T.C.
İSTANBUL
7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO:2017/911 Esas
KARAR NO:2020/967
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 19/10/2017
.... ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'NİN
... ESAS, ...KARAR SAYILI BİRLEŞEN DOSYASI
DAVA:Alacak (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ:16/04/2018
KARAR TARİHİ: 31/12/2020
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekil dava dilekçesinde özetle; Davacı/karşı davalı vekili 19.10.2017 tevdi tarihli dava dilekçesinde özetle;davacı ile davalı firmalar arasında. ... ilçesinde yapılacak devlet hastahanesi inşaatı için 01.10.2015 tarihlî "Kaba Yapı İşleri” sözleşmesinin imzalandığını,yapılan sözleşme doğrultusunda görülen İşe karşılık 209.030.13 TL, 222.465,52 TL ve 104,724,11 TL bedelli faturaların gönderildiği, faturalara 8 günlük yasal süre içerisinde itiraz edilmediği, fatura bedellerinin 421.429.79 TL'lİk kısmının ödenmediğini, eksik bedelin ödenmesi konusunda sözlü olarak ve noter kanalı ile temerrüt İhtarı çekildiğini,421.429,79 TL’lik borç bedeli üzerinden başlatılan icra takibinde, 125.00,00 TL’sİnin kabul edilerek ödemesine karşın bakiye bedelin ödenmesinden kaçınıldığını belirterek, faturalara dayanan borcun tahsili için açılan icra takibine yönelik itirazın iptali, takibin devamı ve alacağın %20’sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesi talep edilmiştir.
Davalı/karşı davacı vekili 2S.11.2017 tevzi tarihli cevap dilekçesinde özetle;taraflar arasında İmzalanan sözleşmenin 9.2 hükmü kapsamında davacı/karşı davalı tarafın hak edişlerinin %5'ine tekabül eden 296.429,79 TVnin nakdi teminat olarak şirket nezdİnde tutulduğunu, sözleşmenin 27. maddesi uyarınca kesin hak edişin geçici kabulden sonra onaylanacağını,sözleşmenin 25. maddesi doğrultusunda bu sözleşme kapsamındaki geçici kabulün, ana sözleşmede belirtilen geçici kabul ile birlikte gerçekleştirileceğini; ana sözleşme kapsamında geçici kabul gerçekleştirilmediği için, davacı/karşı davalı ile aradaki sözleşme özelinde de geçici kabulün gerçekleştirilemeyeceğini,davacı/karşı davalı tarafın, noterden ihtarname yolladığı 23.08.2017 tarih itibariyle müvekkil şirketten olan alacağının 125.00,00 TL olduğunu, geçici kabul gerçekleştirilmedikçe nakdi teminatın ödenmesinin mümkün olmadığını,davacı/karşı davalı tarafın sözleşmeye göre bitirmesi gereken tarihte İşi bitirmediğini ve şantiyeyi terk ettiğini, sözleşmenin vaktinde ifa edilmemesine bağlı olarak sözleşmede belirlenen cezai şartın İşletileceğinin ve bu bedelin hak ediş ve teminat bedellerinden düşüleceğinin belirtildiği 06.10.2017 tarihli ihtarnamenin davacı/karşı davalı tarafa keşide edildiği,davacı/karşı davalı tarafın sözleşmedeki taahhüdüne aykırı olarak 17.02.2017 tarihinden itibaren iş görmediğini, sözleşmenin 22.3.2. hükmü kapsamında yüklenicinin İşi bitirmekte geciktiği her takvim günü İçin 4.000 TL nihai gecikme bedeli talep edebileceğini, bu kapsamda 01.08.2016-17.02.2017 tarihleri arasındaki 232 gün için 928.000 TL cezai şart alacağının bulunduğunu,davacı/karşı davalı tarafın işi yarım bırakması hasebiyle müvekkil şirket tarafından yaptırılmasının maliyetinin 250.243,64 TL olduğunu, bu işlerin emanet usulüyle yaptırıldığını,davacı/karşı davalı tarafından gerçekleştirilen imalatlardaki hatalardan dolayı 153.607,04 TL nefaset bedelinin tahsilinin gerektiğini belirtilerek; asıl davanın reddi ve karşı dava kapsamında fazlaya dair haklar saklı kalmak kaydıyla 4.000 TL cezai şart bedelinin bankalarca