T.C.
İSTANBUL
7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO:2017/465
KARAR NO:2021/830
DAVA:İtirazın İptali
DAVA TARİHİ:22/05/2017
KARAR TARİHİ:20/10/2021
Mahkememizde görülmekte olan itirazın iptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili ile dava dışı borçlulardan ... İnş. Proje Taah. Tur. San. Tic. Ltd. Şti. arasında Genel Kredi Sözleşmesi akdedilerek krediler kullandırıldığını, davalı ...'un da bu sözleşmeyi müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatı ile imzaladığını, Kredi borçlusu şirket borçlarını ödemede temerrüde düşünce, şirket ve kefiline .... Noterliği 17.06.2016 tarih ... yevmiye no'lu ihtarname keşide edilerek hesabın kat edildiğini, ihtarnameye rağmen borcun ödenmemesi üzerine .... İcra Müdürlüğü .../... E. sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalının borca, faize, faiz oranına ve borcun diğer fer'ilerine itiraz ettiğini, bu nedenlerle, davalının .... İcra Müdürlüğü .../... E. sayılı dosyasına yaptığı itirazın iptali ile takibin devamını, davalı aleyhine %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin adresinin ... olması nedeniyle ... İcra Müdürlükleri ve Mahkemelerinin yetkili olduğunu, bu nedenle ... Mahkemelerinin ve İcra Müdürlüklerinin yetkisine itiraz ettiklerini, alacağın mesken kredi borcundan kaynaklandığını, davacının ... İcra Müdürlüğü .... sayılı dosyası ile ipotek takibine geçtiğini, .... İcra Müdürlüğü ... Talimat dosyası ile taşınmazın satıldığını, satış bedelinin dosyaya girdiğini, Kanun ve Yargıtay kararları gereği, alacağı ipotek ile teminata bağlanmış alacaklının önce ipotek takibi yapması açıkta kalanı bedel var ise bunun için rehin açığı belgesi alması gerektiği, İİK'nın 152/2 maddesine göre, alacaklının rehin açığı belgesi alarak karşılanmayan alacağı için yeni bir taklp yapmasının mümkün olduğu, bu nedenlerle, dava ve davacı taleplerinin usul ve esastan reddini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkememizce tüm deliller toplanmış, gerekli inceleme ve araştırmalar yapılmış, 01.12.2017 tarihli ara karar ile iddia ve savunma hudutları doğrultusunda, dosya içeriği delil ve belgeler ile tarafların uyuşmazlık konusu dönem ticari defter ve banka kayıtları üzerinde taraf iddialarının yerindeliği, davacının alacağının varlığının ve miktarının tespiti amacıyla bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmiştir.
04.01.2018 tarihli raporunda bilirkişi; davacı bankanın, davalı kefil ...'tan 29.05.2016 takip tarihi itibariyle tahsil tekerrür olmamak kaydı ile 115.647,14 TL talep edebileceği, davacının, 113.919,37 TL asıl alacak tutarına tahsil edilinceye kadar %60 oranında temerrüt faizi ve faiz üzerinden %5 Gider Vergisinin davalıdan talep edilebileceği sonuç ve kanaatine varıldığını beyan etmiştir.
Alınan bilirkişi raporu, usulüne uygun şekilde taraflara tebliğ edilmiş, 06.04.2018 tarihli ara karar ile .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas ve .... İcra Müdürlüğü'nün ... Talimat sayılı dosyalarındaki alacakların dosyamız konusu kredi borçlarından kaynaklı mı olduğu, anılan dosyalarda ödeme, satış, vs. yapılıp yapılmadığı, yapıldıysa alacaklının alacağını hangi aşamada tahsil ettiği, dosyamız açısından bakiye alacağının kalıp kalmadığı, kaldıysa alacak kalemlerinin tespiti yönünde bilirkişiden ek rapor alınmasına karar verilmiştir.
