T.C.
İSTANBUL
7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
GEREKÇELİ KARAR
ESAS NO: 2016/789
KARAR NO: 2018/951
DAVA: Menfi Tespit (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 29/07/2016
KARAR TARİHİ: 02/10/2018
Mahkememizde görülmekte olan Menfi Tespit (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davacı müvekkilinin... no’lu tesisatının takılı bulunduğu adresteki işyeri için davalı taraftan ticarethane abone grubu elektrik enerjisi satın aldığını, davalı şirketin kontrol elemanlarınca 15.07.2016 tarihinde müvekkilin işyerinde yapılan kontrolde; üzerinde T=1518 kwh yazılı ... marka ... no’lu resmi sayaç yerine, ... No’lu sayaç değiştirme tutanağı doğrultusunda ... marka... seri no’lu sayaç takılarak enerji verildiğini, sökülen sayacın hiçbir güvenlik bandı olmaksızın davalı kurum laboratuvarında inceleme sonucunda 27.601,50-TL kaçak tahakkuku ve 140.089,20-TL ek kaçak tahakkuku düzenlendiğini, tahakkuk ettirilen faturaların haksız ve hatalı olduğunu, müvekkili tarafından sayaca hiçbir müdahalede bulunulmadığını, işyerindeki tüketim miktarları göz önüne alındığında bu durumun açıkça ortada olduğunu, kabul edilmemekle birlikte davalı tarafın iddiasının kabulü durumunda bile tahakkuka esas sürenin tutanak tarihinden önceki 365 gün değil, 10.12.2015 tarihinden hesaplanması gerektiğini, tahakkuk işleminin TRT fon payı, PSH bedeli, enerji fonu gibi bedelleri içermesi sebebiyle Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği 30. Maddesine aykırı olduğunu, yine aynı yönetmeliğin 26. Maddesine aykırı şekilde davalı kurumun kaçak elektrik bedelini hiçbir endeks değere dayandırmaması sebebiyle tahakkuk işleminin haksız ve hukuka aykırı olduğunu belirterek, netice ve talep olarak; fazlaya ilişkin tüm hakları saklı kalmak kaydıyla dava konusu kaçak elektrik bedeline dayalı olarak yapılacak elektrik kesme işleminin durdurulması yönünde ihtiyati tedbir kararı verilmesini ve davalı tarafından tahakkukların tamamından borçlu olmadıklarının tespitine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle;Davacı tarafça açılan davanın haksız olduğunu, davacı tarafa ait 3044098 numaralı tesisata ait mahalde 14.07.2016 tarihinde yapılan kontrolde sayacın R ve S fazlarının ölçüm yapmadığının ve pano kapağının kilitli olduğunun tespiti üzerine 15.07.2016 tarihinde sayaç değişimi yapıldığını, sayaç üzerinde yetkili laboratuvarda yapılan incelemede sayaç üzerinde müdahale yapıldığının tespit edildiğini, davacı tarafça aksi ispat edilemeyen kaçak elektrik tutanağı ve laboratuvar raporu doğrultusunda yapılan tahakkukların geçerli olduğunu, sayacın İç bilgileri incelendiğinde 14.07.2016 tarihinde şirket ekipleri mahalden ayrıldıktan sonra cihazda temizleme işlemi yapıldığının tespit edildiğini, Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği 26 ve devamı maddeleri esas alındığında davacı tarafın ileri sürdüğü 10.12.2015 tarihli işyeri açma tarihinin başlangıç tarihi olarak esas alınması yönündeki iddiaların kabul edilemez olduğunu, tahakkuk ettirilen bedelin adı geçen yönetmeliğe uygun hesaplandığını, davacının eylemi haksız fiil teşkil ettiğinden TRT fon payı, PSH bedeli, enerji fonu gibi bedellerin de faturalara dahil edilmesinin kanun ve yönetmeliğe uygun olduğunu belirterek, netice ve talep olarak; davanın reddini talep etmiştir.
Taraflarca gösterilen deliller toplanmış, ...Ş. cevabi yazısı celp edilmiş, kaçak elektrik kullanımına ilişkin faturalardan dolayı alacağın varlığı ve miktarı yönünden bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır.