uygulanan en yüksek mevduat faiz ile tahsiline, yarım kalan işlerin tamamlanması dolayısıyla 250.243,64 TL’nin fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kavdıyla şimdilik 500 TL’sinin bankalarca uygulanacak en yüksek mevduat faizi ile birlikte tahsiline, imalatlardaki hatalardan kaynaklanan nefaset kesintisi noktasında ise 153.607,04 TL’nîn fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla şimdilik 500 TL'sinin bankalarca uygulanacak en yüksek mevduat faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Birleşen İstanbul ....ATM ... E-K sayılı dosyada davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı ile davalı firmalar arasında, ... ilçesinde yapılacak devlet hastahanesi inşaatı için 01.10.2015 tarihli "Kaba Yapı İşleri” sözleşmesinin imzalandığını,yapılan sözleşme doğrultusunda görülen işe karşılık 209.030,13 TL, 222.465.52 TL ve 104,724,11 TL bedelli faturaların gönderildiği, faturalara 8 günlük yasal süre içerisinde itiraz edilmediği, fatura bedellerinin 421.429,79 TL’lik kısmının ödenmemesi üzerine başlatılan icra takibinde, 125.00,00 TL’sİnin kabul edilerek ödemesine karşın bakiye bedele itiraz edildiği ve ikame edilen itirazın iptali davasının görülmeye devam edildiğini,01.10.2015-31.12.2015 tarihleri arasındaki 31.12.2015 tarihleri arasında 3 ay olarak öngörülen ve anlaşılan iş tesliminin davalı tarafın sözleşmeden doğan yükümlülüklerini düzgün bir şekilde yerine getirmemesi dolayısıyla ancak 27.02.2017 tarihinde gerçekleştirilebildiğini, bu nedenle davacı tarafın gerek istihdamına devam edilmek zorunda kalan personel gerek iş aletleri dolayısıyla ciddi zararlara uğradığını belirterek, bu kapsamda uğranılan zararın ve mahrum kalman kârın tazminine hükmedilmesini talep edilmiştir.
Davacı/karşı davalı vekili 15.12.2017 tevdi tarihli karşı davaya cevap dilekçesinde özetle;davalı/karşı davacı tarafın cevap dilekçesindeki beyanları ile iddiaları ikrar ettiği, %5’lik bölümün kesin hak edişin onaylanmaması gerekçesi ile bir yıldır verilmemiş olmasının dayanaksız olduğunu, kaba inşaatın bitim tarihi olarak kararlaştırılan 21.12.2015 tarihinde işin teslim edilememesinin nedeninin davalı/karşı davacının hastane projesi kapsamında anlaştığı diğer altyüklenicilerin gecikmesinden kaynaklandığını, bu hususun sunulan "saha tutanakları" ile ispatlandığını,davalı/karşı davacı tarafından sunulan evrakların gerçeği yansıtmadığını, kaldı ki "isnat perde İşİ"nin sözleşme ile üstlenilen işlerden olmadığını belirtilerek, asıl davanın kabulü ve karşı davanın reddini talep etmiştir.
Dava, İİK 67 Mad.dayalı olup davalının hakkındaki icra takibine vaki itirazının iptali istemine ilişkindir. Davacı taraf, ....İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı takip dosyasında davacı taraf 421.429,79-TL asıl alacak, 21.163,86-TL işlemiş faiz, 274,51 TL masraf, 2,71 TL işlemiş faiz olmak üzere 442.870,87-TL toplam alacağın asıl alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek değişen oranlarda temerrüt faizi ile birlikte tahsili istemli ilamsız icra takibi yaptığı ve fakat davalının İİK 66 Mad.uyarınca kısmi itiraz ederek takibi durdurduğu saptanmıştır. Ayrıca itirazın iptali davasında İİK 67 mad.belirtilen ve hak düşürücü nitelikte olan 1 yıllık süresi içinde açıldığı da tespit olunmuştur.
Taraflarca gösterilen deliller toplanmış, .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyası celp edilmiş, fatura alacağının varlığı ve miktarı açısından yaptırılan defter incelemesi sonucunda rapor alınmıştır.
