T.C.
İSTANBUL
7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
GEREKÇELİ KARAR
ESAS NO: 2017/792
KARAR NO: 2019/240
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 15/09/2017
KARAR TARİHİ: 16/04/2019
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekil dava dilekçesinde özetle; Davacı ...A.Ş ile davalı şirket arasında biri Sanayi Abone Grubu, diğeri Ticarethane Abone Grubu olmak üzere, 01.04.2013 döneminden itibaren geçerli olacak şekilde "Elektrik Abonelik Sözleşmesi" imzalandığını ve akabinde sonraki yılları da kapsayacak şekilde aboneliğe devam edildiğini, bu sözleşmelere istinaden davalı şirkete düzenli olarak kullanımı için elektrik enerjisi tahsis edildiğini, Davalıya ait iki farklı adreste abonelik bulunmakta olup, davalının söz konusu enerji kullanımına ilişkin aylık faturalarını sürekli olarak aksattığını ve ödemelerini kendisiyle imzalanan sözleşme hükümlerine aykırı olarak geciktirdiğini, ayrıca, Mart ve Nisan 2017 dönemine ait tüketimin karşılığı olarak düzenlenen, 31.03.2017 tarih, ... no ve 21.999,32 TLbedelli fatura,- 28.04.2017 tarih, ... no ve 11.096,33 TLbedelli fatura, 28.04.2017 tarih, ... no ve 20.311,07 TL bedelli faturaların imzalanan sözleşme hükümlerine aykırı olarak ödenmediğini, ilgili faturaların, ödenmesi yönünde davalı ile birçok kez telefon görüşmesi yapıldığını, ayrıca sms ve e-posta yoluyla, borcunu ödemesi gerektiği aksi hâlde sözleşme hükümlerinin uygulanarak sözleşmenin tek taraflı olarak feshedileceği ve yasal yollara başvurulacağı ihtarında bulunulduğunu, bu ısrarlar sonucunda Mart 2017 dönemine ait 31.03.2017 tarih, ... no ve 21.999,32 TL bedelli fatura, son ödeme tarihinden otuz dört gün sonra 18.05.2017 tarihinde ödendiğini, Nisan 2017 dönemine ait yukarıda detayları verilen faturaların ise ödenmediğini, Davalıya yönelik tüm bu başvuruların sonuçsuz kalması üzerine davacının, davalı ile imzalanan Tarifeli Paketi Kullanım Şartları'nın davalı tarafından İhlal edilmesi nedeniyle sözleşmeyi 31.05.2017 tarihinde tek taraflı feshettiğini, sözleşme gereğince davalıya sağlanan indirimleri ve en yüksek fatura tutarında 2 aylık cayma bedelinin aşağıda detayları verilen faturalara yansıtıldığını, 31.05.2017 tarih, ... no ve 15,218,41 TL bedelli fatura, 31.05.2017 tarih, ... no ve 29.104,49 TL bedelli fatura, 13.06.2017 tarih, ... no ve 51.927,25 TL bedelli fatura, Davalının, sözleşmenin feshedilmesinden sonra, sadece 15.06.2017 tarihinde 10.000 TL kısmi ödeme yaptığını ve bu ödeme, ... no ve 29.104,49 TL bedelli faturaya mahsup edildiğini, kalan faturaların ödenmemesi üzerine, davalı aleyhine 06.07.2017 tarihinde İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalının icra takibinden sonra 18.07.2017 tarihinde 10.893,16 TL ve 27.07.2017 tarihinde 20,311,07 TL ödeme yaparak Nisan 2017 dönemi faturalarını haricen davacıya ödendiğini, Davalıya gönderilen ödeme emri akabinde davalının, söz konusu icra takibine haksız ve kötü niyetli olarak yetki ve borç yönünden itiraz ettiğini, işbu ilamsız İcra takibinin durmasına yol açtığını, davalının İstanbul ... İcra Müdürlüğümün ... Esas sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazlarının iptali ile takibin devamına, davalının İ.