T.C.
İSTANBUL
7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2017/1013 Esas
KARAR NO: 2018/1254
DAVA: İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle)
DAVA TARİHİ: 20/11/2017
KARAR TARİHİ: 04/12/2018
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkil davacı harfıyat işi ile uğraşmakta olan tacir olup davalı ise inşaat işi ile uğraşmakta ve inşaat yaptırmakta olan tacirdir. Davalı inşaat yapılması için yıkımı gerçekleştirilen eski binanın yıkımı işleri ve çıkan harfıyatların taşınması için davacı müvekkil ile anlaşmıştır. Bu anlaşma çerçevesinde (18.01.2017 tarihli anlaşma 1 müvekkil tüm islerini yanmış ve bir kısım ödemelerini çek ve nakit olarak almıştır. . Davalının davacı müvekkile nakit olarak ödemesi gereken kısım ise Ödenmemiş bunun üzerine İstanbul ... icra Müdürlüğü’nün...E. Sayılı dosyası ile ilamsız icra takibi başlatılmıştır. Davalı (borçlu) haksız ve kötü niyetli olarak başlatılan icra takibine itiraz etmiştir. Yapılan itirazın kabulü mümkün olmadığı gibi davalının itirazı haksız ve zaman kazanmak için yapmış olduğu sabittir. Şöyle ki;Müvekkil ile davalı harfıyat işi için 18.01.2017 tarihinde anlaşmışlar bunun üzerine müvekkil... Devlet Hastanesi Üst Sokağında bulunan inşaatta işlerine haşlamış yıkım ve çıkan harfıyatı taşımaya başlamıştır, inşaatın konumu gereği araçların girmesi ve malzeme taşıması zor olan bir yerde müvekkil tüm özveri ve titizlikle işini yapmış ve bitirmiştir. Tamamlanan islerin üzerine müvekkil taralından islerin dökümü olan 20.03.2017 tarih ve ... seri nolu fatura düzenlenerek davalıya verilmiştir.Davalı ile müvekkil davacının anlaşması çerçevesinde (18.01.2017 tarihli anlaşma) Ödemelerin bir kısmı 6 aylık çek olacak, %30 hık kısmı ise nakit olarak davacı müvekkile ödeneceği tarafların imzası ile kabul edilmiştir. Bunun üzerine davalı ... Bankası 31.08.2017 keşide tarihli ve 25.000TL bedelli çek vermiş akabinde 3.000TL de nakit parayı müvekkil davacıya ödemiştir. Müvekkil tarafından alman bu cek ve nakit ödeme üzerine 10.03.2017 tarihli tahsilat makbuzu düzenlenmiş ve davalıya verilmiştir.Davacı müvekkil tüm işlerini tamamlamış ve yapılan işlerin bitmesi üzerine anlaşma çerçevesinde davalından parasını istemesi üzerine çekle olan Ödemesi yapılmış fakat nakit olarak ödenecek kısım ödenmemiştir. Müvekkilin alacağına karşılık yapmış olduğu icra takibine ise kötü niyetli olarak davalının (borçlu) itiraz etmesi üzerine sayın mahkemenize başvurarak itirazın iptalini isteme zarureti doğmuştur.Sayın Mahkemece tarafların defter incelemesi yapıldığında yapılan ödemeler ve faturaların olduğu görülecek, yine mahkemece gerek duyulması halinde davacı tarafından yapılan işlerin olduğu yerde keşif incelemesi yapılarak yapılan işin niteliği ve araçların zor olarak girdiği bir yerde işlerini eksiksiz yaptığının görülmesi ile de müvekkilin haklı olduğu anlaşılacaktır. İnşaatın yıkıldığı ve harfıyatın çıktığı yerilerin fotoları gerektiğinde sayIN mahkemeye sunulacaktır. Söz konusu işin olduğu yerde çalışmaların zor şartlarla yapıldığı işin zamanında bitmesi için davacının titizlikle çalıştığı şahitlerle de kanıtlanacaktır.Yukarıda izah edilen ve re’sen mahkemece dikkate alınacak nedenlerden dolayı; Davanın Kabulüne davalının İstanbul ... İcra Müdürlüğümün...E. Sayılı dosyasına yapmış olduğu haksız ve kötü niyetli itirazın iptali ile takibin devamına, haksız ve kötü niyetli itiraz nedeni ile davalıdan alacağın %20 4 siden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı tarafa tahmiline karar verilmesini İddia ve talep etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle;Davalı müvekkil ... aleyhine açılmış olan iş bu davada dava dilekçesi ve tensip zaptı usule aykırı olarak tebliğ edilmiş ve müvekkil davadan haberdar olmamış, süresi içinde cevap dilekçesi ve delil listesini sunamamıştır. Davalı müvekkil ...'a yapılan tebligat "...adresine yapılmış ve TK mad. 