Bilirkişi dosyaya sunduğu 08/03/2017 tarihli raporda " ... marka (Sayaç no;...) elektrik sayacı 15/07/2016 tarihinde sökülerek yerine ... marka (Sayaç no:...) elektrik sayacı montajı yapılmıştır. Tüketim hesabında, eski sayacı ve 15/07/2016 tutanak tarihinde tesisata takılan yeni sayaçı ve tarihini göstermektedir Tutanakta bu...n bilgilerden yeni sayacın (Sayaç no:...) ... görevlileri tarafından doğru ölçüm yaptığından emin olunduktan sonra mühürlendiği açıkça belirtilmiştir. O halde, yeni sayaç ile kaydedilen tüketimler doğrudur. Tüketim rakkamları üzerindeki değerlerden bakıldığında ... idaresine göre kaçak elektrik kullanımının başlangıcı olan 15/07/2016 tarihini göstermektedir. İşyerinde fiili olarak kaçak elektrik kullanılmış olması halinde 15/07/2016 tarihinde itibaren aylık ortalama tüketimlerin belirgin bir şekilde yükselmiş olması gerektiğinden, uzun süreli bakılıdığında böyle bir yükselme görülmektedir.Tüketİm rakkamlarında 15/07/2016 tarihinden geriye doğru bakıldığında da, tüketimlerde belirgin bir değişme görülmektedir. O halde, yeni sayaçta birlikte tesisatta kaçak elektrik kullanımı yapılmış ise, tüketimlerin aniden belirgin bir şekilde yükselmesi gerekmektedir. Buna göre, İşyerinde sayaca müdahale edilerek kaçak elektrik kullanımı olup olmadığının kesin olarak tespiti için dosyada bu...n TL bazındaki tüketim ekstersı Dökümünde davacının davalı İdareye abone olduğu tarihten itibaren olan endeksler aylık ortalamaları gösterecek şekilde tüketim hesaplaması yeniden düzenlenmiştir.Sonuç olarak, davacının EPTHY 26/1-b ve 3 maddesine göre kaçak elektrik kullandığı, İşyerinde kaçak elektrik kullanılması halinde, davalı ... idaresi görevlilerin yaptıkları tespitler ve bu tespitlere göre düzenledikleri resmi evraklarda yazan bulgular İle tüketim rakkamlannın birbirlerini tamamlaması ve mutlaka örtüşmesi gerekmektedir. Bu şekilde bir örtüşme TL bazındaki tüketim eksteresi incelendiğinde tüketim rakkamlarında, tüketimlerde tutanak tarihinden sonra belirgin bir yükselme olduğu, davacının kaçak elektrik kullandığı kanaatine varılmıştır. ... marka sayaçın yaptığı aylık enerji kullanım ölçümü ile ... marka sayacın yaptığı aylık enerji kullanım ölçümünde neredeyse iki veya üç katına ulaşmaktadır.Bu tespite göre davacının yeni takılan sayaçtan sonraki tarihte, elektrik tüketimini attıracak bir yük kullandığını ispatlaması halinde tekrar bir hesaplama yapılabilir.Dosyada yapılan incelemede bu şekilde bir yükün kullanılmadığı anlaşılmaktadır. Davacının kaçak elektrik tüketim tahakkuku olarak 167.690,70 TL borçlu olduğu ve davacının kaçak elektrik kullandığı " görüşü bildirilmiştir.
