirlenen gecikme faizleri talep edilmektedir. Birleşen ...ATM 'nin ... E.sayılı dosyasına konu icra takibinde ise teminat çekinin iade edilmemesi nedeniyle sözleşmenin 6/4 mad'ne göre belirlemiş olan cezai şart bedeli talep edilmektedir.Öncelikle sözleşme hükümleri ve hakediş alacakları yönünden dosyalar incelenecek olursa sözleşmenin 6/8 mad'de "İşveren adına idareden tahsil edilecek hakediş ödemeleri, işveren vergi,resim,harçlar,SGK ile ilgili geçmiş ayları kapsayan hiçbir şekilde borç kalmadığının anlaşılması halinde alt yüklenicinin hakediş ödemesi yapılacaktır." hükmünü ihtiva etmekte ve zaten davalı vekili dosyaya sundukları cevap dilekçesinde nakdi ödemelerin yanısıra davacının nam ve hesabına ödemelerin yapıldığı, yapılan bu ödemelerin davacının hakediş alacağından mahsup edildiğini beyan etmekte olup davalı şirketin sözleşmenin 6.8 mad'ne göre vergi,resim,harç,SGK,sigorta ve resmi kurumlara yapılan ödemeleri idare tarafından yatırılan hakediş bedelinden mahsup etmeye hak ve yetkilidir.Karşılıklı ve muaccel olan borçların bu kapsamda değerlendirilmesi ve takas-mahsup definin dikkate alınarak hakediş bedelinden düşümü yapılması gereken gider kalemleri toplanan deliller, ticari defter ve kayıtların incelenmesi sonucunda belirlenmeye çalışılmıştır. Mahsup talebine konu 8 adet gider kalemi tespit edilmiştir.Bunlardan ilki SGK ödemeleri olup ödeme dekontları ile bu husus kanıtlanmış olduğundan 372.987,54-TL bedelin mahsubu gerekmektedir. İkincisi hakediş damga vergisi kesintisi olup hakediş ödeme belgeleri incelendiğinde 366.848,66-TL damga vergisi kesintisi yapıldığı anlaşılmış olup mahsubu gerekmektedir.Üçüncüsü sözleşme damga vergisi kesintisi olup gerek davanın açıldığı tarihte gerekse yargılama devam ederken her iki tarafça da resmi kuruma ödemenin yapılmamış olması nedeniyle muaccel alacak olmadığı ve mahsup edilemeyeceği anlaşılmıştır. Dördüncüsü idare tarafından fazla ödenen hakediş bedelinin iadesi hususu olup davacı taraf % 93 oranında bu bedelin idareye geri ödenmesinden sorumlu olup 622.209,66-TL bedelin davacı hakediş bedelinden mahsubu gerekmektedir. Beşincisi sair gider olarak gösterilen 42.224,19-TL hesap hareketleri incelendiğinde ödeme dekontları ile ispatlanan sigorta ve teminat mektubu komisyon ödemeleri kapsamında 34.567,64-TL bedelin mahsubu gerekmektedir.Altıncısı finansman kaynağı bulmak için hakediş bedelinin factoring firmasına temlik edilmesi neticesinde katlanması gereken faiz miktarı olup ...Factoring A.Ş. tarafından temlik bedelinin davalı şirkete onun tarafından da davacı şirkete gönderildiği yani sağlanan finansman kaynağının tamamının davacı şirket tarafından kullanıldığı bu nedenle katlanılması gereken faiz miktarı olan 521.528,97-TL 'nin oranlama yapılmaksızın davacı hakediş bedelinden mahsubunun gerektiği anlaşılmıştır.Yedincisi davalı şirketin yürüttüğü projede teknik personellere yapılan ödemeler olup ücret bordrolarının incelenmesinde ödemelerin ilgili personelin isim ve imzaları karşılığında yapıldığı, bordro toplamlarının davacıya gönderilen fatura tutarı ile birebir uyumlu olduğu ve yapılan ödemelerin ispatlandığı anlaşılmakla 366.876,79-TL bedelin mahsubu gerekmektedir.Sonuncu ve sekizinci kaleme gelince ise icra dosyaları için Avukatlık ücreti, yargılama gideri vs.dava masraflarını kapsayan 192.348,38-TL bedelin mahsubu talep edilmiş ise de takip dosyaları yönünden karşı davaların açıldığı kesin,net ve somut ödemelerin tespitinin mümkün olmadığı anlaşılmakla muaccel olmayan gider kaleminin mahsup edilemeyeceği anlaşılmıştır.Tüm bu açıklanan mahsup giderlerinden sonra mahsubu gereken bedeller düşüldükten sonra davacıya ödenmesi gereken hakediş bedelinin toplamda 438.553,51-TL olduğu anlaşılmıştır.Vade ve temerrüt hususlarına gelince daha önce de belirtildiği üzere taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 7.mad'de ifa zamanı yani vade belirlenmiş "İşveren fatura tutarının hesabına yatırılmasını müteakip 3 gün içinde alt yükleniciye ait kısmını yatırmayı kabul ve taahhüt eder " Burada önemli olan husus bunun kesin vade olup olmadığı hususu olup Yargıtay HGK'nun 28/03/2019 tarih ve 2017/701 - 2019/368 E-K sayılı içtihatında tespit ettiği gibi "Borç bir vade veya süreye bağlanmışsa edim bu vade veya sürede ifa edilmelidir.