21 ’e göre muhtara tebliğ edilmiştir. Tebligat kanunu mad. 2Te göre tebligatın yapılabilmesi için gösterilen adresin muhatabın adres kayıt sisteminde kayıtlı olan adresi olması gerekmektedir. Tebligat yapılan adres müvekkilin iş adresi olup Tebligat Kanunu 21. maddeye göre tebligat yapılması mümkün değildir. Müvekkilin adres kayıt sistemine kayıtlı adresi "... " adresidir. Davalı müvekkile Tebligat kanunu 21. maddeye göre yapılacak tebligatlar ancak müvekkilin MERNİS adresine yapılabilir. Belirtilen sebeple davalı müvekkile yapılan tebligat usulsüzdür. Müvekkil tarafından E devlet vasıtasıyla iş bu dava öğrenilmiş ve derhal tarafımızca iş bu cevap dilekçesi dosyaya sunulmuştur. Davalı müvekkile usule uygun bir tebligat yapılmamış olması sebebiyle iş bu cevap dilekçemizin süresinde olduğunun kabulü gerekmektedir.Davacı taraf ile davalı müvekkil arasında 18/01/2017 tarihinde Hafriyat sözleşmesi imzalanmıştır. Davalı müvekkil müteahhit olup davacı taraf ise hafriyat işi yapmaktadır. Taraflar ... Mahallesi 596 Ada 15 Parsel adresinde tapuya kayıtlı bulunan taşınmaz ile ilgili olarak hafriyat sözleşmesi imzalamışlardır. Belirtilen taşınmaz yaklaşık 80 metrekare alana sahiptir. Taraflar arasındaki anlaşma gereği davacı taraf hafriyatı taşımak içi seferi 340 TL den 40 Ayak kamyonla taşıma yapılacak . günlüğü 1.200 TL den ekskavatör makinesi çalıştırılacaktır. Taraflar arasındaki anlaşma bu şekilde olmasına rağmen davacı tarafça 80 metrekare alanlı inşaat alanına 83 kamyon sefer yapıldığı, 8.5 gün ekskavatör makinesi çalıştığı belirtilmiştir. Davacı müvekkilin müteahhitliğini yaptığı bina tek daire üzerinde yapılmış dört katlı bir binadır. Yine yukarıda da belirtildiği gibi inşaat zemini 80 metrekaredir.Davacı tarafça müvekkil aleyhine düzenlenen ve müvekkil tarafından kabul edilmeyen dava konusu 20/03/2017 tarihli 063074 sıra nolu, 43,176,93 TL bedelli fatura detayında; davacı tarafça 83 kamyon hafriyat nakli yapıldığı, 8.5 gün ekskavatör makinesi çalıştırıldığı vs. belirtilmiştir. Hafriyat alınacak alanda 83 kamyon hafriyat çıkması mümkün değildir. Yine en fazla 3 gün çalıştırılması gereken ekskavatör makinesinin 8.5 gün çalıştırıldığı belirtilmiştir. Davacı tarafça gerek sefer sayısı gerekse de belirtilen diğer hususlar abartılı bir şekilde fatura edilmiş ve haksız kazanç elde edilmeye çalışılmıştır.Davacı tarafça sözleşmede belirtildiği gibi 40 ayak kamyon kullanılmamıştır. Sözleşmede sefer başına belirtilen bedel 40 ayak kamyon için belirlenmiş ücrettir. Ancak davacı tarafça 40 ayak kamyon kullanılmadığı gibi 83 sefer yapıldığı gibi gerçek dışı bir iddia ileri sürülmüştür. Hafriyat işi yapan firmaların veya gerçek kişilerin her sefer için tonaj ve kantar fişi almaları gerekmektedir. Davacı tarafça hafriyat seferlerine ilişkin olarak tonaj ve kantar fişleri dosyaya sunulmamıştır.Davalı müvekkil tarafından davacı tarafa yaptırılan hafriyat işinin bedeli ödenmiş olduğundan; davacı tarafça gerçeğe aykırı ve haksız kazanç elde etmeye matuf, müvekkil tarafından kabul edilmeyen fatura dayanak yapılarak İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı dosyası ile ilamsız icra takibi başlatılmış ve haksız ve kötünivetli olarak başlatılan icra takibine müvekkil tarafından haklı sebeple itiraz edilmiştir.Davalı müvekkil tarafından davacı tarafça yapılan işin karşılığında 28.000 TL ödeme yapılmıştır. Davacı tarafça sefer sayıları, ekskavatör makinesi çalışma günü sayısı vs. gibi hususlarda abartılı ve gerçekdışı yapılan hesaba göre düzenlenen fatura dayanaksız ve maddi gerçeğe aykırıdır, ayrıca fatura açık fatura olup müvekkil tarafından içeriği kabul edilmemiş ve müvekkile usule uygun bir şekilde tebligat yapılmamıştır.Belirtilen sebeplerle davacı tarafça davacı yan tarafından açılan iş bu dava haksız dayanaksız ve haksız kazanç elde etmeye yöneliktir. Belirtilen sebeplerle iş bu davanın reddi gerekmektedir.