Î.K.'mn madde 67/2 hükmü çerçevesinde alacağın %20’sinden aşağı olmamak üzere icra İnkâr tazminatı ödemeye mahkum edilmesine, dava masraflarıyla vekalet ücretinin davalı üzerine yükletilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Davalının işbu davada davalı sıfatı bulunmadığını, davalının elektrik aboneliği sözleşmesinin imzalandığı söz konusu taşınmazı 2014 yılının 11. ayında dava dışı ...'ya sattığını, Bilindiği üzere husumet itirazının davanın her safhasında ileri sürülebileceğini,Taraf değişikliğine muvafati olmadığını, Taraf sıfatı yokluğundan davanın husumet yönünden reddini talep ettiklerini, Husumet itirazları dikkate alınmaz ise de esasa ilişkin aşağıda izah ettikleri sebepler neticesinde işbu davanın reddini talep ettiklerini, Davalının 01.07.2014 tarihinden 30.06.2015 tarihine kadar geçerli olmak üzere cereyan endeksli elektrik tarife paketi kullanım şartları başlıklı sözleşmeyi imzaladığını, Davalının işbu sözleşmeye konu elektriği kullanan fabrikasını 2014 yılının 11. ayında ... ilçesinde ...'ya sattığım, davalın Medaş1tan (...A,Ş.) teminatını geri aldığını ve aboneliğini sonlandınp düşürttüğünü, Fabrikayı satın alan kişi ... olduğunu, halen dava konusu elektrik abonelik sözleşmesinin imzalandığı söz konusu taşınmazda "...Şti. Ayrancı Şubesi'" şirketinin faal olarak çalışmakta ve ... tarafından işletildiğini, Hukuki ihtilafın sadece ve sadece takibe konu edilen faturaların ödenip ödenmediği noktasında toplanmasının hukuken mümkün olmadığını, işbu borcun muhattabının davalı tarafın olduğunun kabul edilemeyeceğini, Ödenmemiş faturaların tamamının 2017 yılına ve Konya'da bulunan işletmeye ait olduğunu, oysaki fabrikanın 2014 yılının 11. ayında yani 2014 yılının sonunda satıldığını ve her halükarda davalı ile davacı taraf arasındaki elektrik abonelik sözleşmesi 30.06.2015'de sona erdiğini, Yukarıda izah edilen sebepler neticesinde öncelikle husumet itirazlarının değerlendirilerek davanın usulden reddine, mahkeme aksi kanaatte ise; davanın esastan reddine, davalının aboneliğin son bulmuş olması ve davacı tarafın bunu bilmesi neticesinde kötü niyetli açtığı dava sebebiyle %20'den az olmamak üzere kötü niyet tazminatına mahkum edilmesine, her türlü yargılama giderlerinin davacı üzerine bırakılmasına ve vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Dava, İİK 67 ...dayalı olup davalının hakkındaki icra takibine vaki itirazının iptali istemine ilişkindir. Davacı taraf, İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyasında 117.109,43 TL asıl alacak, 4.714,79 TL işlemiş faiz ve 127,25 TL gecikme zammı olmak üzere 121.951,47 TL toplam alacağın asıl alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek %5 ve değişen oranlarda Sabit Oranlı faizi ile birlikte tahsili istemli ilamsız icra takibi yaptığı ve fakat davalının İİK 66 ...uyarınca itiraz ederek takibi durdurduğu saptanmıştır. Ayrıca itirazın iptali davasında İİK 67 ...belirtilen ve hak düşürücü nitelikte olan 1 yıllık süresi içinde açıldığı da tespit olunmuştur.
Taraflarca gösterilen delliller toplanmış,İstanbul ... İcra Müdürlüğünün... esas sayılı dosyası, sözleşme ve kayıtlar getirilmiş, Konya Tapu Müdürlüğü cevabi yazısı celp edilmiş, takibe konu alacağın varlığı ve miktarı yönünden defter incelemesi yaptırılmış ve rapor alınmıştır.