Bilirkişi heyetinin dosyaya sunduğu 21/02/2019 tarihli raporda " Dava konusu 296.429,79 TL'nin davacı/karşı davalının hakedişi olduğu konusunda taraflar arasında ihtilaf bulunmadığı, uyuşmazlığın tutarın ödenme zamanına ilişkin olduğu, ödeme zamanının Sözleşme gereği Ana Sözleşme’ye İlişkin geçici ve kesin kabul işlemlerine göre belirleneceği;Davalı/karşı davacının, ana sözleşmeye ilişkin geçici kabul ve kabul işlemlerinin gerçekleşmediğini, kabul işlemleri gecikmiş ise bunun yükleniciden (davacı) kaynaklandığını ve bu sebeple SözIcşmeVe İlişkin nakit teminatı uhdesinde tutma hakkı olduğunu isnat etmesi gerektiği; aksi halde, asıl davanın kabulü yönünde karar verilebileceği;Davalı/karşı davacı taraf sunduğu dilekçede işin davacı/karşı davalı tarafından tam yerine getirilmediği ve işin üçüncü kişilere gördürüldüğünü ifade etmişse de bu hususa ilişkin bir delil sunulmadığı, iddianın ispat edilmiş olduğunun söylenemeyeceği:Davalı/karşı davacı tarafın hatalı yapılan kaba imalatlara ilişkin sunduğu evrakın tamamının tarihsiz olduğu, belirtilen hatalı yapımların ilgili faturaların kesiminden önceye dayanıp dayanmadığının, tarafların işbu hatalı yapıları -yapılan yıkımlar da göz önüne alındığında- müzakereye konu edip etmediğinin anlasılamadığı, ilgili evrakın iddiaları isnat edici nitelikte olmadığı, makul süre içerisinde avın bildiriminde bulunulmadığı ve hu sebeple davalı/karşı davacının eseri mevcut haliyle kabul etmiş sayılacağı,Sunulan deliller bağlamında gecikmenin işsahibinden kaynaklandığının görüldüğü, bu noktada yüklenicinin de kusurunun bulunduğunu gösterir bir delilin sunulmadığı, bu nedenle başta cezai şart olmak üzere, sözleşmenin süresinde ifa edilmemesine bağlı taleplerin haklı olduğunun söylenemeyeceği,Birleşen dava bakımından; Sözleşme’ye göre işin 31.12.2015 tarihinde teslim edilmesi gerektiği; davacının, sunmuş olduğu saha tutanaklarından 30.06.2016 tarihinde halen şantiye alanında çalışmaya devam ettiğinin anlaşıldığı,Davacının birleşen dava nezdinde maddi zarar talebinin değerlendirilmesi sonucunda, teknik olarak ay içerisinde yapılan tüm harcamaların ilgili dönem sonunda hakkediş hesaplama cetveli ve faturası içeriğinde üst işverene sunulabileceği, dava dosyasına ekstra ödeme yapıldığı iddiası ile alacak talebinde bulunulan faturalara ilişkin hizmetlerin inşaat sahasında kullanılabileceği, yıl içerisinde aylık olarak üst işverene hitaben hakkediş faturalarının kesilmiş olduğu, birleşen davaya konu faturaların işbu kesilen hakkediş faturaları içeriğinde olup olmadığının İspatlanamadıgı, alım yapılan bu hizmetlerin ayrıca bir fatura nezdinde davalıya yansıtılmadığı, yıl içerisinde kesilen tüm hakediş faturalarının içeriğine ilişkin herhangi bir bilgi yada belgenin mevcut olmadığı, iş bu incelemeler neticesinde birleşen dava neşelinde alacak - tazminat talebinin KAYDİ veriler doğrultusunda verinde olmadığı sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.Dava dosyasına mübrez tüm İnceleme ve değerlendirmelerin KAYDİ bilgi vc belgeler üzerinden yapıldığı. HUKUKİ tüm görüş ve izahların Yüce Mahkemeniz değerlendirme ve takdirinde olduğu,Tüm arz ve İzah olunan hususların alacak talebine ilişkin ödemeyi gerektirip gerektirmeyeceği, icra İnkâr tazminatına hükmedilmesinin takdiri ile hukuki kanaat ve nihai değerlendirmenin Yüce Mahkemenize ait olduğu " görüşü bildirilmiştir.