01.05.2018 tarihli ek raporunda özetle; .... İcra Müdürlüğü ... E. ve .... İcra Müd.'nün ... Tal. sayılı dosyalarındaki alacakların, dava dosyası konusu kredi borçlarından kaynaklı olduğu (Kredinin ; Konut Kredisi Sözleşmenin bulunmadığından, konut kredisi olamayacağı, GKS'ye dayalı olarak kullandırılan ticari bir kredi olduğu), kredinin teminatı olarak alınan, ... İlçesi, 85 Ada, 30 Pafta, 6 Parselde kayıtlı taşınmazın, ... İcra Müdürlüğünün ... Tal. sayılı dosyasından 21.11.2016 tarihinde 173.700.00 TL'sına satıldığı, ... tarafından ihalenin feshi davası açıldığı, .... İcra Hukuk Mahkemesi'nin ... E. ...K. sayılı ve 28.03.2017 tarihli kararıyla davanın reddine karar verildiğinden ihalenin kesinleştiği, .... İcra Müdürlüğünün ... Tal. sayılı dosyasından 22.01.2018 tarihli kararı ile (Faiz ve masraf işlemleri gerçekleştirildikten sonra) 175.764.51 TL'nin .... İcra Müdürlüğü ... E. sayılı dosyasına gönderildiği, .... İcra Müdürlüğü ... E. sayılı dosyasına, 08.02.2018 tarihinde masraflar düşüldükten sonra 160.087,28 TL'nin davacı bankaya ödendiği, bu dosyaya başka bir tahsilatın yapıldığına ilişkin bir belgeye rastlanılamadığı, davacı banka tarafından .... İcra Müdürlüğünün ... Tal. Sayılı dosyasından 08.03.2018 tarihinde istanbul İli, ... İlçesi, ... Mah., 30 Pafta, 85 Ada, 6 Parseldeki 6 no'lu bağımsız bölümün bakiye alacak için haczedildiği, bu durumda ; 29.06.2016-08.02.2018 dönemi için %60 (Temerrüt) faiz işletileceği, 08.02.2018 tarihinde ipotekli taşınmazın satışından sağlanan 160.087,28 TL'nin tahsil edilmesinden sonra davacı bankanın dava dosyası yönünden 71.727.40 TL daha alacaklı olduğu hesaplandığı, bu tutara tahsil edilinceye kadar temerrüt faizi talep edilebileceği sonuç ve kanaatine varıldığını beyan etmiştir.
Alınan bilirkişi raporu usulüne uygun olarak taraflara tebliğ edilmiş, 08.10.2018 tarihli ara karar ile mahkememizce alınan kök ve ek raporla davalının itirazlarının karşılanmadığı ve bu haliyle denetime elverişli olmadığı kanaatine varıldığından iddia ve savunma hudutları doğrultusunda, dosya içeriği delil ve belgeler, alınan bilirkişi kök ve ek raporu, tarafların uyuşmazlık konusu kayıtları ile dayanağı belgeler üzerinde taraf iddialarının yerindeliği, davacının alacağının varlığı ve miktarının belirlenmesi bakımından yeniden bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmiştir.
18.06.2020 tarihli raporunda bilirkişi; davacı bankanın 29.06.2016 takip tarihi itibarıyla davalıdan 113.919,37 TL asıl alacak, 1.455,51 TL işlemiş faiz ve 72,78 TL faizin gider vergisi olmak üzere toplam 115.447,66 TL alacaklı olduğu, takip tarihinden borç, tamamen ödeninceye kadar 113.919,37 TL matrah üzerinden %60 temerrüt faizi ile bunun %5'i gider vergisinin istenebileceği, takip ve dava tarihinden sonra olmak üzere 08.02.2018 tarihinde yapılan 160.087,28 TL'lik tahsilat yapıldığı ve ödeme tarihi itibarıyla 72.782,77 TL daha borç kaldığından ödemenin icra müdürlüğünce nihai infaz aşamasında dikkate alınmasının uygun olacağı sonuç ve kanaatine varıldığını beyan etmiştir.
Dava, İİK mad. 67'ye dayalı olup davalı tarafın hakkındaki icra takibine vaki itirazının iptali istemine ilişkindir. .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasında davacı tarafın 113.919,37 TL asıl alacak, 2.658,12 TL işlemiş faiz, 132,91 TL BSMV ve 458,74 TL masraf olmak üzere 117.169,14 TL alacağın ve asıl alacağa yıllık %60 temerrüt faizi yürütülmek suretiyle tahsili istemi ile ilamsız takip yolu ile icra takibinde bulunulduğu ve fakat davalının borca itirazı sonucu icra takibinin İİK'nın 66. maddesi uyarınca durduğu saptanmıştır. İcra takibine vaki itirazın davacı tarafa tebliği durumu ve dava tarihine göre bu itirazın iptali davasının İİK mad. 67'de öngörülen ve hak düşürücü nitelikteki 1 yıllık süresi içinde açıldığı da tespit olunmuştur.
Tüm dosya içeriği bir bütün olarak değerlendirildiğinde;
Uyuşmazlık, Genel Kredi Sözleşmesi nedeniyle alacaklı olunduğu iddiasıyla başlatılan icra takibine yönelik itirazın iptali istemine ilişkindir.
6100 Sayılı HMK'daki yazılı yargılama usulüne göre davalı taraf, cevap ve ikinci cevap dilekçesi ile tüm delillerini bildirmek, elinde olanları sunmak, başka yerden getirtilecek delillerin temin edileceği yeri bildirip, giderlerini yatırmak zorundadır. Yargılamanın yapıldığı tarih itibariyle yürürlükte olan HMK 141. maddesi uyarınca, taraflarca bildirilmiş ancak henüz dosyaya ibraz edilmemiş delillerin ibrazı için mahkemece bir defaya mahsus 2 hafta kesin süre verilebilir. HMK 25/1 ve 2. maddesi uyarınca kanunda öngörülen istisnalar dışında hakim, iki taraftan birinin söylemediği şeyi veya vakaları kendiliğinden dikkate alamaz ve onları hatırlatabilecek davranışlarda dahi bulunamaz, kendiliğinden delil toplayamaz.