Bilirkişi dosyaya sunduğu 01/10/2018 tarihli raporda " Davalı taraf olan ...nin ... A.Ş,’den teminatın geri aldığını ve aboneliğini sonlandırdığını dilekçesinde ifade ettiği fakat dosyada yapılan incelemeler ve değerlendirmelerde bununla ilgili herhangi bir belge/evraka rastlanmadığı, Dosyada bulunan belge/bulgu/bilgiler incelenip değerlendirildiğinde ...Şti. 4nİn serbest tüketici olduğu kanaatine varıldığı, Davacı tarafın, davalı taraftan 64.191,75 TL. asıl alacak, 990,43 TL. fatura ile talep edilmiş olan gecikme faizi ve KDV’si olmak üzere 65.182,18 TL. fatura alacağı ve 4.631,85 TL. takip tarihine kadar işlemiş faiz olmak üzere toplanı 69.814,03 TL. elektrik tüketimine bağlı alacağı olduğu, Davacı taraf 13.06.2017 tarihli fatura ile 51.927,25 TL. (KDV Dahil) cayma bedeli talep etmiştir, Davacı tarafça sunulan sözleşmeler incelendiğinde cayma bedeli cezai şartına rastlanmamıştır. Cayma bedeli sözleşmede yer almamakta ise de faturaların arka tarafında dipnot olarak "en yüksek iki fatura kadar ceza son faturanıza yansıtılacaktır ” ibaresi yer almaktadır. Sözleşmede yer almayan cayma bedelinin faturaya dipnot olarak yazılmış olmasının alacak doğurup doğurmayacağı Sayın Mahkeme’nin takdirindedir. Sayın Mahkemece davacı tarafın cayma bedeli alacağı olduğu takdir edildiği halde davacı tarafın 51.927,25 TL. cayma bedeli de dahil olmak üzere 117,109,43 TL. fatura alacağı, 4.631,85 TL, takip tarihine kadar işlemiş alacağı olmak üzere toplam 121,741,28 TL. alacağı olduğu, Davacı taraf icra takibinde 127,25 TL. gecikme zammı istemiş ise de sözleşmede yukarıda hesaplanan faizden ayrıca gecikme zammı hesaplanmasına ilişkin bir madde bulunmadığı için gecikme zammının hesaba katılmadığı." görüşü bildirilmiştir.
Davalı vekilinin itirazlarının değerlendirilmesi için alınan 06/03/2019 tarihli ek raporda"Kök raporda yer alan görüşümüzü değiştirme gerekliliğinin doğmadığı, Davalı taraf olan ...nin ... A.Ş.’den teminatını geri aldığını ve aboneliğini sonlandırdığını dilekçesinde ifade ettiği fakat dosyada yapılan incelemeler ve değerlendirmelerde bununla ilgili herhangi bir belge/evraka rastlanmadığı, Dosyada bulunan belge/bulgu/bilgiler İncelenip değerlendirildiğinde ...nin serbest tüketici olduğu kanaatine varıldığı, Davacı tarafın, davalı taraftan 64.191,75 TL. asıl alacak, 990,43 TL. fatura ile talep edilmiş olan gecikme faizi ve KDV’si olmak üzere 65.182,18 TL. fatura alacağı ve 4.631,85 TL. takip tarihine kadar işlemiş faiz olmak üzere toplam 69.814,03 TL. elektrik üretimine bağlı alacağı olduğu,- Davacı taraf 13.06.2017 tarihli fatura ile 51.927,25 TL. (KDV Dahil) cayma bedeli talep ettiği, davacı tarafça sunulan sözleşmeler incelendiğinde cayma bedeli cezai şartına rastlanmadığı, cayma bedeli sözleşmede yer alamamakta ise de faturaların arka tarafında dip not olarak “en yüksek iki fatura kadar ceza...son faturanıza yansıtılacaktır” ibaresinin yer aldığı, sözleşmede yer alamayan cayma bedelinin faturaya dip not olarak yazılmış olmasının alacak doğurup doğurmayacağı Sayın Mahkemenin takdirinde olduğu, Sayın Mahkemece davacı tarafın cayma bedeli alacağı olduğu takdir edildiği halde , davacı tarafın 51.927,25 TL. cayma bedeli de dahil olmak üzere 117.109,43 TL. fatura alacağı, 4.631,85 TL. takip tarihine kadar işlemiş faiz alacağı olmak üzere 121.741,28 TL. alacağı olduğu,- Davacı taraf icra takibinde 127,25 TL. gecikme zammı istemiş İse de sözleşmede yukarıda hesaplanan faizden aynca gecikme zammı hesaplanmasına ilişkin bir madde bulunmadığı için gecikme zammı hesaba katılmadığı," görüşü bildirilmiştir.