Taraf vekillerince yapılan itirazlar ve sunulan belgelerin incelenmesi için bilirkişi heyetinden aldırılan 06/02/2020 tarihli ek raporda " Davacı taraf Ticari Defterlerinin (... Otomotiv Ltd, Sti.l; 6102 sayılı TTKTnun 64. Md, ve 213 Sayılı Vergi Usul Kanunun 182 ile 220. md, uyarınca usulüne uygun olarak tutulmuş olduğu, değerlendirme ve takdiri Sayın Mahkemenize ait olmak üzere 6100 Sayılı Kanunun 222.md uyarınca kendi lehlerine delil olma niteliğine haiz olduğu, Davalı taraf Ticari Defterlerinin (Biskoıı Yapı A.Sri; 6102 sayılı TTK’nun 64. Md. ve 213 Sayılı Vergi Usul Kanunun 182 ile 220, md. uyarınca usulüne uygun olarak tutulmuş olduSu. değerlendirme ve takdiri Sayın Mahkemenize ait olmak üzere 6100 Sayılı Kanunun 222,md uyarınca kendi lehlerine delil olma niteliğine haiz olduğu,Asıl Dava Bakımından Yapmış olduğumuz incelemeler neticesinde taraflarca ticari nitelikteki iş ilişkisinin, “... İli ... İlçesi ... Yataklı Devlet Hastanesi ile Alt Yapı ve Çevre Düzenlemesi İkmal İnşaatı” işi kapsamında, “Kaba Yapı İşleri Sözleşmesi” (=Sözleşme)” ile 01.10,2015 tarihinde yazılı olarak kayıt altına alındığı ve ticari faaliyetin hayata geçirildiği, sözleşme bedelinin 5.317.000 TL + KDV olarak belirlendiği, işbu sözleşmenin ekleri olarak belirlenen teknik şartname ile birim fiyat tarifleri ve keşif özetinin hazırlandığının görüldüğü,işbu mezkûr sözleşme ve alt anlaşma metinlerine ait fotokopilerin dava dosyasına sunulduğu, asıllarına ilişkin hukuki değerlendirme ve takdiri Sayın Mahkemenize ait olmak üzere, mali perspektifte kanuni şekil şartlarına haiz olduğunun mütalaa edildiği, Taraftarın %5 teminat bedeli olan 296.429,79 TL Tik tutar üzerinde mutabık olmasına karşın net bore alacak durumunu ortaya kovabilmek adına faaliyet dönemini oluşturan 2015 -2016 vc 2017 yılı cari hesap ckstreleri ile deflet kayıtlarının karşılıklı olarak incelenmesi neticesinde;Tarafların cari hesap ekstreleri ve ticari defter kayıtları ile beyanlarına göre asıl dava kapsamında davacı tarafın mali ve kavdi olarak davalı taraftan 2H17 vıl sonu itibariyle 280*236.72 TL alacaklı olduğu. Davalı tarafın cevap dilekçesinde ilgili borçlu olduğunu ikrar ettiği, TTK 21/2’ye doğrultusunda ilgili faturalara ilişkin herhangi bir itirazının mevcut olmadığı, taraflar arasındaki asıl davaya ilişkin ihtilaf konusunun davalı taraf cevap dilekçesinde detaylı olarak belirtildiği üzere kendi uhdesinde barındırmış olduğu nakdi teminata ilişkin oldüüu ve ödeme zamanı konusunda çekişme yaşandığı, davalı tarafından kök rapora itiraz dilekçesi ekinde geçici kabul belgesinin dava dosyasma sunulduğu, noksan vc kusurlu İşlerin toplam bedelinin 1.130.200 TL‘sı olarak belirlendiği, kusurlu işlerin düzeltilmesi amacıyla davacı/yükl emaye 70 takvim günü kadar süre verildiği ancak bu hususun resmi yollar ile kendisine bildirilmcdiği mevcut İse dava dosyasına sunulmadığı- işbu hususları tamamlaması için kendisine davetiye çıkılmadığı ve durumun bildlrılmedlğlnln tespit edildiği, nihai ve hukuki değerlendirme ile takdirin ise Yüce Mahkemenize ait olabileceği, Mali Acıdan: Karşı dava kapsamında davalı/işverence dava dosyasına beyan edilen hakkediş evrakları ve ekindeki tablolar incelenmiş olup, Davalı /karşı davacı tarafın 28.11 >2017 tarihli karşı dava dilekçesi ekinde birtakım alacak talebine dayanak evraklar sunduğu, ilgili evrakların tamamının tarihsiz ve imzasız olduğunun görüldüğü, ayrıca evrakların mali açıdan herhangi bir bağlayıcılığı olmadığı gibi (fatura - dekont vb,), hazırlanan tabloların Davalı / karşı davacı taraf el ürünü olduğu, bilgisayar (excel) ortamında basit bir şekilde hazırlanabileceği, herhangi bir fatura - bordro - mail -yazışma - resmi kayıt vb, nitelik içermediği veya ticari defterler vasıtasıyla doğrulanabilecek herhangi bir kaydı bilgi ve belgenin dava dosyasına sunulmadığının tespit edildiği. Dava dışı Özer Uzun tarafından ... 