İfa zamanı mutlak veya nispi olarak tayin edilebilir.İfa zamanının mutlak olarak tayini belli bir zaman ölçüsüne dayanır ve bir tarih, bir tahkim günü esas alınır.İfanın nispi tayininde ise bunun aksine kesin bir gün tespit edilemez.Daha çok bir olay veya durum gözönünde bulundurulur. ...Belirli vade, borcun muaccel olduğu zamanı ve bunun yanında borcun ifa edilmemesi halinde alacaklının ihtarına gerek olmaksızın mütemerrit duruma düşeceği zamanı ifa ederken kesin vade sözkonusu olduğunda borçlu ihtara gerek olmaksızın müemerrit olur.Olağan vade ise borcun muaccel olduğu; alacaklının edimini talep edebildiği, borçlunun da bunu ifa etmek zorunda olduğu tarihi anlatan bir kavramdır.Ve bu tür vadeye bağlı işlemler " ihbara bağlı olan işlemler " olarak adlandırılır. Burada borçlu vadenin gelmesiyle kendiliğinden mütemerrit olmaz" belirlemelerinde bulunmuştur.Somut olaya bakıldığında sözleşmenin 7.mad'de olağan vade öngörülmüş olup vadenin gelmesiyle alacak muaccel olmuş ve alacaklı edimini talep hakkı kazanmıştır.Ama temerrüt gerçekleşmesi için ihtara gerek olup davacının eksik ödenen hakediş bedelleri yönünden yaptığı ihtarat veya yazılı bildirim olmadığından temerrüt oluşmamıştır. Açılan icra takibinde bu nedenle hakediş bedelleri istenebilmesine rağmen temerrüt faizi istenemez.Bu nedenle birleşen mahkememizin ... E.sayılı dava dosyasının kısmen kabulüne karar vermek gerekmiş ve ayrıca talep edilen alacak kalemleri likit yani belirlenebilir olmadığından icra inkar tazminatı talebinin reddine karar vermek gerekmiştir.Asıl dava dosyasında talep edilen gecikme faizi istemine gelince sözleşmenin 7.mad'de belirlenen olağan vadede hakediş bedelinin ödenmemesi halinde geçen her gün için % 2 akdi faiz ödemesi kararlaştırılmıştır.Ödenmeyen hakedişlerden kaynaklı olarak davacı tarafın sözleşmenin 7.mad'ne göre gecikme faizi talep etme hakkı vardır. Bilirkişi tarafından terditli olarak düzenlenen mali tablo, mahsup edilecek kalemlere ilişkin faiz düşümleri ve mahkememizce kabul edilen alacak talepleri gözönünde tutularak talep edilen gecikme faizi alacağının 8.545.382,64-TL olabileceği anlaşılmıştır.Faize yeniden temerrüt faizi işletilmesi hukuken mümkün olmadığından icra takibindeki temerrüt faizi kaleminin istenemeyeceği ve alacak likit yani belirlenebilir olmadığından icra inkar tazminatının reddine karar verilerek asıl davanın kısmen kabulüne karar vermek gerekmiştir.Birleşen ...ATM 'nin ... E.sayılı dava dosyasına gelince bu davaya konu icra takibi teminat çekinin iade edilmemesi nedeniyle sözleşmenin 6/4 mad.ne göre ödenmesi gereken cezai şart istemine ilişkin olup öncelikle taraflar arasında akdedilen sözleşmenin 6/4 mad.'de "Teminat çeki ibralaşma ile iade edilecektir.... Teminat çekinin iade edilmemesi durumunda çekin iadesi için dava açılabileceği gibi iade edilmeyen çek tutarının iki katı kadar cezai şart alt yükleniciye ödemeyi işveren kabul ve taahhüt eder " hükmüne yer verilmiştir.Daha sonrasında ise Ek protokol ve Teminat çeki teslim belgesi akdedilmiş ve bunun 2 mad'de "İş bu teminat çekinin alt yüklenici ... 'ne geçici kabul tarihinde iade olunacak, çek bedelinin yarısı tutarında ikinci bir teminat çeki işverene verilecektir.İkinci çekte işin kesin kabul tarihinde ... 'ne işverence iade olunacaktır iade edilmeyen çek tutarının iki katı kadar cezai şartın alt yükleniciye ödenmesini işveren kabul ve taahhüt eder " hükmü getirilmiştir.Maddeden de anlaşılacağı üzere cezai şart ödemesi kesin kabule bağlanmıştır.Taraflar her ne kadar sözleşmenin 6/4 mad'de genel bir düzenleme yapmışlarsa da Ek protokol ili teminat çekinin iadesi hususu özel olarak tespit edilmiştir.Davanın açıldığı tarihte kesin kabul sözkonusu olmayıp icra takip tarihi itibariyle teminat çekinin iade edilmemesi nedeniyle cezai şart istenmesi hukuken mümkün değildir.Buna göre Birleşen 5.ATM 'nin 2016/1054 E.sayılı dava dosyası yönünden açılan davanın reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