05/01/2018 tarihli bilirkişi raporunda ve 03/05/2018 tarihli ek bilirkişi raporunda, davacı yanın belge ve delil sunmadığını ve bu nedenle alacak tutarı yönüyle incelemelerini yapılamadığını, rakamsal hesapların sadece ihtarnamedeki tarih ve turalar nazara alınarak hesap edildiğini belirtmiştir. Davalı tarafça ek bilirkişi raporuna karşı sunmuş olduğu 24/05/2018 tarihli itiraz dilekçesinde açıkça davacı yanın bu aşamadan sonraki delil ibrazına muvafakat etmediğini ifade etmiştir.
Dosyada Mahkememiz önceki hakimi tarafından 08/10/2018 tarihli ara karar ile alınan raporların denetime elverişli olmadığı kanaatine varıldığından 18.07.2018 tarihli tahkikatın tamamlanması ara kararından dönülerek yeni bilirkişiden rapor aldırılması kararı verilmiştir.Bunun üzerine dosyaya ibraz olunan 03/09/2019 tarihli bilirkişi raporunda,takibe konu Taksitli Kredinin : a- Geri Ödeme Planı, b- Hesap Kat tarihi olan 16.06.2016 tarihine kadar davalı şirketin hangi tarihlerde hangi taksitleri ödediğini gösterir kredi hesap ekstresi. c- Bu krediye uygulanan akdi faizin oranını gösterir, firmanın kredi kullandırma talep yazısı, ekran görüntüsü veya faiz genelgesi. 2- Müvekkiliniz ... A.Ş. ... şubesince ... Taahhüt ve Turizm San. Tic. Ltd. Şti.ne kullandırılan kredi hesaplarının kat edilmesine dair ... 27. Noterliğinin 17.06.2016 tarih ve ... yevmiye sayılı ihtarnamesinin şirket ve kefil ...'a tebliğ şerhleri. 3- Müvekkiliniz ... A.Ş. ... şubesince ... Taahhüt ve Turizm San. Tic. Ltd. Şti.ne kullandırılarak kanuni takibe alınan bu kredilerin kanuni takibe alınış tarihlerinden günümüze kadarki varsa ödemeleri de gösterir Kanuni Takip Ekstreleri. 4-29.06.2016 takip tarihi itibarıyla talep edilen Temerrüt Faizinin Dayanağı Genelge, Belgelerinin günümüze kadar ibraz edilmemiş olması karşısında; sağlıklı bir değerlendirme yapılması mümkün olmadığından, davacının bu aşamada alacağına dayanak yeterli kayıt ve belge ibraz edememiş olduğu tespit edilmiş olup yine davalı vekilince bilirkişi raporuna karşı 23/09/2019 tarihli itiraz dilekçesinde açıkça davacı yanın bu aşamadan sonraki yeni delil ve belge ibrazına muvafakat etmediğini ifade etmiştir.
Dosyanın geçirdiği aşamalar değerlendirildiğinde, Mahkememizce 14/06/2019 tarihli ara karar ile davacı vekiline dava konusu genel kredi sözleşmesinin aslını veya onaylı suretini mahkememize ibraz etmesi için ara kararın tebliğinden itibaren 2 hafta süre verilmesine rağmen herhangi bir evrakın sunulmadığı, mahkemece verilen bu sürenin ikinci kez verildiği kesin süre teşkil ettiği, 25/09/2019 tarihli celsede de davalı tarafça yeni delile muvafakat verilmediği, yeni delil ibrazı neticesinde hazırlanan 18/06/2020 tarihli bilirkişi raporunun HMK'nun 25. maddesindeki düzenlemesi gereğince hükme esas alınamayacağı(Bu konuda emsal İSTANBUL BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 44. HUKUK DAİRESİ , DOSYA NO: 2020/721 KARAR NO: 2021/276 11/03/2021 tarihli kararı dikkate alınmıştır), davacının süresinde delil sunmayarak davasını ispat edemediği anlaşıldığından davanın reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
HÜKÜM : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davanın REDDİNE,
2-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Kanunu uyarınca hesap olunan 59,30 TL karar ve ilam harcının, peşin alınan 2.000,96 TL harçtan mahsubu ile artan 1.941,66 TL harcın hüküm kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,
3-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesap olunan 15.081,07 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
4-Davalı tarafından yapılan 100,00 TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
5-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
6-Kullanılmayarak artan gider avansının hüküm kesinleştiğinde davacıya iadesine,
Dair, davacı vekilinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde İstinaf Kanun Yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 20/10/2021
Katip ...
e-imzalıdır
Hakim ...
e-imzalıdır