600 yat. Devlet hastanesi inş, adı altında hakkediş evraklarının düzenlendiği ve toplam 311,589,77 TLTik hakkediş tutarının oluşturulduğu, ilgili hakkediş evraklarına ilişkin yeni yüklenici firma ile akdedilmiş herhangi bir sözleşme metninin mevcut olmadıüı - dava dosyasında görülemediği, ilgili hakkediş evraklarına karşılık dönem bazında keşide edilmiş faturaların dava dosyasında görülemediği, bu doğrultuda hakkediş evraklarının mali ve kaydi olarak doğru la nam ad ı&ı, toplam inşaat alanında birden çok taşeron firmanın çalışabileceği ve dahası hakkediş evraklarında belirtilen işler ile davalı yüklenicinin davacı taraf ile imzalamış olduğu anlaşmada belirtilen ve sorumlu olduğu is tanımlarının birbirleri ile aynı olmadıkının görüldüğü ve bu suretle ilgili yüklenicinin davalı/yüklenicinin eksik ve hatalı bıraktığı isleri vapıu yanmadığı konusunda kavdi ve mali olarak herhangi bir kanaate vanlamadı&ı.Teknik Acıdan: Parselin bahçe duvarı - toprak dolgu çevre düzenlemesi yapılırken gerekli olan parapertler v,s şantiye alanında gerekli görülebilecek inşaat işlerinin peyzaj aşamasında uygulama gerektirebileceği, bu uygulamaların kaba İnşaatı yapan davalı firma yada şantiye elemanları yada başka firmalara yaptın labİl ineceği, yaptın lan bu işlerin davalı yüklenicinin yukarıda maddeler halinde sıralanan iş kalemlerinden olmadığı ve firmanın direk yetkisinde olmayacağı,nihai ve hukuki değerlendirme ile takdirin ise Yüce Mahkpnenize ait olabileceği,Birlesen Dava Bakımından Mali Acıdan- tarafların OL 10,2015 ile 31.12.2015 tarihlen arası için 5.317.000 TL -t-kdv tutarında anlaştığı ancak 1 vıl fazla çalışmak suretiyle en son hakkediş tutanağının 31,12,2016 tarihinde düzenlendiği vc toplam 5,91 L459,60 TL + kdv tutarında fatura tanzim edildiğinin görüldüğü,Ay içerisinde yapılan tüm harcamaların ilgili dönem sonunda hakkediş hesaplama cetveli ve faturası içeriğinde üst işverene sunulabileceği ancak birlesen davava konu alım vamlan bu hizmetlerin ayrıca bir fatura nezdinde davalıya yansıtılın ad ifanın görüldüğü,Maliyetlere ilişkin dava dosyası ekinde sunulan hesaplama tabloları ve faturalar ile dava dosyasına vaki bilgi ve belgeler doğrultusunda rapor içerisinde detaylı olarak belirtildiği üzere davacı yüklenicinin birleşen dava kapsamında özetle;Faturalı harcamalarına ilişkin 605.715,50 TL,Perde kalıp kiralama ve masa kiralama harcamalarına ilişkin 405,927,18 USD ve TL karşılığı 1,260.479.24 TL,Mobilizasyon - sigorta ve stopaj kesintilerine ilişkin 184321,79 TL,Personel maaş ve diğer maliyetlerine ilişkin 1.180.800.13 TL talepte bulunabileceği, ancak rapor içerisinde detaylı olarak belirtildiği üzere is bu talep edilen harcamaların varlığı ve dava konusu inşaat bünyesinde kullanılıp kullanılamadığı ile davalı işverene daha önce sunulan hakkediş faturaları içerisinde mevcut olup olmadığı konusunun Savın Teknik Bilirkişinin görüsüne muhtaç olduğu, nihai değerlendirme ve takdirin İse Savın Mahkemenize ait olabileceği,Teknik Acıdan: Birlesen Dava/Davacı ... İnşaatın belirtilen aylar içerisinde yapılan tüm harcamaları ve ilgili dönem sonunda hakkediş hesaplama cetveli ve faturası içeriğinde yapılan iş kalemlerinin;Vinç kiralama bedeli,Kaset kiralama bedeli,Şantiye elemanlarının yemek bedelleri olarak görüldüğü, faturalarda göriJİen iş kalemlerin bedellerinin kaba inşaat süreci içerisinde inşaat faaliyetlerinin devamı için gerekli olan malzemeler olduğu, bu malzeme kalemlerinin faturalara yansıtılmasının doğal olduğu görüşüne varıldığı,Dava dosyasına mübrez tüm inceleme ve değerlendirmelerin KAYDİ bilgi ve belgeler üzerinden yapıldığı, HUKUKİ tüm görüş ve izahlarm Yüce Mahkemeniz değerlendirme ve takdirinde olduğu,Tüm arz ve izah olunan hususların alacak talebine ilişkin ödemeyi gerektirip gerektirmeyeceği, icra inkâr tazminatına hükmedilmesinin takdiri ile hukuki kanaat ve nihai değerlendirmenin Yüce Mahkemenize ait olduğu " görüşü bildirilmiştir.