Davacı tarafın itirazlarının değerlendirilmesi bakımından ek rapor alınmış, 04/12/2017 tarihli ek raporda " Dosyada bu...n belge/bilgl ışığında sayaca müdehale olduğundan dolayı Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği ‘nin ilgili maddeleri doğrultusunda kaçak elektrik tüketim tahakkuk hesaplaması yapılmıştır.Davacının , idareye kayıtlı elektrik sayacından, sayaca müdehale ederek kaçak elektrik enerjisi kullandığı için ELEKTRİK PİYASASI TÜKETİCİ HİZMETLERİ YÖNETMELİĞİ madde- 26/1-a-b-c ' ya göre kaçak elektrik enerjisi tükettiği kanaatine varılmıştır.3065 Sayılı KDV Kanunu'nun 24/c maddesine göre, vade farkı, fiyat farkı, faiz, prim gibi çeşitli gelirler ile servis ve benzeri adlar altında sağlanan her türlü menfaat, hizmet ve değerler KDV matrahına dahil bulunmaktadır. Bu kapsamda, bir teslim ve hizmet bedelinin ödenmesine bağlı olarak ortaya çıkan gecikme zammı ve faizleri, KDV matrahına dahil ol a çaktır. Buna göre, elektrik, su ve telefon faturalarının geç ödenmesi nedeniyle uygulanan gecikme zamları, KDV Kanunu'nun 24/c maddesine göre KDV matrahına dahil bulunmaktadır.Her ne kadar daha önce yazdığım raporumda bir kanaat belirtmiş ol sam d a, daha sonra 29/05/2017 tarihinde ön raporla istediğim belgeleri inceledikten sonra kanaatim aşağıdaki gibi olmuştur.Davacının , Kaçak Elektrik Tüketim Tahakkuk bedeli 133.777,81 TL, Gecikmiş gün faizi 280,93 TL, Gedkmiş gün faizi KDV'si 50,56 TL borçlu olduğu " görüşü bildirilmiştir.
Yapılan teknik itirazların değerlendirilmesi için dosya yeni bir bilirkişiye verilmiş, bilirkişi dosyaya sunduğu 03/09/2018 tarihli raporda " Davacının abonesi olduğu ... no.lu no.lu elektrik tesisatından sökülen ... marka 73294983 seri no.lu elektrik sayacının laboratuvar muayenesine ilişkin raporda sayacın gövde kapağı açılma ikaz anahtarının yapıştırılarak devre dışı bırakıldığı, sayaç ile optik haberleşme yapılmaması için haberleşme ledlerinin sayaç etiketindeki bağlantı yuvalarından kaydırıldığı tespitinin yapılmış olmasının sayacın gövdesinin açıldığının ve elektrik sayacının tüketimi doğru kaydetmesini engellemek için sayaca müdahale edildiğinin somut bir belirtisi olduğu,Ölçü sisteminde elektrik sayacına müdahale edilerek elektrik enerjisi tüketilmesinin “Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği (EPTHY)”nin 26. Maddesinin 1. Fıkrasının b bendinde “kaçak elektrik enerjisi tüketimi’’ olarak tanımlandığı ve bu nedenle ilgili yönetmelik gereğince kaçak elektrik enerjisi tüketimi yapan davacı hakkında davalı ... tarafından kaçak elektrik tahakkuku işleminin yapılmasının gerekli olduğu,davalı ... tarafından davacının elektrik sayacına müdahale edildiğini gösteren sayaç muayene raporuna ve 15.07.2016 tarihli kaçak elektrik tespit tutanağına istinaden 01.08.2016 son ödeme tarihli 27.601,50 TL tutarında kaçak tüketim faturasının ve 140.089,20 TL tutarında eksik tüketim faturası tahakkuk ettirildiği,Davacı ... tarafından yapılan tahakkukta, 15.07.2016 tarihli tutanak ile tesisatta ölçüne akım değerlerine göre hesaplanan kurulu güç ve 3 vardiya çalışma için günlük 21 saate göre tüketim hesaplandığı ancak ölçülen akım değerlerine göre hesaplanan güç üzerinden tüketimin belirlenmesinin Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğime uygun olmadığı, Dosyada bu...n 01.12.2017 tarihli Bilirkişi Ek raporunda abone sözleşmesindeki kurulu güç üzerinden günlük 8 saate (tek vardiya) göre 360 gün için kaçak tarifeden (normal birim fiyatın 1.5 katı) kaçak tüketim bedelinin 133.777,81 TL olarak hesaplandığı ancak kurulu güç tespitinin doğru olmasıyla birlikte EPTHY’ne göre kaçak kullanım süresinin 360 gün olmasının mümkün olmadığı en fazla 90 gün olabileceği, bu