Dava, İİK 67 Mad.dayalı olup davalının hakkındaki icra takibine vaki itirazının iptali istemine ilişkindir. Davacı taraf, İstanbul ... İcra müd.... esas sayılı takip dosyasında 15.176,93-TL asıl alacak, ve bu alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek yıllık %9,75 ve değişen oranlarda avans faizi ile birlikte tahsili istemli ilamsız icra takibi yaptığı ve fakat davalının İİK 66 Mad.uyarınca itiraz ederek takibi durdurduğu saptanmıştır. Ayrıca itirazın iptali davasında İİK 67 mad.belirtilen ve hak düşürücü nitelikte olan 1 yıllık süresi içinde açıldığı da tespit olunmuştur.
Taraflarca gösterilen deliller toplanmış fatura alacağının varlığı ve miktarı açısından yaptırılan defter incelemesi sonucunda rapor alınmıştır.
Bilirkişi dosyaya sunduğu 25/07/2018 tarihli raporda " Dava konusu 20.03.2017 tarih ve 63074 nolu ve 43.176,93.-TL tutarındaki faturanın tarafların ticari defterlerinden kayıtlı olduğu, davalı tarafından mevcut faturaya yasal süresi içinden itiraz edilmediği,Taraflar arasında 18.01.2017 tarihli Harfıyat sözleşmesi olduğu,Dava dosyasına mübrez belgeler içinde davalı şirket tarafından davacı tarafa TTK. 23/1-c ve BK 223 hükmünde yer alan süreye uygun olarak yapılmış olan herhangi bir ayıplı mal ihbarının bulunmaması, ayıplı ve sözleşmeye aykırı olduğu iddia edilen işlerle ilgili BK.474. maddesine uygun bir tespitin de bulunmaması sebepleri ile davalı tarafın yapılan işlerin sözleşmeye aykırı eksik ve ayıplı yapıldığı yönündeki iddialarının ispata muhtaç olduğu,Davacının davalıdan takip tarihi itibariyle 12.176,93.-TL alacağı olacağı, tespit edilmiştir" görüşü bildirilmiştir.
Tüm dosya ve deliller birlikte değerlendirildiğinde; açılan dava itirazın iptali davası olup taraflar arasında 18/01/2017 tarihli hafriyat sözleşmesi bulunup davacı taraf yapılan işin karşılığında davalı taraf adına düzenlenen faturanın tahsili için icra takibinde bulunmuştur. Yaptırılan bilirkişi incelemesi neticesinde davacı ticari defter ve kayıtlarının usulüne uygun tutulduğu, faturanın deftere kaydedilmiş olduğu, itiraz edilmeden kesinleştiği, davalı tarafın yapılan iş miktarına ve niteliğine itirazları varsa da süresi içinde ayıp ihbarında bulunulmadığı ve itiraz edilen hususlara ilişkin herhangi bir tespitte yapılmadığı, ispat yükünün davalı tarafta olup işin miktar ve niteliğine ilişkin itirazların kanıtlanamadığı, davacının takip tarihi itibariyle 12.176,93-TL alacaklı olduğu anlaşılmakla açılan davanın kısmen kabulüne karar vermek gerekmiş ayrıca dava konusu likit yani belirlenebilir olup davacı tarafça talep edilip davalı da haksız olduğundan kabul edilen asıl alacak % 20 oranında icra inkar tazminatına hükmetmek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davanın KISMEN KABULÜNE,
İstanbul ... İcra müd. ... takip dosyasında davalının yaptığı itirazın kısmen iptali ile takibin 12.176,93-TL asıl alacak ve bu alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek yıllık %9,75 ve değişen oranlarda avans faizi yürütülmek suretiyle devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine
Kabul edilen asıl alacağın %20 si oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesine, davalıdan tahsiline
2-Alınması gereken 831,80 TL harçtan peşin alınan 183,31 TL nin mahsubu ile eksik kalan 648,50 TL harcın davalıdan alınarak HAZİNEYE İRAD KAYDINA,
3-Davacı tarafından dava açılırken yatırılan 219,91 TL ( 31,40 TL BH, 183,31 TL PH,5,20 TL VH ) harcın davalıdan alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE,
4-Davacının yaptığı bilirkişi ücreti 800,00 TL, tebligat gideri 109,00 TL toplam 909,00 TL nin red ve kabul oranına göre kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 729,32 TL nin davalıdan alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE,
5-Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihi asgari avukatlık ücret tarifesi hükümleri gereğince red ve kabul oranına göre kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 2.180,00 TL ücreti vekaletin davalıdan alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE,
6-Davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihi asgari avukatlık ücret tarifesi hükümleri gereğince red ve kabul oranına göre red edilen miktar üzerinden hesaplanan 2.180,00 TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak DAVALIYA VERİLMESİNE,
7-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerin üzerinde bırakılmasına, yatırılan avantan bakiye kalan kısmın kararın kesinleşmesi sonrası davacıya iadesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 hafta içinde İstinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.
Katip ...
Hakim ...