Tüm dosya ve deliller birlikte değerlendirildiğinde, açılan davalardan asıl dava eser sözleşmesinden kaynaklı hakediş bedelinin tahsili amacıyla başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine, karşı dava sözleşme hükümlerine göre gecikme nedeniyle cezai şart alacağı ve hatalı ve eksik bırakılan işlere dair tazminat alacağı ve istemine, birleşen dava ise işin zamanında bitirilememesi nedeniyle personel ve malzeme gideri ile mahrum kalınan kar kalemlerinden oluşan tazminat alacağı istemine ilişkindir. Taraflar arasında İstanbul ili, ... İlçesi ... yataklı Devlet Hastanesi İnşaatı için 01.10.2015 tarihli "Kaba yapı işleri" sözleşmesinin imzalandığı, bu sözleşmeyle davacının betonarme kaba yapı işlerinin tümünün 31.12.2015 tarihinde tamamlayarak geçici kabule hazır hale getirmeyi, davalının ise 5.317.000,00 TL + KDV hakediş bedeli ödemeyi taahhüt ettikleri anlaşılmıştır.
Asıl dava öncelikle incelenecek olursa sözleşme kapsamında son üç hakediş faturası hariç faturaların düzenlenerek davalıya tebliğ edildiği, davalının kabulü dahilinde ödendiği, son üç hakediş faturası olan 14.10.2016 tarihli 209.030,13 TL bedelli, 24.11.2016 tarihli 222.465,52 TL bedelli, 23.01.2017 tarihli 104.724,11 TL bedelli faturaların tebliğ edilmesine rağmen davalı işverence ödenmediği, davalı tarafın gerek gönderdiği cevabi ihtarnamede gerek takibe itiraz dilekçesinde gerekse iş bu dosya cevap dilekçesinde hakediş faturalarının kapsam ve miktarına bir itirazda bulunmayıp sadece sözleşmenin 9.2. Maddeye göre hakedişin KDV hariç bedeli üzerinden %5 nakdi teminat kesildiğini, bunun 296.429,79 TL tuttuğunu bu bedelin kesin kabul gerçekleşmediğinden davalı şirket uhdesinde tutulduğunu, hakediş bedelinin 125.000 TL olduğunu beyan ettiği, zaten takibe bu doğrultuda kısmi itiraz edilerek 125.000 TL itiraz edilmeyen kısmın takip dosyasına ödenmiş olduğu, davalının hakediş faturalarının kapsam ve miktarına itiraz etmediği gibi ayrıca kesilen bu hakediş faturalarına karşı TTK. 21/2 Md. Uyarınca 8 günlük itiraz süresi içinde de itiraz edilmeyerek kabul edilmiş olduğu, her ne kadar bu kabul mutlak anlam arzetmesede ispat yükünü değiştirdiği, hakediş faturalarının kapsamı dahilinde verilen hizmetlerin sözleşmeye uygun ifa edilmediği, geç veya ayıplı ifa edildiği hususlarının davalı/karşı davacı tarafça ispat edilmesi gerektiği, sözleşmenin geçici kabul başlıklı 25. Maddesine göre yüklenicinin yaptığı işin geçici kabulü ana gayrimenkulün geçici kabul işlemi ile birlikte yapılacağı, ana gayrimenkulün geçici veya kesin kabulünün yapılıp yapılmadığı, kabul işlemlerinin gecikmesinin yüklenicinin kusurundan kaynaklanıp kaynaklanmadığı, yüklenicinin kusuru yoksa nakdi teminatın davalı şirket uhdesinde niçin tutulduğu hususlarının ispat yükü bakımından davalı/karşı davacı tarafça ispatlanması gerektiği fakat gecikmenin yüklenici kusurundan kaynaklandığı ispat edilmediğinden geçici ve kesin kabul işlemlerinin neden yapılamadığı hususu açıklanamamış ve nakdi teminat olarak tutulduğu bildirilen miktar hukuken dayanaksız kalmış olduğundan itiraz edilen hakediş bedellerinin buna işleyecek faiz alacaklarının ödenmesi gerekmekte olup ihtarname masrafı ve buna işleyecek faiz kısmı ispatlanamadığından bu kısım hariç davanın kısmen kabulüne karar vermek gerekmiş ayrıca dava konusu likit yani belirlenebilir olup davacı tarafça talep edilip davalıda haksız olduğundan kabul edilen asıl alacağın %20 oranında icra inkar tazminatına hükmetmek gerekmiştir.