nedenle bu bilirkişi ek raporundaki hesaplamanın ilgili yönetmeliğe aykırı olduğu, ayrıca abonenin sökülen sayacının kaydettiği tüketim değerlerinden T1 (gündüz), T2 (puant) ve T3 (gece) zaman dilimlerinde tüm gün tüketim olması sebebiyle günlük 8 saat yerine EPTHY’ne göre 3 vardiya için günlük 21 saat üzerinden tüketim hesabı yapılmasının gerekli olduğu,Davacı abonenin müdahale edildiği laboratuar raporuyla tespit edilen eski sayacının ölçüm yaptığı 24.02.2015 tarihinden söküldüğü 15.07.2016 tarihine kadar olan dönemde hesaplanan ortalama günlük tüketim 300 kWh iken yeni sayacın ölçüm yaptığı 15.07.2016-29.12.2016 döneminde günlük tüketimin yaklaşık 2 katına çıkarak 628 kVVh’e yükselmesinin sayaç muayene raporunun doğruluğunu, davacının elektrik sayacına tüketimin doğru kaydedilmesini engellemek amacıyla müdahale edildiğini teyit ettiği, EPTHY’ne göre kaçak tüketime ek olarak 15.07.2016 tutanak tarihinden geriye dönük olarak 360 günü aşmamak üzere eksik tüketim tahakkukunun yapılmasının gerekli olduğu, Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği’ne uygun olarak bu bilirkişi raporunda abone sözleşmesindeki kurulu güç üzerinden hesaplanan kaçak tüketim tahakkuk tutarının 31.739,53 TL olduğu ancak dava konusu kaçak tüketim bedelinin (davalı ...’ın talebine bağlı kalınarak) 27.601,50 TL olduğu ve bu nedenle kaçak tüketim faturası sebebiyle davalı ... tarafından fazla tahakkuk yapılmadığı,Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği’ne uygun olarak bu bilirkişi raporunda hesaplanan eksik tüketim tahakkuk tutarının 172.212,28 TL olduğu ancak dava konusu eksik tüketim bedelinin (davalı ...’ın talebine bağlı kalınarak) 140.089,20 TL olduğu ve bu nedenle eksik tüketim faturası sebebiyle davalı ... tarafından fazla tahakkuk yapılmadığı,Sayın davacı vekilinin dava dilekçesinde müvekkili şirketin davalıya 167.690,70 TL tutarında borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep ettiği göz önüne alındığında; davalı ... tarafından dava konusu 15.07.2016 tarihli tutanak sebebiyle yapılan fazla tahakkukun söz konusu olmadığı, davacının 27.601,50 TL tutarındaki kaçak tüketim fatura tutarını ve 140.089,20 TL tutarındaki eksik tüketim fatura tutarını bedelini ödemekle yükümlü olduğu" görüşü bildirilmiştir.
Tüm dosya birlikte değerlendirildiğinde; açılan dava kaçak elektrikten kaynaklı faturalardan dolayı borçlu olunmadığı iddiasıyla açılan menfi tespit davasıdır. Davalı şirket elemanlarınca 15/07/2016 tarihinde davacı tarafın işyerinde kaçak elektrik Tespit Tutanağı düzenlendiği ve bu tutanağa göre 27.601,50-TL bedelli kaçak tüketim faturası ve 140.089,20-TL bedelli eksik tüketim faturası düzenlendiği , davacı tarafın kaçak elektrik kullanmadığı ve faturalardan dolayı borçlu olmadığını iddia etmesine rağmen mahkememizce aldırılan 2 raporda da kaçak elektrik kullanımının sabit bulunduğu, davalı şirketçe faturalarda fazla tahakkuk yapılmamış olduğu düzenlenen faturalardan davacının borçlu olduğu anlaşılmakla ispatlanamayan davanın reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
Davanın REDDİNE,
2-Karar tarihinde yürürlükte bu...n Harçlar Tarifesi gereğince hesaplanan 35,90 TL maktu karar harcının peşin alınan 2.863,74 TL harçtan mahsubu ile artan 2.827,84 TL harcın talep halinde ve karar kesinleştiğinde davacıya iadesine,
3-Karar tarihinde yürürlükte bu...n Avukatlık Ücret Tarifesi gereğince hesap o...n 16.011,44 TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
4-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendisi üzerinde bırakılmasına
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 hafta içinde İstinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.
Katip ...
Hakim ...