Tüm dosya ve deliller birlikte değerlendirildiğinde, açılan dava itirazın iptali davası olup öncelikle her ne kadar davalı taraf husumet itirazında bulunmuş ise de davalının abonelik sözleşmesini sonlandırdığına dair somut delil bulunmadığından davalının, akdedilen sözleşmeden dolayı borçlu olduğu bu nedenle husumet itirazının reddine karar vermek gerekmiş, dosyanın esasına girildiğinde ise taraflar arasında elektrik Abonelik Sözleşmesi imzalandığı, bu sözleşmeye göre takibe konu faturalar yönünden yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda 28/04/2017, 31/05/2017 düzenleme tarihli faturalardan dolayı faiz ve KDV dahil 69.814,03 TL davacının alacaklı olduğu, 13.06.2017 tarihli 51.927,25 TL bedelli faturada cayma bedelinin talep edildiği, her ne kadar bilirki tarafından sözleşmede cayma şartına yer verilmediği belirtilmiş ise de sözleşmenin eki niteliğinde olan "Tarife Paketi Kullanım Şartları" adlı belgede cayma bedeline ilişkin hükme yer verilmiş olduğu, davacının bu fatura bedelinden de sorumluğu olduğu, fatura alacaklarına takip tarihine kadar 4.631,85 TL işlemiş faiz istenebileceği, gecikme zammının istenemeyeceği anlaşılmakla açılan davanın kısmen kabulüne karar vermek gerekmiş ayrıca dava konusu likit yani belirlenebilir olup davacı tarafça talep edilip davalı da haksız olduğundan kabul edilen asıl alacağın %20 oranında icra inkar tazminatına hükmetmek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
Davanın KISMEN KABULÜNE,
İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasında davalının yaptığı itirazın kısmen iptali ile takibin 117.109,43 TL asıl alacak, 4.631,85 TL işlemiş faiz olmak üzere 121.741,28 TL toplam alacağın asıl alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek aylık %5 faizi yürütülmek suretiyle devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine,
Kabul edilen asıl alacağın %20'si oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesine, davalıdan tahsiline,
2-Alınması gereken 8.316,15 TL harçtan peşin alınan 1.549,74 TL nin mahsubu ile eksik kalan 6.766,41 TL harcın davalıdan alınarak HAZİNEYE İRAD KAYDINA,
3-Davacı tarafından dava açılırken yatırılan 1.585,74 TL ( 31,40 TL BH, 1.549,74 TL PH,, 4,60 TL VH ) harcın davalıdan alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE,
4-Davacının yaptığı bilirkişi ücreti 1.900,00 TL, tebligat gideri 197,30TL toplam 2.097,30 TL nin red ve kabul oranına göre kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 2.093,69 TL nin davalıdan alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE,
5-Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihi asgari avukatlık ücret tarifesi hükümleri gereğince red ve kabul oranına göre kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 12.489,30 TL ücreti vekaletin davalıdan alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE,
6-Davalı tarafından yapılan 300,00 TL yargılama giderinin red ve kabul oranına göre red edilen miktar üzerinden hesaplanan 0,52 TL nin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
7-Davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihi asgari avukatlık ücret tarifesi hükümleri gereğince red ve kabul oranına göre red edilen miktar üzerinden hesaplanan 210,19 TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak DAVALIYA VERİLMESİNE,
8-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerin üzerinde bırakılmasına, yatırılan avantan bakiye kalan kısmın kararın kesinleşmesi sonrası davacıya iadesine,
Dair, davacı vekilinin yüzüne karşı diğer tarafın yokluğunda gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 hafta içinde İstinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.
Katip ...
Hakim ...