A)Mahkememizin ... Esas sayılı asıl dava dosyası yönünden açılan davanın KISMEN KABULÜNE,
İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyasında davalının yaptığı itirazın kısmen iptali ile takibin 8.545.382,64 TL asıl alacak ve bu alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek günlük %2 oranında akdi faizin yürütülmek suretiyle devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine,
İcra inkar tazminatı talebinin reddine,
2-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi gereğince hesap olunan 583.735,08-TL peşin alınan 191.395,84-TL nin mahsubu ile eksik kalan 392.339,24-TL harcın davalıdan alınarak HAZİNEYE İRAD KAYDINA,
3-Davacı tarafından dava açılırken yatırılan 191.429,34-TL ( 29,20 TL BH, 191.395,84 PH, 4,30 TL VH ) harcın davalılardan alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE,
4-Davacının yaptığı 3.492,20 TL, tebligat gideri, 3.600 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 7.092,20-TL nin red ve kabul oranına göre kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 5.390,07 TL nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesap olunan 174.078,83 TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak, davacıya verilmesine,
6-Taraflarca yatırılan ve artan gider avansının karar kesinleştiğinde ilgili tarafa iadesine
B)Birleşen İstanbul ... ATM'nin ... Esas -...Karar sayılı dava dosyası yönünden açılan davanın KISMEN KABULÜNE,
İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün... Esas sayılı takip dosyasında davalının yaptığı itirazın kısmen iptali ile takibin 438.553,51 TL asıl alacak ve bu alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek günlük %2 oranında akdi faizin yürütülmek suretiyle devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine,
İcra inkar tazminatı talebinin reddine,
2-Karar tarihinde yürürlükte bulunan harçlar tarifesi gereğince 29.957,59 TL nispi karar harcının, peşin alınan 36.364,19 TL harçtan mahsubu ile artan 6.406,60 TL harcın talep halinde ve karar kesinleştiğinde davacıya iadesine,
3-Davacı tarafından dava açılırken yatırılan 29.991,09-TL ( 29,20 TL BH, 29.957,59TL karar harcı, 4,30 TL VH ) harcın davalılardan alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE,
4-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesap olunan 38.977,68 TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak, davacıya verilmesine,
5-Taraflarca yatırılan ve artan gider avansının karar kesinleştiğinde ilgili tarafa iadesine
C)Birleşen İstanbul ... ATM'nin ... Esas - 2016/878 Karar sayılı dava dosyası yönünden açılan davanın REDDİNE,
2-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi gereğince hesaplanan 80,70 TL maktu karar harcının peşin alınan 62.950,01 TL harçtan mahsubu ile artan 62.869,31 TL harcın talep halinde ve karar kesinleştiğinde davacıya iadesine,
3-Davacı tarafça yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,
4-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesap olunan 142.985,00 TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
5-Taraflarca yatırılan ve artan gider avansının karar kesinleştiğinde ilgili tarafa iadesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 hafta içinde İstinaf kanun yolu açık olmak üzere oybirliği ile verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.12/05/2022
Başkan ...
Üye ...
Üye ...
Katip ...