Asıl dava içerisinde açılan karşı davaya bakılacak olursa Karşı davacı işveren sözleşme hükümlerine göre yüklenicinin zamanında işi bitirmemesi nedeniyle ceazi şart alacağını, ayıplı ifa nedeniyle ve ayrıca eksik bırakılan ve 3. Kişilere yaptırılmak zorunda kalınan işler nedeniyle oluşan zararın tazminini talep etmiş olup işin süresinde yapılıp yapılmadığı konusunda sözleşme hükümlerine göre işin 31.12.2015 tarihte teslim edilmesi gerektiği, teknik şartname hükümlerine göre donatı demirinin ve betonun işveren tarafından sağlanacağı hüküm altına alınmış olup dosya içinde mübrez taraflarca imzalı aylık saha tutanaklarına göre yapılamayan işlerin demirin bulunamaması, yeterli kalınlıkta olmaması veya betonun olmaması gibi malzemesel eksiklikler nedeniyle yapılamadığı, işverenin üzerine düşen yükümlülüğü ifa etmemiş olduğu ayrıca şantiye toplantı tutanaklarına göre diğer yüklenicilerin işlerini gereği gibi ifa etmemiş olması nedeniyle iş programlarının revize edildiği, kaba inşaatın yapımına ilişkin bir sorun veya eksiklikten bahsedilmediği tespit edilmiş olup gecikmeye bağlı yüklenicinin kusurunun ispat edilemediği, cezai şart alacağı şartlarının oluşmaması nedeniyle talep edilemeyeceği, hatalı veya eksik bırakılan işler olduğu noktasında ise dosyaya sunulan hatalı yapılan kaba imalatlara ilişkin belgenin tarihsiz ve imzasız olduğu, hakediş faturalarının son üçü hariç tamamının ödendiği, sen üç faturanın da kapsamına itiraz edilmediği, tarihsiz ve imzasız belgenin hangi tarihte oluşturulduğunun ispat edilemediği, ayıplı işler bakımından TBK 477/2 Madde gereğince işverinin makul süre içerisinde gözden geçirme ve bildirimde bulunma yükümlülüğünün olmasına rağmen işin tamamlanmasından 10 ay sonra karşı davacı işverence ayıp bildiriminde bulunulduğu, makul süreyi aşan bildiriminin hukuken korunmasının mümkün olmadığı, eksik bırakılan işlerin 3. Kişilere yaptırıldığı, iddia edilmiş ise de akdedilen sözleşme olmadığı gibi davacı yükleniciyle verilen iş ile yeni yükleniciye yaptırılan iş arasında farklılıklar olup iş tanımlarının birbiri ile uyumlu olmadığı, hakediş faturalarının mali olanak teyit edilemediği anlaşılmakla bu husustaki zarar kalemleri de ispat edilememiş olduğundan tazminat taleplerinin de reddine ve karşı davanın reddine karar vermek gerekmiştir.
Birleşen davaya gelince davacı yüklenici gecikmenin iş sahibinin kusuru ile meydana geldiğini ve 31.12.2015 tarihinde teslim etmesi gereken işi Şubat 2017 yılında teslim etmiş olması nedeniyle bu süredeki personel giderleri, iş makinaları kiraları, mobilizasyon kesintileri ve mahrum kaldığı karı talep etmiştir. Karşı dava gerekçesinde açıklandığı üzere 31.12.2015 tarihinde işin teslim edilemediği, malzemesel eksikliklerin ve diğer yüklenicilere ait iş programları aksamalarının davacı yüklenicinin kusurundan kaynaklanmadığı, 2016 yılı boyunca davacının sahada çalışmak zorunda kaldığı, sabit olmakla birlikte faturalardan kaynaklı harcamaların varlığı ve inşaat bünyesinde kullanılıp kullanılmadığı ayrıca personel ücret ve ödemelerinin ilgili inşaattan kaynaklanıp kaynaklanmadığı, daha önceki hakediş faturalarında yer alıp almadığı, ödemelerin yapılıp yapılmadığı tespit edilmediğinden bu konudaki taleplerin reddine karar vermek gerekmiş, fakat teknik uzman bilirkişi görüşü de dikkate alınarak sunulan mülkiyet faturaları doğrultusunda perde kalıp ve vinç kiralama harcamalarından dolayı davacının 405.927,18 USD'nin TL karşılığı 1.260.479,24 TL talep edilebileceği anlaşılmakla bu yöndeki talebin kabulüne ve davanın kısmen kabulüne karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
A) Mahkememizin 2017/911 esas sayılı asıl dava dosyası yönünden açılan Davanın Kısmen KABULÜNE,
....İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı takip dosyasında davalının yaptığı itirazın kısmen iptali ile takibin itiraz edilmiş kısmı olan 296.429,79-TL asıl alacak, 21.163,86-TL işlemiş faiz olmak üzere 317.593,65-TL toplam alacağın asıl alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek değişen oranlarda temerrüt faizi yürütülmek suretiyle devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine,
Kabul edilen asıl alacağın % 20 si oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesine, davalıdan tahsiline,
2-Karar tarihinde yürürlükte bulunan harçlar tarifesi gereğince 21.694,82 TL nispi harçtan peşin alınan 3.214,09 TL'nin mahsubu ile eksik kalan 18.480,73 TL harcın davalıdan alınarak HAZİNEYE İRAD KAYDINA,
3-Davacı tarafından dava açılırken yatırılan 3.250,09 TL ( 31,40 TL BH, 3.214,09 TL PH, 4,60 TL VH ) harcın davalıdan alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE,
4-Davacının yaptığı bilirkişi ücreti 1.500,00 TL, tebligat gideri 130,00 TL toplam 1.630,00 TL'nin red ve kabul oranına göre kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 1.628,58-TL'nin davalıdan alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE,
5-Davalının yaptığı 300 TL bilirkişi ücreti'nin red ve kabul oranına göre kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 0,26-TL'nin davacıdan alınarak DAVALIYA VERİLMESİNE,
6-Karar tarihinde yürürlükte bulunan avukatlık ücret tarifesi hükümleri gereğince hesaplanan 30.681,56 TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE,
7-Karar tarihinde yürürlükte bulunan avukatlık ücret tarifesi hükümleri gereğince hesaplanan 277,22 TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak DAVALIYA VERİLMESİNE,
8-Taraflarca yatırılan ve kullanılmayarak artan gider avansının hüküm kesinleştiğinde ilgili tarafa iadesine,
B) Mahkememizin 2017/911 esas sayılı dosyasındaki karşı dava yönünden açılan davanın REDDİNE,
1-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi gereğince hesap olunan 54,40.TL karar harcının harcının peşin alınan 85,40.TL harçtan mahsubu ile artan 31,00.TL harcın hüküm kesinleştiğinde ve istek halinde karşı davacıya iadesine,
2-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Ücret Tarifesi gereğince hesap olunan 4.080,00.TL vekalet ücretinin karşı davacıdan alınarak karşı davalıya verilmesine,
3-Karşı dava nedeniyle yapılan yargılama giderlerinin karşı davacı üzerinde bırakılmasına,
4-Karşı Davalının yaptığı 1.500,00 TL bilirkişi ücreti 130,00 TL tebligat gideri toplam 1.630,00 TL'nin karşı davacıdan alınarak KARŞI DAVALIYA VERİLMESİNE,
5-Taraflarca yatırılan ve kullanılmayarak artan gider avansının hüküm kesinleştiğinde ilgili tarafa iadesine,
C) Birleşen ....ATM ... E-K dava dosyası yönünden açılan davanın KISMEN KABULÜNE,
405.927,18-USD karşılığı 1.260.479,24-TL maddi tazminatın 350.000,00-TL lik kısmının 01/01/2016 tarihinden itibaren 910.479,24-TL lik kısmına 28/02/2020 ıslah tarihinden itibaren işleyecek ticari temerrüt faiziyle birlikte davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin istemin reddine,
2-Karar tarihinde yürürlükte bulunan harçlar tarifesi gereğince 86.103,34. TL nispi harçtan peşin ve ıslah ile alınan 55.677,13 TL'nin mahsubu ile eksik kalan 30.426,21 TL harcın davalıdan alınarak HAZİNEYE İRAD KAYDINA,
3-Davacı tarafından dava açılırken ve ıslah ile yatırılan yatırılan 55.718,23 TL (35,90TL Başvurma Harcı, 5.977,13 TL Peşin Harç, 5,20TL Vekalet Suret Harcı ve 49,700,00.TL Islah Harcı) harcın davalıdan alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE,
4-Karar tarihinde yürürlükte bulunan avukatlık ücret tarifesi hükümleri gereğince hesaplanan 76.916,77.TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE,
5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan avukatlık ücret tarifesinin 13/3. Maddesi gereğince hesaplanan 76.916,77.TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak DAVALIYA VERİLMESİNE,
6-Davacının yaptığı bilirkişi ücreti 1.500,00 TL, tebligat gideri 129,50 TL toplam 1.629,50 TL'nin red ve kabul oranına göre kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 635,64-TL'nin davalıdan alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE,
7-Davalının yaptığı 300 TL bilirkişi ücreti'nin red ve kabul oranına göre kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 182,98-TL'nin davacıdan alınarak DAVALIYA VERİLMESİNE,
8-Taraflarca yatırılan ve kullanılmayarak artan gider avansının hüküm kesinleştiğinde ilgili tarafa iadesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 hafta içinde İstinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.31/12/2020
Başkan ...
Üye ...
Üye ...
Katip ...